Quantcast
Channel: MAKALE – HukukPolitik
Viewing all 95 articles
Browse latest View live

Bekir Bozdağ’a Atfen: 1924 Anayasası Üzerinde Meclis Görüşmeleri

$
0
0

 

Tarihi bir dönemecin eşiğindeyiz. Kimilerine göre “köprüden önceki son çıkış”, kimilerine göre ise yeni ve güçlü bir dönemin başlangıcı. Tüm bu tartışmaların merkezinde “Başkanlık Sistemi” başlığı adı altında adlandırılan ve geçtiğimiz hafta TBMM’de kabul edilen Anayasa değişiklikleri var. Meclisteki görüşmeleri izleyenleriniz hatırlayacaktır, özellikle yetkinin tek merkezde toplanmasına ilişkin madde eleştirilerine cevaben, teklif sahibi iktidar partisinin atıf yaptığı dönem 1924 oldu. Adalet Bakanı Bekir Bozdağ, “Yaptığımız Atatürk Anayasalarına dönmektir” deyip 1921 ve 1924 anayasalarına referans verdi. Bu Anayasaların hazırlandığı dönemin siyasal koşullarının analiz edildiği ve 1921 Anayasası’nın merkeze alındığı yazıları takip ettiğimizi ve yayımlayacağımızı söyleyerek şimdilik merkeze 1924 Anayasası’nı alalım. 1924 Anayasası’nın TBMM’de görüşmeleri esnasında neler yaşandı? Bekir Bozdağ’ın yaptığı benzetme şekilsel bile olsa gerçeği yansıtıyor mu? 1924 Anayasası’nı hazırlayan 2. TBMM’de hangi konular tartışıldı? Gücün tek elde toplanmasına ilişkin itirazlar oldu mu? Hem bu soruların cevabı hem de geçmişten günümüz tartışmalarına katkı oluşturması için, 1956-1958 yılları arasında Ankara SBF’de misafir profesör olarak ders veren Prof. Dr. Edward C. Smith’in yazdığı Mümtaz Soysal’ın Türkçe’ye çevirdiği 1953 tarihli Ankara SBF dergisinde (Smith, Edward C., “Debates on the Turkish Constitution of 1924”, çev. Mümtaz Soysal, 13/3 (1958), s. 82-105.) yayımlanan makaleyi Hukuk Politik okurlarının ilgisine sunuyoruz.

PDF olarak yayımladığımız makalenin ilk 23 sayfası (82-105) Edward C. Smith’in kaleme aldığı İngilizce orijinal metin olup, Mümtaz Soysal’ın Türkçe çevirisi 105. sayfadan sonra başlamaktadır.

Bekir Bozdağ’a Atfen: 1924 Anayasası Üzerinde Meclis Görüşmeleri yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.


“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme

$
0
0

Tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de kimi suçlarda konjüktrel artışlara rastlamaktayız. Toplumsal, siyasal, ekonomik büyük ölçekli gelişmelere bağlı olarak bazı suçların daha çok işlendiği; aynı şekilde, popülerleşen” suçun işlenmesine neden olan koşulların değişmesi halinde, bu suçlarda da azalmanın/normalleşmenin gerçekleştiğini görmekteyiz. Elbette, öncelikle hangi eylemin gerçekten suç olduğunun ya da hangi koşullarda suç olmayabileceğinin” belirlenmesi gerekiyor.

Afyonkarahisar Barosuna kayıtlı meslektaşlarımızdan Av. Umut Kılıç’ın 21 Nisan 2015’te girmiş olduğu Adli Hâkim ve Savcılık Mülakatında Cumhurbaşkanına Hakaret” suçlamasıyla tutuklanması; yine ağustos ve eylül aylarında farklı kentlerdeki şehit cenazelerinde yakınını yitirmenin acısıyla isyan eden şehit yakınlarının ve henüz 13 yaşındaki bir çocuğunaynı suçlamayla tutuklanmış olmaları; pek çok gazeteci, karikatürist, sendika başkanı, akademisyen, sanatçı, futbolcu hatta çocuk bireylere bu suçu işledikleri iddiasıyla davalar açılması, Cumhurbaşkanına Hakaret suçunu ve Türkiye Yargısını (Hem Türkiye Mahkemelerinin uygulamalarını hem yasal zenlemeyi) kamuoyunda tartışılır hale getirmiştir.

Konuyu birkaç yönüyle değerlendirmeye çalışacağımız yazımızda, daha fazla ilerlemeden, yasal düzenlemeyi anımsatalım

Cumhurbaşkanına Hakaret- Madde 299:

(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

(2) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.

Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunu değerlendirirken, kuşkusuz Anayasadaki, (Özellikle 24, 25, 26, 27 ve 39. maddelerinin) Türk Ceza Kanunu’ndaki (Özellikle 125, 126, 127 ve 129. maddelerinin) ve elbette Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerdeki düzenlemelerin (Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonunun) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AHİM) içtihatlarının göz önünde bulundurulması; “Cumhurbaşkanına Hakaret iddiasıyla açılan dava dosyasında rev alan C. Savcısı, Yargıç ve Avukatların somut olayı bu düzenlemelerle birlikte düşünmeleri, değerlendirmeleri hukuka uygun bir karar verilmesi bakımından önem taşıyor.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN “HAKARET VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ” KAVRAMLARINA YAKLAŞIMI

Bildiğiniz üzere, 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye tarafından 1954te onaylanmıştır. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 4. maddesine re Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları sözleşmeye taraf devletler bakımından bağlayıcıdır. AHİM’in yargı yetkisini kabul etmesinden bugüne değin Türkiye aleyhine pek çok dava açılmıştır. Türkiye aleyhine açılan bu davalarda en yüksek başvurunun, Sözleşmenin 3. maddesinde zenlenen İşkence Yasağının; Sözleşmenin 6. maddesinde zenlenen Adil Yargılanma Hakkı”nın ve Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen İfade Özgürlüğü”nün ihlaline ilişkin olduğu; hatta AHİM’in, mahkeme tarihinde rekor kırarak, aynı gün içinde 11 ayrı kararıyla Türkiyede ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdiği bilinmektedir.

Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu söz konusu olduğunda öncelikle ve sıklıkla Sözleşme’nin 10. maddesinin anımsatıldığını ve bu madde üzerinden eylemin/ifadenin değerlendirildiğini görmekteyiz.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Madde 10:

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir

Görüldüğü üzere 10. maddenin 1. paragrafında ifade özgürlüğünün kapsamı; 2. paragrafında ise bu özgürlüklerin hangi koşullarda sınırlandırılacağı zenlenmiştir. 2. paragrafta ifade edilen başkalarının şöhret ve haklarının korunmasıkriteri, “Cumhurbaşkanına Hakaretsuçu söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğü hakkıyla karşıya karşıya gelmektedir. Ancak 2. paragrafta belirtilen sınırlamaların, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce çok dar, çok katı yorumlandığını, asıl olanın düşünce ve ifade özgürlüğünün korunması olduğunu hemen ifade etmeliyiz. Nitekim Sözleşme’nin 17. maddesi: Bu Sözleşmedeki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz. şeklinde zenlenmiştir. Anayasan Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlığı altında zenlenen 26. maddesinin Sözleşme’nin 10. maddesiyle uyumlu olduğunu ifade etmeliyiz.

AHİM, Sözleşme’nin 10. maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğini birçok kararında ifade etmektedir. Bunlardan Otegi Mondragon–İspanya kararı gerekçesiyle başlayalım:

İfade özgürlüğü demokratik toplumun ana temellerinden birini ve toplumun ilerlemesinin ve her bir bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturur. Madde 10, paragraf 2’ye tabi olarak, sadece olumlu olarak alınan veya zararsız ya da bir tarafsızlık sorunu olarak görülen “bilgi” ya da “fikirler” için değil, itici, şok edici ya da rahatsız edici olanlara da uygulanır. Demokratik bir toplumun olmayacağı çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin talepleri bunlardır. Madde 10’da belirtildiği gibi, bu özgürlük istisnalara tabidir; bununla birlikte, bu istisnalar doğru yorumlanmalıdır ve herhangi bir kısıtlamaya getirmenin gerekleri ikna edici bir biçimde kurulmalıdır.

Kayasu -Türkiye davasında AHİM:

İfade özgürlüğü, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olup, demokratik toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin kendini geliştirmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü, Sözleşme’nin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna edici bir şekilde ortaya koyulmalıdır.

Pakdemirli–Türkiye davasında AHİM:

Kabul edilebilir eleştiri sınırları hususunda ise AİHM, sıradan bir kimse ile karşılaştırıldığında bu sınırların, halka mal olmuş bir kişi olarak hareket eden siyaset adamları için daha geniş olduğunu birçok kez kabul etmiştir. Siyasetçilerin fiil ve davranışları, kaçınılmaz olarak ve bilinçli bir şekilde, gazetecilerin olduğu kadar vatandaşların, hepsinden çok da siyasi rakibinin sıkı bir denetimine tabidir. Bir siyaset adamı, özellikle de kendisi eleştiriye yol açabilecek halka açık konuşmalar yaptığı zaman daha fazla hoşgörü göstermelidir. Elbette siyaset adamının namını koruma hakkı vardır, hatta özel yaşamının dışında bile, fakat ifade özgürlüğüne getirilen istisnalar dar bir yorumu zorunlu kıldığından, bu korumanın gerektirdikleri ile siyasi sorunların özgürce tartışılmasının getirdiği yararlar denge içinde olmalıdır.”

Tuşalp–Türkiye davasında AHİM:

Mevcut davada başvuran gazeteci /köşe yazarıdır ve onun tarafından yazılan kuşku uyandırıcı makaleler günlük bir gazetede yayımlanmaktadır. Bu makalelerde başvuranın güncel olaylar ile ilgili fikir ve yorumları bulunmaktadır; makaleler üst düzey politikacılar ve önemli kişilerin iddia edilen yasadışı eylemleri ve yolsuzlukları ve Başbakan’ın bazı olaylara karşı göstermiş olduğu agresif tutumlar ile ilgilidir. Şüphesiz bunlar halkın bilgilendirilme hakkının bulunduğu demokratik toplumlarda önemli konulardır ve siyasi tartışma kapsamında görülmektedir. Mahkeme bu bağlamda basının demokratik toplumlarda önemli bir işlevi olduğunu yinelemektedir. Her ne kadar özellikle kişilerin itibarı ve hakları konusunda belli sınırları aşmaması gerekliyse de, basının görevi halkı ilgilendiren tüm konularda sorumlulukları ve görevleri ile uyumlu olarak bilgi ve fikirleri yaymaktır. Gazeteci özgürlüğü, abartı veya hatta provokasyon derecesine olası bir başvuruyu da içerir.

(…) Mahkeme yazarın sert eleştirilerini hicivsel bir dil kullanarak ve kendi politik görüşleriyle ve algılarıyla süsleyerek iletmeyi tercih ettiğini gözlemlemiştir. Bu bağlamda, Mahkeme 10. maddenin sadece zararsız ve ilgilenmeye değmez olarak görülen “bilgi” veya “fikirler”e değil aynı zamanda, rahatsız eden, şaşırtan veya gücendirenlere de uygulanabileceğini ifade etmektedir; bu ifadeler var olmadan “demokratik bir toplum” söz konusu olamaz ve bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirliliğin talepleridir. (…) Mahkeme, örneğin gücendirici ifadenin tek niyetinin hakaret etmek olması gibi durumlarda, ifade kontrolsüz aşağılama ile sınırlıysa, ifade özgürlüğü kapsamından çıkacağını eklemek istemektedir. (…) Mahkeme, yerel mahkemelerin Başbakan’ın kişilik haklarını başvuranın haklarının üzerine çıkarmak amacıyla zorunlu sosyal ihtiyacı ortaya koyma konusunda ve kamu yararıyla ilgili durumlarda basın özgürlüğünü destekleme konusunda başarısız olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu yüzden Mahkeme, yerel mahkemelerin karar alırken takdir yetkilerini aştıklarını ve başvuran aleyhindeki kararların izlenen meşru hedefler ile orantısız olduğunu belirtmektedir. Davaların nitelik olarak cezai olmaktan çok hukuki olması gerçeği –hükümetin belirttiği gibi– Mahkemenin yukarıdaki görüşlerini etkilemez. Herhangi bir olayda, Mahkeme, başvuranın yayınevi ile ödemek zorunda bırakıldığı tazminat miktarı önemli olduğunu ve bu miktarların diğerlerinin kamu yetkililerini eleştirmelerini önleyebileceğini ve bilgi ve fikirlerin serbest akışını sınırlayacağını belirtir. Başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına müdahale edilmesi, demokratik bir toplumda, diğerlerinin itibarının ve haklarının korunması için gerekli olarak görülemez.

AHİM’in, içtihat birliği sağlanması bakımından sıklıkla önceki kararlarına atıfta bulunduğunu; önceki kararlarındaki gerekçeyi sık sık tekrarladığını; diğer devletler aleyhine açılan davalarda, Türkiye aleyhine açılan davalarda verilen kararların sıklıkla anıldığını rüyoruz. (Türkiye, insan hakları sözleşmesini sık sık ihlal ederek AHİM içtihatlarının gelişmesine çok önemli katkılarda bulunmaya devam ediyor…)

Cumhurbaşkanına Hakaret suçu söz konusu olduğunda sıklıkla atıfta bulunulan Eon Fransa Davasına’na daha geniş ayırmakta yarar görüyoruz: Fransa Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2008 tarihinde yaptığı Laval ziyareti sırasında ve tam cumhurbaşkanlığı kortejinin geçeceği sırada sanık/başvurucu, üzerinde defol git, geri zekâlı! yazan bir levha kaldırır; Fransa’da yapılan yargılamada Laval Asliye Mahkemesi: “(….) Cumhurbaşkanının ziyaret günü (…) sanık (…) üzerinden zaman geçmiş olmasına rağmen çok bilinen ve anlık bir cevap olarak verilen bir ifadenin aynısını, bir levha üzerine yazarak kaldırmayı bir marifet saymıştır. Eğer sanığın hakaret kastı olmayıp, sadece uygunsuz bir şeklide de olsa bir nezaket dersi verme kastı olsaydı, “defol git, geri zekâlı” ifadesinin arkasına “denmez” benzeri bir ifade eklemeyi ihmal etmezdi. Söz konusu ifadeyi tam anlamıyla benimseyen sanık, hakaret kastı olmadığını geçerli şekilde ileri süremez. Burada zımni olarak ortaya çıkan iki ağırlık, iki ölçü sorusunu sormaya da gerek yoktur zira Kanun Cumhurbaşkanlığı makamını korumayı amaçlamaktadır ve Bay Eon kendisini eşitler arasında muamele edilmesi gereken sıradan bir vatandaş olarak değerlendiremez. Dolayısıyla Cumhurbaşkanına hakaret suçunun bütün unsurları tam anlamıyla oluşmuştur.(…)” gerekçesiyle başvuranı Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan mahkûm eder ve 30 Avro para cezası vererek bu cezayı erteler.

Verilen bu ceza üzerine başvurulan AHİM: 10. maddenin 2. fıkrasının, siyasi söylem ve tartışma alanında –ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı– ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır. Bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları, sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır; dolayısıyla [siyasetçinin] daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir.

Mahkeme diğer taraftan, Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan ve medyada geniş şekilde yer alan, ardından da geniş bir kitle tarafından daha çok mizahi amaçlarla kullanılan kaba bir ifadeyi kendi hesabına kullanan başvuranın, eleştirisini densizlik sayılabilecek bir hiciv yoluyla ifade etme yolunu seçtiği kanısına varmaktadır. Oysa Mahkeme, hicvin, temelinde yatan gerçekliği abartılı ve bozulmuş bir şeklide sunan sanatsal bir ifade ve sosyal bir yorumlama şekli olduğunu ve doğal olarak tahrik etme ve kışkırtma amacı güttüğünü daha önce birçok defa ifade etmiştir. Bu nedenle, bir sanatçının –veya herhangi başka bir kişinin– kendisini bu şekilde ifade etme hakkına yapılan her türlü müdahaleyi daha özenli bir şekilde incelemek gerekmektedir.

Mahkeme, somut olayda olduğu gibi, başvuranın davranışına benzer davranışları cezalandırmanın, demokratik toplumların olmazsa olmazı olan genel nitelikli tartışmalarda çok önemli bir rol oynayan toplumsal tartışmalara ilişkin hiciv yoluyla yapılan çıkışlar üzerinde caydırıcı bir etki doğurma ihtimali olduğu kanaatindedir.

Yukarıdaki açıklamalar ve somut davanın kendine has koşulları dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkûmiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisini tarttıktan sonra Mahkeme, kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. gerekçesiyle Fransa Yerel Mahkemesince verilen kararın ifade özgürlüğünün ihlaliolduğuna karar vermiştir.

Verilen kararın gerekçesi, pek çok yönden önem taşıdığı gibi, devlet başkanına doğrudan doğruya hakaret içeren bir gönderme”nin dahi meşru kabul edilebildiğini ve AHİM’in, demokratik bir toplumda konunun “ceza yargısı” içinde değerlendirilmesini gereksiz bulduğunu göstermesi bakımından da önem taşıyor.

Dava dosyasının bir bütün olarak değerlendirilmesi ve Türkiye yargısıyla karşılaştırılabilmesi bakımından kimi ayrıntıları paylaşmakta yarar görüyoruz: Söz konusu suçun 28 Ağustos’ta işlendiğini; yargılamanın 26 Kasım’da, yani yaklaşık 3 ay inde tamamlanmış olduğunu; yasada 45.000 Avro olarak düzenlenen cezanın, mahkemenin sanığın ekonomik durumuna bakarak 30 Avro’ya sınırlı tuttuğunu, yani mahkemenin yasada düzenlenen alt sınırın çok altına inebildiğini; davalı Fransa Hükümeti’nin söz konusu yasal düzenlemeyi AHİM karşısında savunurken Türkiye’yi örnek olarak gösterdiğini; başvurucunun ilk sabıkasının, genetiği değiştirilmiş organizmaların yetiştirildiği bir tarlaya zarar verdiği için aldığı ceza olduğunu; Yerel Mahkemece “militan” olarak nitelendirilen başvurucunun bir Türk Ailenin sınır dışı edilmemesi için kampanya başlattığını ve bunun siyasi mücadelesini verdiğini not olarak aktaralım…

Yalnızca bu birkaç örnek dahi, ifade özgürlüğü ile başbakan ya da cumhurbaşkanının kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda nasıl bir değerlendirme yapılması gerektiğini ortaya koyuyor. Örnek olarak sunduğumuz gerekçelerde yer almayan ancak kararların tümü okunduğunda görülebilen bazı ölçütlere” kısaca değinelim:

AHİM, kurulu düzene saldıran, şoke eden ya da reddeden fikirlerin aktarılması söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğünün daha da önemli olduğunu vurgulamaktadır. (Dalgalar üzerindeki Kadınlar ve Diğerleri– Portekiz kararı)

AHİM, dava konusu ifadelerin şiddete tahrik ya da nefret söylemi taşımaması gerektiğini kararlarında sık sık vurgulamaktadır. Bu özelliği bulunmayan ifadelerin provokatif, kaba, rahatsız edici, şok edici olmasının olağan olduğunu kabul etmektedir.

  • AHİM, mahkûmiyet kararının ilke olarak ulusal mahkemelerin işi olmasına karşın, siyasi konuşma alanında bir suç için hapis cezasının verilmesinin sadece olağandışı durumlarda, özellikle diğer temel hakların ciddi şekilde ihlal edildiği, örneğin nefret söylemi ya da şiddete tahrik etme durumlarında (örneğin Bingöl Türkiye; Cumpănă and Mazăre Romanya davaları) Sözleşmenin 10. maddesi tarafından garanti altına alınan ifade özgürlüğü ile uyumlu olacağını belirtmiştir. Bu açıdan, politik konuşma alanında hapis cezalarıyla ilgili Bakanlar Komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamento Meclisi’nin materyallerindeki rehber ilkeleri referans olarak vermektedir.

  • AHİM, ifadenin “bir değer yargısı” olması durumunda bile, bunu destekleyecek gerçeklere dayalı, yeterli bir temel olması gerektiğini; bu temel olmadığında ifadenin aşırı kabul edilebileceğini; eğer ifade edilen “bilgi” kamuoyu tarafından zaten biliniyorsa, bir değer yargısını destekleyecek gerçekleri ortaya koyma şartının daha az aranması gerektiğini kabul etmektedir (Otegi Mondragonİspanya kararı).

  • AHİM, Yerel Mahkemeler tarafından verilen kararlarda, yalnızca ifadenin hakaret olup olmadığının doğru tespit edilip edilmediği değerlendirmekle kalmamakta, ifadenin hakaret olduğunu doğru tespit edilse dahi, verilen cezanın ya da tazminatın makul olup olmadığı da değerlendirilmektedi(Pakdemirli-Türkiye kararı).

  • AHİM, dava konusu ifadenin, “Cumhurbaşkanının şahsına karşı basit ve boş bir itham olup olmadığını dikkate almaktadır. İfade sahibinin yalnızca hakaret kastıyla hareket edip etmediğinin; politik tartışma ya da haber verme işlevinin söz konusu olup olmadığını göz önünde bulundurmaktadır (EonFransa Kararı).

Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu ve “ifade özgürlüğü” söz konusu olduğunda, Avrupa Konyesi Bakanlar Komitesi tarafından 12 Şubat 2004 tarihinde kabul edilen Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonuna değinmek gerekir; bu Deklarasyon’da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından getirilen ilkeler:

Siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi ve görüşlerin yayımlanması konusunda aşağıdaki ilkelere özellikle dikkat çeker

l- Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinme özgürlüğü

Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konularda bilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün bir gereğidir. Bu özgürlük, medya kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşler yayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını da kapsar.

ll- Devlet ve kamu kuruluşlarını eleştirme özgürlüğü

Devlet, hükümet, genel olarak yürütme, yasama veya yargının herhangi bir organı medya kuruluşlarında eleştiri konusu yapılabilir. Güçlü konumlarına bağlı olarak bu kurumlar, ceza hukuku tarafından itibar zedeleyici veya hakaret niteliği taşıyan beyanlara karşı kurum olarak koruma altına alınmamalıdırlar. Söz konusu kurumların böyle bir korumadan yararlanabildikleri hallerde ise bu koruma çok sınırlı bir şekilde ve her halükarda eleştiri özgürlüğünü kısıtlamak amacıyla kullanılmasına mahal vermeden uygulanmalıdır. Bu kurumları temsil eden kimseler birey olarak zaten koruma altında bulunmaktadırlar.

llll-Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma ve bunların kamuoyunca denetimi

Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler, kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetimine tabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzları konusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğini peşinen kabul etmişlerdir.

lV- Memurların kamuoyunca denetimi

Memurlar, görevlerinin sorumlu bir şekilde ve şeffaflık içinde yerine getirilmesini sağlamak için gerekli olduğu takdirde, görevlerini geçmişte veya hâlihazırda yerine getiriş tarzları hakkında, özellikle medyalar aracılığıyla, kamuoyunun denetim ve eleştirilerini kabul etmelidirler.

V- Hiciv özgürlüğü

Mizah ve hiciv, Sözleşmenin 10. maddesi ile korundukları şekilde ve kamuoyunu olaylar hakkında yanıltmamaları kaydıyla, ileri bir abartma, hatta tahrik boyutu taşıyabilir.

* Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin itibarı

Siyasi şahsiyetler itibarlarının ve haklarının korunması için diğer kimselerden daha geniş haklara sahip bulunmamalıdırlar. Bundan hareketle hukukta, siyasi şahsiyetleri eleştiren medya kuruluşlarına karşı daha ağır cezalar öngörülmemelidir. Bu ilke kamu görevlilerine de uygulanır. Bu ilkeye istisnalar, sadece kamu görevlilerinin görevlerini iyi yapmalarını sağlamak bakımından zaruri hallerde kabul edilebilir.

l- Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamları, medya kuruluşları tarafından yapılabilecek haberlere karşı Sözleşmenin 8. maddesi uyarınca korunmalıdır. Ancak siyasi şahsiyetler ile kamu görevlilerinin özel yaşamlarına ilişkin bilgiler, bu şahısların görevlerini geçmişte veya hâlihazırda yerine getiriş tarzları bakımından kamuoyunu doğrudan ilgilendirdikleri takdirde, üçüncü şahıslara gereksiz yere zarar vermemek kaydıyla, yayın konusu yapılabilir. Siyasi şahsiyetler veya kamu görevlileri özel yaşamlarına ilişkin hususlara bizzat dikkat çektikleri takdirde medya kuruluşları bu hususları inceleyebilirler.

ll- Medya kuruluşlarının ihlallerine karşı başvurular

Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medya kuruluşları tarafından hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahip oldukları hukuki başvuru yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibar zedelemesi veya hakaret nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirde bunlar, medya kuruluşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimseler tarafından kabul edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önünde bulundurularak, hak ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hak ihlalinin veya itibar zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyada yayınlanan itibar zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içeren ifadeler örneğinde olduğu gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlal ettiği ve cezanın kesin olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğu haller dışında itibar zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.

TÜRKİYE YARGISINDA “CUMHURBAŞKANINA HAKARET” SUÇU UYGULAMALARI ve BAZI SORULAR

Kuşkusuz Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu’nun tamamı çok önemli ilkeler getiriyor ve Türkiye’nin de gerçek bir hukuk ve demokrasi devleti olabilmesi, bu ilkelere üst zeyde uyum sağlayabilmesinden geçiyor. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gerek Medyada Politik Tartışma Özgürlüğü Deklarasyonu ışığında Türkiye Yargı Sistemini ve Türkiye Mahkemelerinin uygulamalarını tartışmaya çalışalım:

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, sıradan yurttaşlara karşı işlenen “Hakaret” suçunda üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası TCK 125. madde) düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası (TCK 299. madde) olarak düzenlenmiş olduğunu görmekteyiz. Bu şekildeki bir zenleme, AHİM kararlarında açık ve kesin bir dille ihlal olarak değerlendirilmektedir. AHİM, hakaret konusunda özel bir yasal düzenlemeyle daha fazla koruma sağlamanın kural olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığını; cumhurbaşkanı ya da diğer devlet görevlilerini korumak için özel bir yasa maddesi bulunmasının “aşırı koruma olarak” düşünce ve ifade özgürlüğünün ihlali sonucu yarattığını ifade etmektedir. (Colombani ve Diğerleri-Fransa; Pakdemirli-Türkiye; Artun ve Güvener-Türkiye Kararları) Bu yönüyle Türkiye Devleti’nin öncelikle sıradan kişilerle devlet görevlileri arasındaki bu farklı uygulamayı kaldırması gerekmektedir.

Yine AHİM kararlarında ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiye kararlarında “Cumhurbaşkanına ya da diğer devlet görevlilerine hakaret” suçlarının hapis cezasıyla cezalandırılmasının, bu konunun ceza yargısı içinde yer almasının ihlal olarak değerlendirildiğini görmekteyiz. Bu yönüyle Türkiye Devleti’nin cumhurbaşkanı ya diğer devlet görevlilerine hakaret suçlarında öngörülen hapis cezasını kaldırması ve konuyu yalnızca “özel hukuk” içinde tutması gerekmektedir. Bir devletin demokrasi zeyi, devletin, toplumun ve bireylerinin gelişimi için, en fikir ve düşünceler dâhil her türlü tartışmayı ven altına alabilmesiyle ölçülebilir. Bir devletin tüm yurttaşları, hapse girme ya da ceza mahkemelerinde yargılanma korkusu olmadan düşüncelerini ifade edebildiklerinde gerçekten ifade özgürlüğünden söz edebiliriz.

Bildiğiniz üzere, “hakaret”e ilişkin düzenlemenin devamı maddelerinden TCK 127. madde: İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması halinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır. şeklinde düzenlenmiştir. AHİM kararları dikkatle değerlendirildiğinde, cumhurbaşkanı, başbakan ya da diğer devlet görevlilerine hakaret davalarında isnadın ispatı konusunda yargı sisteminin ve mahkemelerin genel tutumunun önleyicilik taşıdığı dile getirilmektedir. Türkiyedeki yargı uygulamaları göz önünde bulundurulduğunda, hakarete uğrayan cumhurbaşkanının yargı dokunulmazlığının bulunması; diğer devlet revlilerin (Başbakan, Bakan vb.) aynı zamanda milletvekili olması nedeniyle yargı dokunulmazlığının bulunması; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun hâlâ Adalet Bakanı ve müsteşarından bağımsız kararlar alamaması ve Türkiye gerçeğinde hâkim ve savcı dokunulmazlığı teminatının fiilen işlememesi nedeniyle, Cumhurbaşkanı, Başbakan ya da Bakan düzeyinde olan kişi aleyhine, ifade edilen isnadın doğru olup olmadığının etkin bir şekilde araştırılmadığı, araştırılamadığı açıktır.

Yine, bildiğiniz üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 39. maddesi: Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. düzenlemesine rağmen ceza mahkemelerinde bu Anayasal düzenlemenin göz önünde bulundurulmadığını; Mahkemelerin bu yöndeki talepleri genel olarak reddettiklerini ifade etmeliyiz. Yeri gelmişken, konu hangi temel hak olursa olsun, Türkiye Ceza Mahkemelerinin kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve tarafı olduğumuz diğer uluslararası sözleşmelere, hatta Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na dayanılmadığını, bu temel metinlere göndermede bulunulmadığını söyleyebiliriz. Oysa Anayasamızın 39. maddesi Cumhurbaşkanına Hakaret suçu söz konusu olduğunda öncelikle göz önünde bulundurulması gereken bir zenlemedir. Yine Anayasamızın 90. maddesi uyarınca tarafı olduğumuz uluslararası sözleşme hukuktaki zenlemeden önce gelmelidir. Cumhurbaşkanına, görev ve hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili isnatlarda isnadın doğruluğunun araştırılması zorunludur. Örneğin komşu devletin meşru olmayan silahlı gruplarına –ne zaman ve kime karşı kullanılacağının denetlenmesi olanağı olmayan– kayıt dışı olarak ve uluslararası hukuka uygun olmayan şekilde silah temin edildiği; kaynağı belli olmayan/açıklanamayan yüksek miktarda paraya sahip olunduğu; polisin eylemcilere karşı aşırı şiddet uygulaması konusunda hukuka uygun olmayan talimatlarda bulunulduğu ya da bazı tapu işlemlerine yönelik hukuka uygun olmayan talimatlar verildiği gibi hususların doğruluğunun araştırılması ve ortaya çıkacak sonuca göre hem hakaret davasını sonuçlandırılması hem de edinilen bulgulara göre gerekirse suç duyurusunda bulunulması tüm Mahkemelerin Anayasal revidir.

Nitekim yakın zamanda verilen Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen karar isnadın ispatı hususunun ne denli önem taşıdığını ortaya koymaktadır. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından, Hırsızdan Cumhurbaşkanı olmaz ifadesi nedeniyle CHP Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu aleyhine açılan 100.000,00 TLlik tazminat davasının rüldüğü Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde, Kılıçdaroğlu’nun avukatlarınca “Recep Tayyip Erdoğan’a ait olduğu iddia olunan tapelerin orijinal olup olmadığının bilirkişilerce tespitinin talep edilmesi ve Mahkeme Hâkiminin bilirkişi atamak istemesi üzerine, Cumhurbaşkanı avukatlarının itirazı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu karar ışığında, Anayasa’nın 39. maddesinin Türkiye Ceza Mahkemeleri tarafından olması gerektiği uygulanması halinde, yasal değişikliğinin bizzat cumhurbaşkanı tarafından talep edileceği ve Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun “cumhurbaşkanının şikâyetine tabi olması” düzenlemesinin getirileceğini tahmin etmekteyiz.

Türkiye yargısındaki uygulamaların, hakarete uğrayan cumhurbaşkanının kim olduğuna göre değiştiğini de ne yazık ki yakın tarihteki tutuklama kararlarıyla öğrenmiş bulunuyoruz. 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün cumhurbaşkanı olduğu 7 yıllık dönemde Cumhurbaşkanına Hakaret suçu iddiasıyla 1359 adet kovuşturma izninin talep edildiği, bu taleplerden 545’i için Adalet Bakanlığınca kovuşturma izni verildiği, ancak tek bir kişinin dahi tutuklanmadığı açıklaması Adalet Bakanlığınca yapılmıştır. Oysa 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın cumhurbaşkanı olduğu ilk yıl içinde aralarında 13 yaşında bir öğrencinin de olduğu en az 18 kişi tutuklanmıştır. Yasal zenlemede herhangi bir değişiklik yokken, uygulamadaki bu “korkutucu” farklılık nasıl açıklanabilir?

Bütün bu olumsuzluklara karşın, AHİM kararlarına uygun kararlar veren Mahkemelerimiz de yok değil. Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin, Türkiye Komünist Partisi Edirne İl Teşkilatı üyeleri aleyhine,“Katil Tayyip, Edirne’ den defol! ibareli pankart nedeniyle açılan davada: (…) bir kısım sanıklar hakkında ‘’ Katil Tayyip, Edirne’den defol’’ ibareli pankartı asmak suretiyle kamu görevlisi olan başbakana hakaret ettikleri iddiası ile cezalandırılmaları için mahkememize kamu davası açılmış ise de; sanıkların ‘’Katil Tayyip’’ sözüne yükledikleri anlamın; ülkemizde yaşanan ve Gezi olayları olarak bilinen olaylar sırasında ölen kişilerin ölümünden, olaylar esnasında ülkenin başbakanı olan Recep Tayyip Erdoğan’ın hukuken sorumlu olduğu manasını taşıdığı, esasen ‘’Katil’’ kelimesinin adam öldüren kişi anlamına geldiği, her ne kadar mağdur Recep Tayyip Erdoğan tarafından bizzat öldürme suçunun işlenmemiş olduğu sabit ise de; pankartta yazılı olan ibarenin yürütmenin başında olan mağdurun bu ölümlerden dolayı sorumlu olması gerektiğini ifade eden eleştiri sınırları içerisinde kalan, tahammül edilebilir, hakaret kastı taşımayan, provakatör nitelikte kaba bir sözden ibaret olduğu (…)” gerekçesiyle sanıkların beraatlerine karar verilmiş olduğunu ve bu kararın temyiz edilmediğini rüyoruz. Verilen bu kararın, bir başbakanın rütmenin başı olarak polisin işlediği cinayetlerden sorumlu tutulması eleştirisinin hakaret kastı taşımadığının vurgulanması bizce umut vericidir.

  • Yine, Eskişehir Anadolu Üniversitesi’ndeki iki öğrencinin, üzerinde Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ‘ın fotoğrafı ve “Diktatörler sokakta devrilirler yazılı bir pankart astıkları; haklarında cumhurbaşkanına hakaret iddiasıyla Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinde dava açılmış olduğu; Mahkemece verilen kararda: “Ülkenin son 15 yıllık geçmişine; siyasi parti kurucusu, parti başkanı, milletvekili, partinin yüzde 40’tan fazla aldığı oy oranı ile başbakan ve şahsı olarak yüzde 52 oy alarak ülkenin ilk halk tarafından ve ilk seçim turunda seçilen cumhurbaşkanı olarak etkin olmuş siyasetçisine yönelik sevgisizliklerini ve siyasal olarak muhaliflik olduklarını belirtmek isteyen ve henüz yirmili yaşlarında öğrenciliklerini yaşayan sanıkların bu niyetlerini ‘diktatör’ gibi bir siyasi kavram üzerinden açıklamak istedikleri, ‘diktatör’ kelimesinin Büyük Türkçe Sözlük’te ‘bütün siyasi yetkileri kendinde toplamış kimse’ olarak tanımlandığı, sanıkların pankart yazısı içeriğinin tartışma götürür bir siyasi eleştiri olmasından başka bir anlam taşımadığı… gerekçesiyle, sanıkların savunmaları dahi alınmadan, beraat kararı verilmiş olduğunu görmekteyiz. (İsmail Saymaz, Radikal Gazetesi arşivi)

  • Konu, “Türkiye yargısı” olduğunda, hem yasal düzenleme, hem mahkeme uygulamaları bakımından umutlu olmak ne yazık ki olanaklı görünmüyor ve uygulamalar karşısında pek çok soru beliriyor:

  • Tutuklamayı zenlenen Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 100. maddesi bu denli açıkken, bir avukatın, bir “çocuğun” ya da herhangi bir yurttaşın “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “tutuklanması” nasıl açıklanabilir? Avukat Umut Kılıç’ın tutuklanmasını göz önünde bulunduğumuzda; Türkiye Cumhuriyeti Devletinde görev yapacak olan Hâkim ve Savcılarının kimler olacağına karar veren 7 üst düzey hukuk adamı tarafından imzalanmış bir tutanakla tespit edilen bir “hakarete” ilişkin delillerin yok edilmesi, gizlenmesi ya da değiştirilmesi; mağdurlar üzerinde baskı kurulması ihtimali nasıl söz konusu olabilir? Bir avukatın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut deliller nelerdir? Cumhurbaşkanına Hakaret suçu tutuklamayı zenlenen 100. maddenin 3. fıkrasında sayılan suçlardan biri de olmadığına re, henüz “kovuşturma” izni verilip verilmeyeceği belli olmayan bir dava dosyasında bir avukatın, bir çocuğun ya da herhangi bir yurttaşın tutuklanması nasıl açıklanabilir? Tutuklama kararı veren Mahkemelerce, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 19. maddesinde zenlenen: Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. maddesinin doğrudan doğruya ihlal edildiği söylenemez mi?

  • Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunun kovuşturulması neden Adalet Bakanının iznine bağlı kılınmıştır? “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçuyla, Cumhurbaşkanlığının fonksiyonlarının değil, Cumhurbaşkanının şeref varlığının korunduğu Yargıtay kararlarıyla ifade edildiğine göre, Cum- hurbaşkanın şeref varlığının korunması neden Cumhurbaşkanının bizzat kendisine ya da hukuk müşavirliği ve köklü bir tüzel kişiliği bulunan Cumhurbaşkanlığı’na değil de, Adalet Bakanı’na bırakılmıştır?

  • Adalet Bakanı’nın bir “politikacı” olduğu ve hükümetin üyesi bir siyasetçi olarak her zaman Cumhurbaşkanıyla aynı görüşleri paylaşmayacağı; hatta yasaları veto etme yetkisi bulunan Cumhurbaşkanı’yla karşı karşıya gelinmesinin her zaman olası olduğu bir gerçek olduğuna göre, Cumhurbaşkanı’nın şeref varlığı bir politikacı olan Adalet Bakanı’na neden bırakılmıştır?

  • Adalet Bakanı, bu suçun kovuşturulmasına izin verip vermeme konusunda hangi objektif ve eşitsizlik yaratmayacak kriterleri ölçü almaktadır? Adalet Bakanı’nın “kovuşturma izni verip vermeme” konusunda yargısal denetimi nasıl yapılacaktır? Hakkında “kovuşturma izni verilen” bir sanığın, verilen kararın keyfilik taşıyıp taşımadığının, kovuşturma izni verilmeyen kişi ve ifadeler yönünden haksızlığa uğrayıp uğramadığının tespiti bakımından kovuşturma izni verilmeyen tüm dosyaları inceletme hakkı bulunmakta mıdır?

  • Sıradan yurttaşlar için düzenlenen “hakaret” suçu “şikâyete tabi” olarak düzenlenmişken, “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçunda, “hükümlüleri affetme” yetkisi dahi bulunan Cumhurbaşkanına “şikâyetten vazgeçme hakkı” neden tanınmamıştır? Bir cumhurbaşkanı, kendisine yönelik eleştirilere hatta hakaretlere dahi nasıl hoşgörülü olabildiğini, “şikayetçi olmayarak” ya da “şikâyetten vazgeçerek” göstermek isteyemez mi?

  • Hakaret suçunun iktidarın kendi düzenine yönelen muhalif eylem, tutum ve ifadelerin sindirilmesinde bir baskı aracı işlevi gördüğü” eleştirisi Türkiye Yargıçlarının tutuklama kararlarıyla birlikte düşünüldüğünde, ne kadar haksızdır? Dolayısıyla, bir bireyin tutuklanması ya da manevi tazminat ödemesi konusunda bu denli “kolay” karar veren yargıçların yargı dokunulmazlıkları ve sorumsuzlukları nereye kadar korunmalı; hukuki ve cezai anlamda sorumlulukları nerede başlamalıdır?

  • Cumhurbaşkanının şeref ve saygınlığını koruma görevi öncelikle Cumhurbaşkanı’na ait olduğuna göre, Cumhurbaşkanı’nın, bir partinin lideri gibi ya da bazı partilerin doğal düşmanı gibi davranması nasıl değerlendirilmeli? Yapmış olduğu eylem ve açıklamalarla belirli bir grup insanı, bir ırkı, bir mezhebi, bir siyasi topluluğu, evladını yitirmenin acısıyla isyan eden şehit babasını “tahkir eden” açıklamalar karşılığında yapılan “hakareti” Türkiye Ceza Mahkemeleri gerekçelerinde tartışabilecek midir? Örneğin, “Bu kitaplar içerisinde ne Yahudiliğimiz, ne Ermeniliğimiz ne affedersiniz Rumluğumuz hiçbir şeyimiz kalmadı. Ya da, “Çıktı bir tanesi affedersin çok daha çirkin şeylerle, Ermeni diyen oldu. sözü üzerine cumhurbaşkanına verilecek aynı nitelikte bir cevap Türkiye Yargısında nasıl karşılık bulacaktır?

  • Tıpkı tutuklama kararlarında olduğu gibi, Cumhurbaşkanı’na hakaret ettiği gerekçesiyle hakkında dava açılan bir kişiye verilen elektronik kelepçe uygulamasıyla hangi tedbir alınmaktadır? Bir kişinin evinden çıkamaması, özgürlüğünden yoksun bırakılması hangi toplumsal yarara hizmet etmektedir? (Edirne’nin İpsala İlçesi’nde Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’a kendisine ait Facebook hesabından hakaret ettiği gerekçesiyle tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılan Erkan K., savcılık itirazının ardından bu kez de elektronik kelepçeli ev hapsine tabi tutulmuştur.)

  • Kovuşturma yapılması Adalet Bakanlığı’nın iznine bağlanmış olan bir suç konusunda tutuklamaya sevk etmek nasıl anlamlı olabilir? Adalet Bakanlığının kovuşturmaya izin vermemesi halinde tutuklamaya sevk edilen kişinin tazminat hakkı doğmakta mıdır? Bu tazminat tutuklamaya karar verilen Hâkime rücu edilebilir mi?

  • TCK 127. madde zenlenen Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi halinde, isnat ispatlanmış sayılır.” zenlemesi yargı dokunulmazlığı olan kişi yönünden nasıl uygulama alanı bulacaktır? Hakaret davasında karar verebilmek için milletvekili olan ve yargı dokunulmazlığı bulunan kişinin yargılanması beklenecek midir?

  • 12. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan dönemi dışında, acaba tüm Cumhuriyet Tarihi boyunca “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “tutuklanan” bir kişi olmuş mudur?

  • Türkiye aleyhine hem Sözleşme’nin 10. maddesinin hem de diğer maddelerinin ihlali iddiasıyla AHİM’e çok dava açıldığı biliyoruz. Bu davalar sonunda başvurucu bireyin ödemek zorunda kaldığı tazminatın TC Devleti tarafından ödenmesine karar verildiğinde, başvurucunun Başba- kan ya da Cumhurbaşkanı’na ödemiş olduğu tazminat Başbakan ya da Cumhurbaşkanı tarafından iade edilmekte midir? Ya da yerel mahkeme Hâkimine “ihlal” nedeniyle devlet hazinesinden ödenen tazminat rücu edilmekte midir? (Pakdemirli-Türkiye kararı incelendiğinde, Ekrem Pakdemirli’in 9. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel’e dava tarihi itiba rıyla yaklaşık 60.000,00 Avro tazminat ödediği; AHİM’in ise Türkiye Cumhuriyeti Devletini “başvuranın ödemesi gereken tazminat tutarının orantılılıktan yoksun olması gerekçesiyle 35.000,00 Avro ödemeye mahkûm ettiğini görmekteyiz.  Demirel, 35.000,00 Avro’yu Türkiye Cumhuriyeti Hazinesine aktarmış mıdır? Ya da, bu denli yüksek bir tazminata TC yargı tarihinde verilen en yüksek tazminat miktarı olarak kayıtlara geçmiştir– karar veren Hukuk Mahkemesi Hâkimine devletin ödediği tazminat rücu edilmiş midir?)

  • Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu düzenlemesiyle Cumhurbaşkanlığının ve temsil ettiği devletin şeref varlığı korunmak amaçlanıyorsa, TCK 301. maddede düzenlenen Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini alenen aşağılayan kişiye 6 ay ile 2 yıl ceza verilmesi nasıl açıklanabilir? Cumhurbaşkanının şeref varlığı, temsil ettiği ve Başkanlığını yaptığı Türkiye Cumhuriyeti Devletine yönelik bir hakaretten neden daha ağır bir cezayı gerektirmektedir?

  • Türkiye Cumhuriyeti ve Azerbaycan ülkeleri dışında “Cumhurbaşkanına Hakaret” suçu nedeniyle “hapis cezası” uygulayan ülke var mıdır? AHİM’in, Eon Fransa Davası kararı üzerine, Fransa’nın yasal değişikliğe gitmesi; Türkiye’nin ise AHİM kararları ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararlarına rağmen yasal değişiklik yapmaması nasıl açıklanabilir?

Kuşkusuz, bütün bu sorulara bir yanıtımız var. Ancak, Yargıç ve Cumhuriyet Savcısı dokunulmazlığı konusundaki kaygının üst düzeye tırmandığı bir dönemde, bu soruların yanıtsız bırakılması ve konunun tartışmaya açılması daha anlamlı ve daha işlevsel olabilir diye düşünmekteyiz.

CUMHURBAŞKANINA HAKARET” SUÇU ÜZERİNE YAPILAN BAZI YORUMLAR

Eylül ayında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başkan Yardımcılığına seçilen Yargıç Işıl Karakaş, Başkan Yardımcısı seçildikten sonra Hürriyet Gazetesinde yayımlanan söyleşisinde, Cumhurbaşkanına hakaret yüzünden AHİM’e sürekli davaların açıldığını; Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun Avrupa ülkelerinde ceza yasaları içinde düzenlenmediğini; bu konunun tazminat hukukunda yer aldığını belirmektedir. Yine Avrupa’dan Türkiye’ye bakıldığı zaman ifade ve basın özgürlüğünün yeterli ölçüde korunmadığı, güvence altına alınmadığı, Avrupa standartlarında olmadığı; basın özgürlüğünün önemli ölçüde korunmadığı bir ülke olarak ründüğü ifade edilmiştir. (Söyleşi İpek Zeydani)

Güncel Hukuk Dergisi’nin 142. (Ekim 2015) sayısında Yaman Akdeniz ve Kerem Altıparmak’ın birlikte kaleme aldıkları yazıda; Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun AHİM içtihadının devlet başkanlarının hakaret konusunda diğer insanlardan daha ayrıcalıklı tutulamayacağını öngördüğünü; AHİM tarafından açıkça AİHS’e aykırı olduğu saptanmış olan TCK 299. maddesinin Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca, AİHS’in 10. maddesi karşısında esas alınmasının mümkün olmadığını, bu maddenin zımmen ilga edilmiş olduğunu ve TCK 299. maddenin yok hükmünde sayılması gerektiğini ifade edilmiştir.

Bildiğiniz üzere AHİM kararları, ülkede uygulanan yasal düzenlemeyi ortadan kaldırmamaktadır. AHİM tarafından verilen kararlarda ihlalin tespiti halinde öncelikle aleyhine dava açılan devletin tazminata mahkûm edildiğini; ceza yargısı açısından ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Sözleşmenin ihlal edildiğine dair karar verilmesi halinde sanığın bir yıl içinde başvurması halinde yargılamanın yenilenmesine karar verilmektedir. Cumhurbaşkanına Hakaret suçu nedeniyle tutuklanan ya da hapis yatan insanlar yönünden “uygulama” göz önünde bulundurulduğunda, AHİM kararların 4-8 yıl arasında sonuçlandığı ve mağduriyetin giderilmesi için çok geç kalındığı ifade edilmelidir.

SON SÖZ:

Sözü uzatmanın ve bilindik şeyleri yinelemenin anlamı yok; hukuk devleti olmak istiyorsak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında “ihlal olarak saptanan ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince “tavsiye” olarak açıklanan konularda gereken yasal değişiklikleri yapmak ve tüm Türkiye yurttaşlarına hak ettikleri özgürlük, hukuki venlik ve adaleti sağlamak zorundayız. Kişiden kişiye değişen hukuk uygulamalarının, çok geçmeden, bir devletin her yönüyle sorgulanması sonucunu doğuracağı açıktır. Bu ülkenin büyük bir ülke olduğunu, bu ülkenin birbirinden çok farklı özellikler taşıyan bir insan zenginliğinin bulunduğunu; herkesi aynı şekilde düşünmeye zorlamanın hiçbir şekilde sonuç vermeyeceğini; bunun toplumdaki gerilim ve çatışmayı artırmaktan başka bir işe yaramayacağını görmek gerekiyor.

Herkesin aynı ırka tabi olduğu; aynı dine/aynı mezhebe inandığı; aynı gazeteleri okuduğu, aynı televizyon kanallarını izlediği; aynı partiye oy verdiği bir ülke, aslında cehennemin ta kendisidir.

Yargının, yargıçların, savcıların, mahkemelerin toplum üzerinde bir baskı aracı, bir silah olarak kullanılmasına bugün izin verenlerin, bu silahın, iktidarı kaybettiklerinde kendilerine doğrulabileceğini görmeleri; devletin, hırs ve öfkeyle değil, akıl ve mantıkla yönetilmesi gerektiğini anlamaları için henüz geç değil!

  • Bu makale Ankara Barosu dergisinin 2015/3. sayısında yayımlanmıştır.

“Cumhurbaşkanına Hakaret” Suçu Üzerine Bir Deneme yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Hakikat, Kanıt, Hakikat: Ulusal İnsan Hakları Davalarında Tanıklık, Arşiv ve Teknik Verilerin Kullanımı

$
0
0

Özet

Bu makalenin amacı, diktatörlük rejimleri sırasında yaşanan insan hakları ihlallerinin ülke içindeki yargılama süreçlerinde yapılan hukuki faaliyetlerin, arşivsel kanıtların toparlanması ve doğrulanmasına nasıl katkı sunduğunu analiz etmektir. Özel olarak, davaların, hakikat komisyonlarının bulguları gibi hâlihazırda var olan hakikat kaynaklarını nasıl sorgulanır hale getirdiği ve yakın geçmişte işlenmiş suçlar hakkında nasıl yeni bilgi biçimleri ve şüphe kaynakları ortaya çıkardığı tartışılmaktadır. Buradaki iddiaya göre, hakikat komisyonları ve çeşitli başka idari oluşumlar gibi geçiş dönemi yapıları yepyeni “hakikat rejimleri” üretirler. Davalar da böylesi bir rejim oluştururlar; bunu yaparken dayandıkları meşruiyet zemini farklı ve bir bakıma toplumsal açıdan daha çok kabul görmüştür. Dolayısıyla, geçiş dönemi sonrasının karışımına bir de yargılama süreçleri/davalar katmanı eklenince ortaya birbiriyle yarışan hakikat iddiaları çıkması bazı açılardan kaçınılmazdır. Üzerinden uzun zaman geçmiş suçları soruşturma süreçleri teknik açıdan zorluklar içerir. Bunların belli başlı özellikleri, çeşitli profesyonel kaygı ve değerlendirmelerin olaya eklenmesine sebep olur. Adli bilimler ve polis soruşturmalarında uygulanan prosedür ve protokollerin, görevi hem eski hem yeni verileri kullanılabilir, işe yarar kanıtlara dönüştürmek olan hakimler tarafından değerlendirilmesi ve özümsenmesi gerekir. Hakimlerin yasa gereği uygulaması gereken belirli kanıt kuralları, ispat değeri ve kanıt standardı gibi ilkeler, söz konusu verilere atfedilen toplumsal meşruiyet veya gerçeklik statüsünü – bazen öngörülemeyecek biçimde – sorgular ve dönüştürür. Bu tür bir sorgulama, özellikle yasal gerçeklik zorunluluğuyla toplumsal hakikat kaynaklarının birbirleriyle etkileşime girdiği anlarda önem ve anlam kazanır. Ceza davalarında kararların üretimi ve dağıtımı yargının geçmişte ve günümüzdeki tarafsızlığı ve meşruiyeti hakkındaki kamusal algıyı etkiler ve bir yandan da akrabaların, mağdurların ve tanıkların geçmiş olaylar ve günümüzdeki sorumluluklar konusundaki görüşlerini değiştirir.

Yazılı yasal prosedür yoluyla yürütülen soruşturmalar eninde sonunda yeni bir meta-arşiv oluştururlar. Bu meta-arşiv, yani test edilmiş ve doğrulanmış hakikat havuzu, olayların akışına dair önceki anlayışları pekiştirebilecek, sorgulayabilecek, tamamlayabilecek veya tamamen yerle bir edebilecek güce sahiptir.

Anahtar sözcükler: arşiv, adli bilimler, delil, kanıt, yargılama, geçiş dönemi adaleti

  1. Giriş

2000 senesinden beri Şili’de yaklaşık 1000 eski güvenlik mensubu hakkında 1973-90 yıllarındaki askeri diktatörlük rejimi sırasında işledikleri ciddi insan hakkı ihlallerinden dolayı soruşturma veya dava açılmış durumda. Pinochet rejiminin hak ihlalleri hem ülke içinde hem dışında kapsamlı biçimde kınanmış ve kaydedilmiş olduklarından, davalar her geçen gün büyüyen bir resmi ve gayriresmi bilgi havuzundan yararlanmakta. Geçmiş dokunulmazlıkları, cezasızlıkları bozan son duruşmalar da bu kanıt çokluğundan ciddi miktarda faydalanmıştır.

Bu duruşmalarda Şili’nin ilk resmi hakikat komisyonunun arşivine de başvurulmuştur. Demokrasiye dönüşün hemen ertesinde hızla toplanan komisyon, o günlerde dolaşımda olan ve birbiriyle yarışan resmi ve toplumsal hakikatler silsilesini ayrıştırarak bir kısmını “devletin hakikati” olarak tasdik etmiş, geçerli kılmıştır1. Son dönemin davaları, aynı zamanda kendi aydınlanmalarını, hikayelerini, nesnelerini ve arşivlerini de oluşturmuşlardır. Yazılı ve araştırmaya dayalı bir ceza adalet sistemi içerisinde faaliyet gösteren sorgu hakimleri2, insan kalıntılarının yeraltından çıkarılması, belgelerin bulunması ve yorumlanması, tanıkların ve şüphelilerin sorgulanması ve sınır ötesinden bilgi veya suçluların iadesinin istenmesi süreçlerini yönetmiş, gözlemlemişlerdir.

Tüm bu girdilerin özetleri tek bir adli sicile detaylı şeklinde işlenir. Var olan hakikat(ler) böylece kanıt haline gelir ve kanıt olarak sorgulanmaya, haklarında şüphe duyulmasına yeniden açık olurlar. Bir kararın verilebilmesi için tüm bu kanıtlar bir hakim tarafından yeni baştan incelenir. Bu hakim birbiriyle yarışan hakikat iddiaları arasında bir hüküm verir. Yasal süreç böylece bir kara kutu haline gelir. Bu kara kutunun içine giren veriler belirli ve tanımlı kanıt kuralları doğrultusunda işlenirler ve böylece hakikatin yeni bir hali veya biçimi üretilir: “yasal hakikat”. Bu da, yüksek mahkemelerce onandıktan sonra, zulüm hakkında mevcut hakikatler listesinde yerini alır. Bir bakıma, hakikatin birbirine rakip versiyonlarından biri daha oluverir yalnızca. Aynı diğer versiyonlar gibi kabul edilebilir, çürütülebilir, göklere çıkarılabilir veya basitçe görmezden gelinebilir. Ancak yasal hakikatin, onu ayıran özel bir doğası vardır. Yasal hakikat, önceki her tür inanç ve şüphenin askıya alınmasını gerektirir. Çünkü önceki versiyonların, belgelerin, metinlerin ve hakikatlerin sorgulanabileceği ihtimaline kapı aralar. Devletin damgasını taşıyan belgelere – örneğin, resmi hakikat komisyonu raporlarına – bile savunma tarafından itiraz edilebilir, bir şekilde eksik veya hatalı oldukları tespit edilebilir. Daha önceden var olan toplumsal ve resmi hakikatler, dava dosyasının sayfalarına yalnızca birer hipotez olarak işlenirler. Ancak ve ancak yeni soruşturma süreçleri tamamlandığında “kabul edilmiş olgu” veya “kabul edilmeyen safsata ” olarak statüleri baştan belirlenecektir. Üstüne üstlük, var olan bilgileri tasdik ederek veya geçersiz kılarak hakimin yaptığı – veya tek yaptığı – tarihi baştan yazmak veya tarihin yeni bir versiyonunu oluşturmak değildir. Hakim aynı zamanda suç veya masumiyet atfeder, buna hüküm verir. Ve dolayısıyla, devletin kendi tarihine, kendi geçmişine bakışında yeni bir sayfa açmış olur.

Bu makalenin amacı, hem zaten var olan hem de yeni ortaya çıkan hakikatlerin, geçmişteki insan hakkı ihlalleri ve insanlığa karşı suçların ülke içindeki yargılanma süreçlerinde nasıl sorgulandığı, kullanıldığı ve/veya geçersiz kılındığını incelemektir. Burada, hakikat komisyonları veya başka mevcut arşivler, kendilerinden farklı yeni anlatılar, yeni söylemler üretmede kullanıldığında doğan gerilimlere bakılmaktadır – ki bu bahsi geçen yeni söylemler de, mahkeme kararlarında geçen kanıtlanmış gerçeklik ifadeleri gibi, hakikat olma konusunda ayrıcalıklı konuma sahip söylemlerdir. Makale çoğunlukla günümüz Şili’sine odaklanıyor.

Ulusal davaların yerel hakikat kaynaklarıyla etkileşimini araştırmak ve anlamak için Şili gerçekten de uygun bir yer: Hem sonuçlanmış hem sürmekte olan böylesi davaların varlığı, bu konuda azımsanmayacak miktardaki deneyim, baskı ve direnişin ardında bıraktığı gayet açık ve net belgeler silsilesi ve son olarak, iki farklı hakikat komisyonu arşivinin varlığı – birisi yasal olarak erişilebilir, diğeriyse şu anda değil – ülkeyi bu konu üzerine çalışmak için uygun hale getiriyor. Makalede, Şili’deki Universidad Diego Portales’e bağlı İnsan Hakları Gözlem Merkezi (2014’ten bu yana Geçiş Dönemi Adaleti Gözlem Merkezi haline gelmiştir) vasıtasıyla, on yılı aşkın bir süre boyunca, davaların seyri üzerine yapılan yakın gözlemden yararlanılıyor. Gözlem Merkezi, 2009 senesinden beri düzenli olarak doğrudan uygulamaya dayalı yayınlar çıkarıyor ve bu makale boyunca bahsi geçen, davalardaki kilit isimlerle sürekli iletişim halinde. Bu makale için ayrıca çeşitli görüşmeler yapılmıştır. Bunun dışında, ilgili başka bir proje için yapılan bazı görüşmelerden de – özel izin alarak – faydalanılmıştır (bkz. aşağıda Bölüm 2. 5).

Şili’deki son dönem insan hakları davalarının nasıl yasal hakikatler oluşturduğu ve bu davaların sonuçlarının önemli olup olmadığı veya ne şekilde önemli oldukları hakkında birçok soru sormak mümkün. Mesela, mevcut “hakikatlere” nasıl ulaşılıyor? Aralarından nasıl bir seçim yaparak, ne şekilde ayrıştırarak bazılarının yasal soruşturma için malzeme olmasına, bazılarınınsa olmamasına karar veriliyor? Hangileri, nasıl eninde sonunda yasal arşive dahil edilmiş oluyor? Resmi hakikat komisyonu işlemlerine veya başka resmi hakikat biçimlerine nasıl ayrı bir önem atfediliyor – veya atfediliyor mu? Otoriterliğin hüküm sürdüğü dönemde baskıcı kurumlar tarafından oluşturulan gizli arşivler – bulunabilecek olsalar bile – güvenilir kaynaklar olabilir mi? Yeni bir davanın bulguları, eskinin gayet yerleşik, hatta yasal olarak tescillenmiş bir hakikatini birden sarstığında, sorgulanır hale getirdiğinde ne oluyor? Sistemin ve sistemi yürütenlerin, tanıkları bizzat yüzleştirme yoluyla önceki tanıklıkları onaylatmaya ayrı bir değer veriyor olması nasıl bir “yeniden mağduriyet” ihtimali doğuruyor? Bir tanık olarak çağrılıp sorgulanmak şiddet sonrası hayatta kalanlar üzerinde nasıl bir etki yaratıyor?

Halihazırda mağduriyetlerinin esasını idari düzeyde tanımış olan devletin, kendilerine inanma ve onaylamasına dair hissiyatları mahkemeye çağrılmaktan etkileniyor mu?

Bu sorulara öncelikle genel bir bakış açısıyla yaklaşıp, ikinci bölümde geçiş dönemlerinin hakikat arayışlarına ve bu karmaşık düzlemde ceza davalarının rolüne dair bazı kavramsal meseleleri tartışacağız. Sonrasında da, Şili’deki son dönem yasal soruşturmaların bu fikirleri ne ölçüde desteklediğini veya sorguladığını ele alacağız. Yasal hakikatlerin ne anlama geldiğini ve nasıl etkileri olduğunu tartışırken, bunların diğer toplumsal olarak onaylanmış veya tartışmaya açık hakikat biçimleriyle etkileşimlerini de inceleyeceğiz. Mahkeme kararlarının ve yasal arşivlerin toplumsal anlam ve ağırlık kazanıp kazanmamalarında (veya ne ölçüde kazandıklarında) hangi etkenlerin rol oynadığını tespit edeceğiz. Buna, muhafazakar odakların kanuna itaati emreden geleneksel söylemleriyle, devlete bağlı aktörlerin masumiyetinde veya geçmiş suçları yargılamanın gayrimeşruluğunda ısrar etme arzularını nasıl bağdaştırdıkları da dahil.

  1. Geçiş dönemi hakikatlerinin girift yapısı

Geçiş dönemi adaleti çerçevesinde, çeşitli yol ve yöntemlerle, geçmişteki insanlığa karşı suçlar hakkında hakikati yeniden inşa etme arzusu neredeyse evrensel bir nitelik taşır. Ancak bu “geçiş dönemi hakikatleri” oluşturuldukları andan itibaren çoğul ve karmaşık olurlar.

Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu’nun sonuç raporunda sunulan, hakikate dair dört boyutlu sınıflandırma sistemi hem yaygın şekilde bilinmekte hem çokça eleştirilmektedir3. Böyle bir sınıflandırmanın var olması dahi başlı başına hakikat arama yöntemlerinin de sonuçlarının da çeşit çeşit hakikat iddiasını kapsayabileceğini gösterir.

Gready (2011: 20-56) “tür/janr olarak hakikat” kavramını önererek, önce insan hakları raporları, devlet soruşturmaları ve resmi tarih arasında farklı anlatım türleri olmaları üzerinden ayrım yapar. Sonra da hakikat komisyonu raporunu karma bir tür olarak analiz eder. Kendimizi imkan dahilinde olan tüm bu “hakikat çeşitleri”nden yalnızca biriyle sınırlandırıp görünürde en objektif olanını – olgusal veya adli hakikat – seçsek bile, durumun yine de çetrefilli olduğunu fark ederiz. Bu denli küçültülmüş, daraltılmış bir hakikat kavramı dahi – insan hakları raporları ve mahkemelerin en sıklıkla başvurduğu da budur – hakikatin eş zamanlı ve ard arda şekilde üst üste binen versiyonlarını ve parçalarını içerir. Makalenin bu bölümünde, bu girift hakikat mozaiğinde yasal hakikatlerin yeri incelenecektir. Sırasıyla tartışacaklarımız: Kimi insan hakları raporlarının kullandığı “kim kime ne yaptı” tarzı anlatının dahi kaçınılmaz olarak sorgulanmaya, inkara açık olması; uluslararası hukuk içerisinde hakikatin kademeli şekilde bir hak olarak – ve, özellikle Amerika kıtası hukuk sisteminde, en iyisi cezai soruşturma yoluyla karşılanan bir hak olarak – kurgulanması; hukuk düzenlerinin çeşitliliği göz önünde bulundurulduğunda yasal hakikatin bile tekil bir yapısı olmaması; ve, son olarak, farklı kurumsal hakikat biçimlerinin birbirleriyle nasıl etkileşim içine girdikleri, birbirlerine ne şekilde meydan okuyabildikleri, nasıl birbirlerini hükümsüz kılıp birbirlerinin yerine geçebildikleri olacak.

    1. “Sadece gerçekler, hanfendi”

Çeşitli disiplinlere dayanan karmaşık epistemolojileri fazla basite indirgemek pahasına şunu söylememiz mümkün: Kültürel çalışmaların hafıza meselesine yaklaşımında genellikle vurgulanan, tek bir öznenin dahi yaşadığı veya tanık olduğu önemli bir olayı aktarırken öznel, çoğul, raslantısal ve farklı olasılıklar içeren hakikat(ler) anlatabileceğidir. İnsan hakları aktivistleri ve uygulayıcıları ise hakikatin yalnızca “gerçeklik” veya “doğruluk” boyutunu, yani daraltılmış bir versiyonunu vurgulama eğilimindedirler. Bu bağlamda, bir eylem hakkındaki hakikate aslen adli yolla, zaman, yer, fail ve mağduru sayarak ulaşılır – yani “kim kime ne yaptı” yöntemiyle. Bunu Landman ve Carvalho (2009) “olay-bazlı veri” (events- based data) olarak adlandırır4. Mesela, Amerikalı antropolog David Stoll 1999 senesinde Nobel Barış Ödüllü Guatemala yerlisi aktivist Rigoberta Menchú’nun yaşam öyküsünün bazı noktalarının adli olarak doğru olup olmadığını dert edindiğinde bu tür bir hakikat iddiasından yola çıkmıştı5. Adli hakikat, burada, çeşitli versiyon ve yorumlardan oluşan sık bir ormanın içinde bir patika çizmeye uğraşır. Bunu da en küçük ortak paydada buluşturarak yapar. Bu en küçük ortak payda değiştirilemez ve yadsınamaz gerçeklerden, olgulardan oluşan bir çekirdektir. Hakikate dair en ufak bir iddiası olan herhangi bir anlatı, kendi geçerliliği adına bu çekirdek gerçekliği içermeli, hesaba katmış olmalıdır.

Hakikati, fiziksel ve toplumsal düzlemde vuku bulduğu tartışmasız olan olaylara dair gerçekleri toparlayıp hizaya sokarak kurmanın en iyisi olacağı düşüncesi dahi, şüphesiz ki ihtilafı tamamen ortadan kaldıramıyor. Tam da bu nedenle Kolombiya’daki silahlı çatışmada ölenler – özellikle de ölenlerin sayısı ve ölüm sebepleri – hakkındaki tartışma son derece sert, amansız ve uzun soluklu (bkz., diğerleri arasında, Landman ve Carvalho 2009: 53; Tate 2007). Böylesi çekişme belki de “gerçekten” gerçekleşmiş, yani vuku bulduğu yadsınamaz olan şeyleri tespit etme arayışında somut, maddi kanıtları öncelemenin mantıksal sonucudur. Dolayısıyla, örneğin 2004’te Peru hakikat komisyonu, öldürülen ve kaybedilenlere dair tahmini bir toplam rakam çıkarmak için karmaşık istatistiki modelleme teknikleri (Ball ve diğerleri 2003) kullandığında, spekülasyona engel olmak için bilime başvurarak amaçladıklarında tamamen başarılı olamadılar: Mağdurların isimlerinin teker teker listelenemiyor olması çeşitli eleştirilere konu oldu. Eleştirenlerin tamamı kullanılan bu tekniklerin geçerliliğini ve doğruluğunu değerlendirmek için yeterli donanıma sahip olmasalar dahi ürettikleri tartışma baki kaldı.

    1. Bir hak olarak hakikat

Böylece, hakikate olay-bazlı yaklaşımlar dahi, hakikat(ler)in anlatısının nasıl, kim tarafından ve ne ölçüde kalıcı olarak kurulacağına dair çekişmeden muaf kalamaz. Bu, kabul görmüş kanuni düzene uyarak kurgulanan hakikatler için de aynı şekilde geçerlidir, ki Santos da (1987:282) hukuku, toplumsal alanı ve gerçekliği temsil etmek adına – rastgele olmasa da – kaçınılmaz olarak çarpıtan bir haritalandırma faaliyeti olarak tanımlarken benzer bir önermede bulunur. Normatif bir “hakikat hakkı” yaklaşımı benimseyen ve bunun elde edilmesini amaçlayan yasal adalet veya geçiş dönemi adaleti söylem ve mekanizmaları nadiren hakikatin bu girift yapısını göz önünde bulundururlar. Hatta geçiş dönemi adaletinin bir boyutu olarak hakikat genelde bir sonuç noktası olarak tartışmaya dahil edilir. Bu sonuç noktası etrafında veya bu noktaya varmak için mekanizma ve kamu politikaları oluşturulacaktır (Teitel 2000: 69-117; Chapman 2009). Uluslararası insan hakları hukuku perspektifinden bakılınca – özellikle de Amerika kıtası hukuk sisteminin yorumuyla – geçmişteki ciddi suç ve ihlallere dair hakikatin soruşturulması, belgelenmesi ve yayınlanması gittikçe artan şekilde devletin görevi olarak algılanır. Bununla ilintili olarak hakikat hakkı ilk etapta, biraz da dar bir bakışla, yalnızca doğrudan etkilenen bireylere – zorla kaybedilmiş veya infaz edilmiş kişilerin akrabaları gibi – içkin bir hak olarak görülmüştür. Zamanla, kavram başka türlü özneleri veya ihlalleri içerek şekilde genişlemiştir (Méndez 2006; Bisset 2012: 13-19). Eninde sonunda kolektif hak sahiplerini de içermiştir. Dolayısıyla, Amerika kıtasındaki sisteme göre artık “bir bütün olarak toplumun” hakikat hakkı bulunuyor: “Geçmişte vuku bulmuş olaylar, anormal suçların işlendiği koşullar ve bunların saikleri hakkında hakikati bilmek her toplumun devredilemez ve vazgeçilemez hakkıdır” (IACHR6 2014: 35, para. 71, IACHR 1986 alıntısı: Bölüm V; ayrıca bkz. McGonigle 2014).

Amerika kıtası sistemi aynı zamanda hakikat ve adalet haklarını bağlantılandırma konusunda özellikle aktif. Burada, hakikat açıkça öncelikli olarak bir hakikat komisyonunun değil de, yasal bir sürecin ürünü olarak görülmektedir7. Bu durumda hakikat hakkı “Devletleri gerçekleri aydınlatma ve soruşturma, sorumluları da yargılayıp cezalandırma… ve, şartlara bağlı olarak… Devlet kurumları ve dosyalarındaki bilgiye erişimi temin etme yükümlülüğü altına alır” (IACHR 2014: 35, para. 70).

    1. Tarihçi olarak hakim?

Nino (1996), Osiel (2009) ve Brants ile Klep (2013) geçmişe dair kamusal hakikatin veya tarihsel hafızanın kurulmasında ve güçlendirilmesinde ceza davalarına merkezi bir rol biçer. Özellikle uluslararası ceza davalarının bu amaca hizmet etme potansiyeli de Wilson (2011) tarafından vurgulanır. Ancak, gerçeklere dair tarihi kayıt ve yasal bulgular arasında herhangi doğrusal bir bağ kurmak son derece zor ve sorunludur. Bir davanın amacı veya sonuç noktası olarak hakikat üzerine akademik tartışmaların neredeyse hepsinde bir tarihçinin göreviyle bir hakiminki arasında ayrım yapılır (bkz., diğerleri arasında, Calamandrei 1939 ve Ginzburg 1991). Bu ayrımla vurgulanan, bir hakimin bir dava hakkındaki gerçekleri yeniden kurgulama çabasının birçok kısıtlamaya tabi olduğudur. Bu kısıtlar, karar verme sürelerinin sınırlarından, belli bilgilerin kanıt olarak sunulmasını engelleyen veya bu kanıtların yeterliliğine dair değerlendirmeleri düzenleyen kuralların varlığına kadar farklı alanlarda görülebilir. Elbette ki bir hakimin bir davaya ilişkin gerçekleri ortaya koyması ve bunu doğruluğu her açıdan gözeterek yapması gerekir. Bununla birlikte, bir hukuk devletinde başka meşru toplumsal amaçların (sanık haklarının hesaba katılması gibi örneğin) var olabileceği de kabul edilmektedir. Bunlar, kanuna aykırı bir şekilde elde edilen kanıtları geçersiz kabul eden veya mahkûmiyet kararı için özellikle yüksek ispat standartları öngören kanıt kurallarını meşrulaştırabilmektedir. (Damaska 2003; Stein 2005; Laudan 2006). Bu normlar da, geniş – hatta evrensel kabul gören hakikatlerin yasal olarak kanıtlanmış sayılmasını engelleyebilir (Hayner 2011; Jean 2009).

Yani, gerçeğin yasal olarak soruşturulmasına, tarafsız ve titiz inceleme gerektirerek prestij atfetme arzusunun kendisi, paradoksal olarak, bu şekilde hakiki veya eksiksiz sonuçlara ulaşma ihtimalinin, başka toplumsal hakikat belirleme veya tarih yazma biçimlerininkinden hiç de fazla olmadığı anlamına gelebilir. Yasal anlatılar, daha düşük – veya yalnızca farklı – kanıt standartlarına dayalı kaynakları önemsememek veya görmezden gelmek durumunda kalabilir. Bunlara hakikat komisyonu raporları da dahil olabilir. Nitekim, 2013’te Guatemala’da görülen Ríos Montt soykırım davasında, daha önce BM-destekli hakikat komisyonu tarafından iddia edilen gerçek, mahkeme salonunda yeniden kanıtlanmaya çalışıldı: Bu da, 1980’lerde Guatemala’nın dağlık yerlerinde devlet eliyle uygulanan ayaklanma-karşıtı taktiklerin Maya halkına soykırım teşebbüsü oluşturduğuydu. Ancak dava, aynı zamanda inkarcı bir kampanyayı yeniden fitillemiş oldu ve bu hala sürmekte. Mahkeme yoluyla soykırım konusunu ileri sürme, kanıtlama denemesinin kamuoyu nezdinde faydalı mı olduğunu yoksa ters mi teptiğini kesin olarak tartmak zor. Sorun, Şili gibi, hakikat komisyonu arşivlerinin mühürlü ve yasal soruşturmaya kapalı olduğu yerlerde katlanarak artar (aşağıda bkz.). Yani, diğer bir deyişle, yasal kanıt toplama yoluyla erişilen tarihsel hakikat kurgularının, gerçeğe, yasal anlatının yerinden etmeye çalıştığı alternatif anlatılardan daha yakın olduğu söylenemez.

Ne de olsa, yasal süreç şiddet geçmişinin yalnızca bazı kısımlarının yeniden kurgulanmasını gerektirir: Bunlar da, spesifik olarak suç teşkil ettiği belirlenmiş eylemler için belli bireylere cezai sorumluluk atfetmeyle, yani yasal sürecin temel işleviyle ilgili olan kısımlardır.

Sistematikliğe ve niyete dair daha üst seviye sorular “geniş tablo”nun araştırılmasını gerekli kılabilir; ancak devlet terörünün tüm koşulları, Arendt’in de belirttiği üzere (1965: 61), cezai sorumluluk belirlemede yasal açıdan konuyla alakalı değildir (ayrıca bkz. Koskenniemi 2002: 11–19). Temel sebepler veya sözde tarihsel eğilimler işlevsel bakımdan alakasız oldukları yasal soruşturmalar nezdinde görünmez sayılırlar. Osiel (2009) ve Wilson (2011) şiddetle itiraz etse de, Chapman (2009: 104–5) yasal anlatıların en iyi ihtimalle “mikro hakikatler” sunduğunu iddia eder ve bunların da toplamının kapsamlı bir tablo oluşturmadığını söyler8.

    1. Yasal hakikatin çoklu yüzleri

Eksiksiz olmaya dair tartışmadan tekliğe dair tartışmaya geçecek olursak, Santos (1987) yerel, uluslararası ve ulusal seviyeler içinde ve arasında yasal düzenlerin çoklu olduğunu söyler.

Dahası, artık “farklı yasal düzenlerin/düzlemlerin kesişiminde” (a.g.e.: 298) yaşadığımıza göre, hiçbir düzenin kendine yeterlilik iddiasında bulunamayacağını daha açıkça görürüz. Bu düzenler, seviyeler arasında – uluslararası ve bölgesel, bölgesel ve ulusal gibi – veya bu seviyelerin içinde örtüşürler. Örneğin, ceza hukuku ve medeni hukuk, ulusal alanda aynı davranışı farklı şekilde düzenleyerek birbileriyle “yarışabilirler”. Bu doğrultuda, ciddi bir mezalimi oluşturan olayların ulusal düzeyde yasal muamelesi, aynı zaman diliminde bile, önemli ölçüde farklılık gösterebilir. Bu farklılık da, yalnızca cezai hususun nasıl sınıflandırıldığına – “basit” suç mu, savaş suçu mu yoksa insanlığa karşı suç mu – değil, aynı zamanda cezai mesuliyet veya hukuki sorumluluk olup olmadığına dairdir.

Ayrıca, her bir normatif düzen de değişmez değildir. Yeni bir yasa veya yasalar dizisi öncekilerin yerini alabilir. Fakat değişiklik konusunda yasal normlar, neyin doğru veya adil olduğuna dair toplumsal düşünüşten biraz önde olabilir: Eski yasalar “değiştirilmiş olsalar da iz bırakırlar… Yasal olarak yürürlükten kalkma toplumsal olarak yürürlükten kalkma anlamına gelmez” (Santos 1987: 282). Hakikat alanında da, yeni bir hakikat iddiası eskisinin yerini almaya çalıştığında uyumsuzluk veya tutarsızlık, gecikme, gönülsüz kabul veya direnç dahil bir dizi sonuca neden olabilir. Geniş toplum için geçerli olan hakimler için de geçerli olabilir. Örneğin, sonrasında geçersiz kılınan veya yorumsal olarak daraltılan geçiş dönemi af yasalarının yasal alanda bıraktığı “iz” nedir? İz kavramını önceki bir durumun veya ruh halinin süregelen değeri olarak düşünmek, son dönemde Şili’deki yasal tutuma yepyeni bir gözle bakılmasını sağlıyor: İnsanlığa karşı suçlarda genel af çıkarmak gittikçe daha kabul edilemez hale geldikçe, bu uygulamayı tercih eden hakimler orta yol aramaya başladılar.

Bunun için de af yerine mahkumiyet verdiler, ancak verdikleri cezalar belirgin derecede hafifti. “Eski alışkanlıklarda” bu ısrarın kökenleri yalnızca hakimlerin bireysel eğilimlerine, yani cezasızlık veya olvido (“unutma”) tercih etmelerine dayanmıyor. Bu, aynı zamanda profesyonel sadakatten de kaynaklanıyor olabilir; çünkü sorumluluk biçmek adına hakimler, meslektaşlarının – hatta kendilerinin geçmişte oldukları kişinin – ihmalinden veya doğrudan yaptıklarından doğan geçmiş günahları hakkında olumsuz karar beyan etmek zorunda kalabilirler9. Bu durum, özellikle Şili’deki gibi, otoriter rejim süresince ve ötesinde yüksek derecede süreklilik göstermiş ve göstermekte olan yargı organları için ciddi bir ikilem oluşturur10.

Yasal sonuçların çeşitliliği, hakim haricinde birçok aktörün burada rol oynamasından da kaynaklanır. Latin Amerika’da, özellikle medeni hukuk sistemlerinde (civil law systems) geçiş dönemi sonrası yasal reform çoğunlukla savcıları daha büyük rol sahibi kılmıştır. Yine de, birçok ülkede hak ihlalleri ve insanlığa karşı suçların yargılandığı ceza davalarında bu davaların varlığı, nasıl çerçevelendiği ve sonuçları, çoğunlukla sorgu hakimlerine ve kıdemli yargıçlara bağlıdır. Dolayısıyla, onların siyasi ve ideolojik görüşleri, yeni veya ayrılmakta olan yetkililere ilişkin konumları yasal süreçlerin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine karar vermede anahtar olabilir – ve, ayrıca, toplumsal ve siyasi sermaye olarak işe yarayabilir.

Ancak hem hakim-odaklı hem de savcı-odaklı sistemlerde başka aktörlerin de önemi vardır. Kanıtın keşfi ve kimin peşine düşüleceği veya kiminle pazarlık edileceğine dair kararlar polis memurları veya adli bilimciler gibi profesyonellere devredilebilir. Bunların her birinin hakikat üretmeye dair kendi protokolleri ve paradigmaları vardır. Medeni hukuk sistemlerinde, mağdurların veya akrabalarının genelde hem ceza hem hukuk davaları açma/şikayette bulunma yetkileri vardır. Böylece, açılan davada fiili olarak yardımcı savcı konumunda olurlar. Bu tarz aktivizm bir soruşturmaya yön verebilir; hakikati, adaleti veya başka amaçları öncelemesini sağlayabilir11.

    1. Geçiş dönemi hakikatleri ve adaletinin sürekli değişen haritası

Görmüş olduğumuz üzere, adalet sürecinde hakikatin yeri halihazırda tayin edilmiş değildir. Hakikat ve adalet arasındaki ilişki de öylece doğrusal değildir. Hakikat ve adalete dair gereklilikler birbirlerini tamamlayıp güçlendirebilir veya birbirleriyle çelişip açıkça meydan okuyabilir. Hangisinin üstün geldiği ise kimin bakış açısından baktığınıza bağlıdır. Farklı kesimler, birbirinden farklı hakikat iddialarını ve adalet biçimlerini dikkate alır ve geçerli kılarlar. Dolayısıyla, örneğin, 2013 Ríos Montt davasında iddialar başta yasal olarak ispatlanmış oldu ve böylece hakikat komisyonunun soykırım iddiası yasal itibar kazandı.

Ancak karar teknik ayrıntılardan dolayı bozulunca, başta mutluluktan havalara uçan insan hakları aktivistleri birden manevi zafer kazanmış olduklarını ileri sürme veya davayı mağdurlar adına verimli bir yurttaşlık egzersizi olarak tanımlama noktasına indirgenmiş oldular. Bu dava bir yandan suçlamayı getirenler hakkında, yasal süreç tersine döndüğünde sonuçları kabul etme taahhütlerine dair sorular uyandırır; öte yandan da resmi bir hakikat komisyonu tarafından ortaya konmuş “idari hakikatlerin” toplumsal ve yasal statüsü hakkında şüphe yaratır (bkz. Bisset 2012).

Şili’de, ilk hakikat komisyonlarından biri olan Rettig Komisyonu, önceden ileri sürülen “yasal hakikatlerin” devlet propagandasının yasal formatından başka bir şey olmadığını – hem yanlış olduklarını, hem de yanlış olduklarının bilindiğini gösterdi. Komisyonun faaliyetlerinin büyük bölümünün köklü sivil toplum insan hakları kurumlarının arşivlerine dayanması da buralarda bulunan tanıklıklara resmi damga vurulmasını sağladı. Ancak, geçiş dönemi anlaşmayla sağlandığından ve geçmişin otoriter yöneticileri güçlerini muhafaza ettiğinden, failler ve sempatizanları ortaya çıkan bilişsel uyumsuzluğun keyfini çıkardılar12. Sonrasında yürütmenin adımları da, dava-bazlı yasal hakikatlerin insanların yüreklerini ve zihinlerini dönüştürmede tercih edilir yöntem olduğuna dair görüşleri güçlendirdi. Diktatörlük sonrası devlet başkanı Patricio Aylwin, hakikat komisyonu raporunu dağıtıma sokmak gibi iddialı resmi plan ve projeleri bir kenara bıraktı. Dava dosyaları, genel affın hala geçerli bir yöntem olduğu zamanlarda yargı organına devredildi. Mahkemelerin adalet değil hakikat alanı olduğu izlenimini destekler şekilde, Aylwin af yasasını değiştirecek veya geçersiz kılacak (bir) adım atmadı. Bunun yerine hakimlerden bunların uygulanma noktalarını biraz değiştirmelerini istedi. Yalnızca soruşturma sürecinin sonuna doğru uygulandığında af, yine suçluluk atfedilmesini veya bunun sonuçlarının yaşanmasını engellerdi, ancak hakikatin ortaya çıkmasına izin verme ihtimali olurdu. Bu mahkemelerin muhafazakar kimliğini hakikat zorunluluğu için işe koşma denemesi başarısız oldu. Ancak, on yıl sonra, Arjantinli savcıların “Hakikat Mahkemeleri” (soruşturma ve kararın tamamını kapsayan, ancak hükmün içinin affa başvuru yoluyla önden boşaltılmış olduğu cezai prosedür) emsalini oluşturarak, bu alanda çok daha başarılı olacak olan çabalarına dair önceden bir fikir verilmiş oldu. 2014 yılına gelindiğinde, adalet kapsamındaki sonuçların tümü iki ülkedeki yasal prosedüre de yeniden dahil edilmiş durumdaydı – Arjantin’de bu, affın geçersiz kılınmasıyla oldu, Şili’de ise yorumsal olarak daraltılması yoluyla. Ancak ilginç olan, 2014-15 yılları arasında Şili’de görüşülen adalet sistemi aktörlerinin kendi rollerini kendiliklerinden “hakikat” – özel olarak yasal hakikat de değil – veya “tarihsel hafıza” oluşturma olarak tanımlamasıydı – yani adalet değil13.

Hem Şili hem Arjantin’de, şu anda mahkeme yoluyla hakikat üretimine tabi olan olaylar hakkında derinlikli olgusal sonuçlara varmış hakikat komisyonları olduğundan, burada Santos’un farklı yasal düzenlerin giderek artması ve kesişimleri konusundaki içgörüsüne geri dönebiliriz. Geçiş dönemi adaleti alanındaki hakikat komisyonu gibi yeni yapıların oluşumuna dair heyecan, çeşitli “hakikat rejimlerinin” ortaya çıkmasına mı sebep olmuştur? Bu örtüşen düzenler nerelerde, nasıl birleşirler? Santos’un sıkça tercih ettiği metafora başvuracak olursak, bu farklı haritalandırma çabaları nasıl tek bir Merkator-tipi projeksiyonda biraraya gelir?

Yerküreyi iki-boyutlu düzlemde temsil etmek isteyen coğrafyacılar çeşitli seçimler yapmalı, ödün vermelidirler. Örneğin, sınırların “biçimini bozmak” pahasına ülkelerin boyutlarının birbirine oranını muhafaza etmeli veya bunun tam tersini yapmalıdırlar. Benzer bir şekilde hakikat veya adalet düzenleri arasında seçim yapmak veya birini seçerek diğerine varmayı amaçlamak toplamda nasıl bir gerçeğe benzeme halinin (gerçeklik temsilinin) elde edileceğini belirler.

Bu makalenin devamı, Şili’de geçmişin ciddi insanlık suçları hakkında son dönem adalet süreçlerinin yeni yasal ve toplumsal hakikatler oluşturmak ve yaymak için nasıl var olan kaynaklar ve nesnelerden yararlandığını, bunları ne şekilde test edip yeniden anlamlandırdığını inceler. Bunu yapmak için sırasıyla: Yasal süreçlerin var olan hakikat iddialarıyla – yani, yasal prosedür için ayrıştırılıp “girdi” haline dönüştürülmüş biçimleriyle – ilişkisini; bu süreçlerde var olan kaynakların yeniden sorgulanması ve yenilerinin bulunup incelenmesi yoluyla nasıl yeni girdiler oluşturulduğunu; bu çoklu girdileri kanıt kurallarına göre ölçüp tartma ve tasdik etme sürecini; ve, son olarak, ceza adaleti sürecinin sonucunda ortaya çıkan yeni “hakikat iddialarının” dağıtımını araştırır14. Bir sonraki bölüm spesifik olarak Şili deneyimine ilişkin olmasına rağmen, içindeki birçok nokta başka Latin Amerika ülkelerinin hesap verilebilirlik konusundaki son dönem gidişatlarıyla paralellik göstermektedir. Sadece bu ülkelerle sınırlı olmamakla birlikte bu özellikle de kıta avrupası hukuk sisteminin yazılı cezai prosedüre başvurduğu ülkeler için geçerlidir (genel bakış için bkz. DPLF15 2013).

  1. İnsan hakları davalarında yasal hakikatin kurulması: Şili’den deneyimler

    1. Var olan hakikatlerin girdi olarak seçilip dahil edilmesi

Geçmişteki ihlallerin yasal olarak soruşturulması, var olan verilere erişilip bunların değerlendirilmesiyle başlamalıdır. Bu veri girdileri budanıp yeniden şekillendirilerek yasal sürecin kara kutusuna girmeye hazır hale getirilmelidir. Şili özelinde, askeri kayıtlar neredeyse hiç ortaya çıkmasa bile, döneme dair malzemede bırakın yokluk veya eksikliği, tam tersine aşırılık vardır. Diktatörlük rejiminin yasal prosedür ve bürokrasi tutkusuna, esnek mahkeme sisteminin de hiç kapatılmadığı gerçeği eklenince, devlet hak ihlalleri ardında birçok kayıt bırakmıştır. Bu kayıtlar çoğunlukla resmi belgeleri, özellikle de – askeri veya normal mahkemelerdeki – eski yargı dosyalarını içermiştir. Çok azı soruşturma rutinini üstünkörü şekilde gerçekleştirmenin ötesine geçmiş olsa da, bu dosyalar en azından bir olayın varlığını teyit ederek “gerçekliği” desteklemeye yarar.

Bu yasal kayıtların varlığını Vicaría de la Solidaridad yoluyla faaliyet yürüten örgütlü sivil toplumun yaptıklarına borçluyuz. Katolik Kilisesi koruması altında oluşturulan Vicaría çabucak Şili’nin diktatörlük döneminde insan hakları savunusu ve korunmasında birincil kurum haline gelmiştir. Çalışmaları için apolitik bir söylem bulma çabası ikili bir strateji benimsemesine yol açmıştır: Ulusal mahkemelerde yasal işlem yürütmenin yanı sıra uluslararası ifşa için titizlikle veri ve kayıt toplamak (bkz. Aranda 2004; Lowden 1996; Ensalaco 2000). Vicaría’nın arşivi, kendisi 1992’de kapatıldıktan sonra dahi muhafaza edilmiş ve günümüzde diktatörlük dönemine dair davaları soruşturan hakimler için zorunlu bir referans noktası haline gelmiştir. Nesneler, şiddet sonrasında hayatta kalanların tanıklıkları, kanıt niteliğinde belgeler ve gayri resmi basının cüretkar bir şekilde yapmaya devam ettiği haberler gibi bir dizi potansiyel kanıt da yarı-gizli bir şekilde rejim muhalifleri ve sürgün edilmişler tarafından biriktirilmiştir. Bir kısmı bağış yoluyla, yavaş yavaş, 2010 yılında açılmış olan ulusal Hafıza ve İnsan Hakları Müzesi (the national Museum for Memory and Human Rights) tarafından toplanıyor. Birçok hakim, yeni bir dava aldıklarında veri talebinde bulundukları resmi ve gayri resmi kurumlara artık bu müzeyi de dahil etmiş durumda.

Hakimler aynı zamanda kayıp ya da ölüm vakası mağduru olduğu sanılan kişinin sonrasında resmi kurumlarla herhangi bir ilişkiye girip girmediğini kontrol etmek adına nüfus müdürlüğüne, resmi adli bilimler kuruluşuna (adli tıp kurumu) ve sınır polisine de başvururlar.

Sorgu hakimleri, aynı zamanda, Şili’nin resmi hakikat anlatılarına dair oluşumların kayıtlarına da danışma girişiminde bulunurlar. Burada, aralarında on yıldan fazla süre bulunan iki resmi hakikat komisyonunun yetki ve şartları arasında ciddi bir uyuşmazlık olduğu görülür. Ölüm veya kaybedilmeyle sonuçlanmış hak ihlalleri Şili’nin ilk hakikat komisyonu olan 1991 Rettig Komisyonu-Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Ulusal Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu) tarafından belli bir dereceye kadar araştırılmıştır (rapor için bkz. CNVR16 1993). Rettig’in dosyalarının kopyaları mahkemelerin erişimine açıktır ve bunlara ek olması adına tamamlayıcı bir kurum daha kurulmuştur: Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación (Ulusal Onarım ve Uzlaşma Kurumu), CNRR (1991–1996). 1996’dan itibaren bu oluşum, mağdurların akrabalarına sosyal ve yasal destek sunan İnsan Hakları Programına – kısaca “Programa”ya – dönüşmüştür. Rettig Komisyonu kayıtları dolayısıyla Programa aracılığıyla hakimlerin erişimine sunulmuştur; Programa da onlar vasıtasıyla dava açma ve davalarda aktif olma şansı bulur. 2000’li yılların başlarından itibaren – yani eski diktatör Augusto Pinochet’nin 1998’de Britanya’da tutuklanmasından sonra – hükümet, hakikat, adalet ve onarım tartışmalarını yeniden açması için şiddet sonrasında hayatta kalanların artan baskılarına maruz kaldı (bkz. Roht-Arriaza 2005). Bu tartışmaların yeniden açılmasının sonuçlarından birisi de ikinci bir resmi hakikat komisyonunun, Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Siyasi Mahkumlar ve İşkence Hakkında Ulusal Komisyon – CNPPT), yani Valech Komisyonu’nun kurulmasıydı. Bu komisyon da, iki farklı dönemde (2004 ve 2011), yaklaşık 40 bin işkence ve siyasi tutukluluk vakasını, bu süreçler sonrasında hayatta kalanların tanıklıklarını belgelemiştir (ilk rapor için bkz. CNPPT 2004)17. Ancak tartışmalı olarak, bu ikinci komisyonun tüm zabıtları ve kayıtları mahkemelere sunulmak şöyle dursun, 50 yıllık, çok sert bir gizlilik yasasına tabi tutulmuştur. Bu gizlilik hem resmi kurumlar hem de kamuoyu için, iddia edildiği üzere tanıklık sunanların, yani şiddet sonrası hayatta kalanların mahremiyetini korumak adına, eşit şekilde geçerlidir. Tam da mahkemelerin adalet konusunda yeni aktör haline geldiği ve görmüş olduğumuz üzere, hakikat ve adalet haklarının ilişkili, iç içe geçmiş yapısını vurgulamak için bölgesel oluşumların kurulduğu sırada uygulanan böylesi bir kısıtlama neredeyse kasti olarak aykırı veya çelişkili durmaktadır. Bu gizlilik yasasına hem mağdurlar, hem de bölgenin Yargıtayı tarafından, bilgiye erişim prensibi gibi dayanaklarla itiraz edilmiştir. 2014 yılında kısmi bir istisna kabul ettirilmiştir, böylece dava-bazlı bir şekilde komisyonun (sadece) ikinci döneminden bazı belgelere yasal erişim sağlanmıştır (bkz. Observatorio 2014). Ama başlangıçta yaratılan anormallik yine de çözülmüş değildir: Öldürülen ve kaybedilenler hakkında idari olarak üretilen hakikatler yargının erişimine açıktır, ancak işkence ve siyasi tutukluluk hakkında idari olarak üretilen hakikatlerin çoğu için bu söz konusu değildir.

Dolayısıyla, bu ikinci alana dair davalar, şiddet sonrası hayatta kalanların inisiyatif almasına ve başka, resmi olmayan kaynaklara dayanmak zorundadır. Kısmen bunun sonucu olarak, işkence davalarına nadir rastlanmaktadır18.

    1. Soruşturma süreci yoluyla yeni girdilerin üretilmesi

Davalar bir kez başladıktan sonra yalnızca varolan veriyi eleyip gözden geçirmekle kalmazlar. Sorgu hakimi polis dedektiflerine, adli teknisyenlere ve aktüerlere talimat vererek tanıkları bulmalarını, yeminli ifade almalarını, çeşitli suç mahallerini ve olayları yeniden canlandırmalarını, orjinal belgeleri bilimsel analizden geçirmelerini, insan kalıntılarını yer altından çıkarmalarını ve mağdur, tanık veya sanıklar üzerinde tıbbi ve psikolojik testler gerçekleştirmelerini isteyebilir. Şili’nin eski sisteminde sorgu hakiminin yasal yetkileri gerçekten çok geniştir. Sonuçlar da, bununla bağlantılı olarak, tanık ve kanıtların nesnel varlığı ve erişilebilirliği kadar, gözle görülür şekilde, kişisel tutum ve beceriye de dayalı olmuştur19. Her şeye rağmen, zamanın geçişinden kaynaklanan “biyolojik cezasızlık” aşılamaz bir sınırlama getirir. Tanıklar veya aynı suçlamaya tabi sanıkların bir kısmı zaman geçip öldüğünde, önceden verilen yeminli ifadeler, oluşturulan dava dosyasının geçerli bir kısmı olarak kalırlar. Bu kilit bir noktadır, çünkü artık yürürlükten kalkmış ancak Şili’de diktatörlük dönemine ilişkin davalarda hala uygulanan sorgu hakimi sisteminin, nasıl hakikat üretimini “uzun erimli bir mesele” olarak görmeye uygun olduğunu özellikle gösteren yönlerinden biridir. Bunun yerine, ihtilaf halindeki tarafların bulunduğu, çekişmeli ve sözlü yargılama usulünün uygulandığı durumda, artık çapraz sorguya tabi tutulamayacak tanıkların yeminli ifadelerinin geçerliliği kesinlikle savunma makamının (avukatların) itirazına konu olur, hatta bozulurdu. Yazılı sistemde de yazılı ifadelerin doğruluğu sorgulanabilir, ancak bu sistem daha belirgin bir biçimde geçmişe doğru uzanan hakikat veya gerçekler silsilesinin bir an içinde tek seferlik kurgulanması yerine, biriktirilmesi nosyonunu yüceltir20.

Kişisel hafızanın, hatırlama kapasitesinin gerilemesi gibi zamanın akışının getirdiği başka dezavantajlar, teknoloji yoluyla kısmen aşılabilir. Bazı kanıt türleri dolayısıyla zamanla daha az değil de, tam tersine daha fazla erişilir hale gelirler. Bu da var olan yasal ve idari düzenlerin yanına eklenecek bir tane daha potansiyel hakikat düzeni veya paradigmasıyla tanıştırır bizi: Bilimsel hakikat. Kalıntılar üzerinde geliştirilmiş DNA testleri yapılması ve aracı nesnelere (o dönemdeki patologların raporları gibi) “ikinci-el” analizi mümkün kılan yeni teknikler, yeni hakikatler oluşturabilir veya var olanlar hakkında şüphe uyandırıp statülerini sarsabilir21. Ancak, hakimlerin yeni teknolojilerin değerini gerektiği ölçüde kavrama potansiyelleri verili ya da kesin değildir. Yani bunu yapıp yapamayacaklarını önceden bilemeyiz. Bilimsel kanıtlara, teknik okuryazarlık ve yeterlilik seviyesine bağlı olarak, gerçek değerinin üstünde veya altında değer biçilebilir22. Bu da, yalnızca kanıtın nasıl korunup üretildiğini değil, aynı zamanda nasıl değerlendirildiğini de göz önüne almamız gerektiği anlamına gelir.

    1. Mahkeme girdilerinin ölçülüp değerlendirilmesi – Yasal hakikat üretimi

Bu bölümde sırasıyla: Hakimlerin usul kuralları çerçevesinde gerçekleri saptama işine nasıl giriştikleri; bu kuralların kişisel ve profesyonel takdir hakkına bıraktığı geniş pay; hakikat komisyonu itibar ve güvenilirliği hakkında ifade edilen görüşler; ve kanuni prosedürün gerçekten de hakimleri idari ve toplumsal olarak oluşturulmuş hakikatler hakkında agnostik bir tavır takınmak zorunda bırakıp bırakmadığı incelenir.

Hakim, davanın soruşturma evresini bitirdiği andan itibaren; toplanmış ve resmi kayda dahil edilmiş tüm kanıtlar, anlatılar ve hipotezlerin, konuyla alakalı gerçeklerin saptanması ve sanığın yasal (cezai ve/veya medeni) sorumluluğunun belirlenmesi için test edilmesi gerekmektedir. Geçmiş hak ihlallerine ve zulme ilişkin davalarda uygulanan soruşturma prosedüründe, davayı açan hakim bu sefer de her bir sanığa dair suçluluk, masumiyet ve olaya dahil olma seviyeleri hakkında karar açıklar. Yüksek mahkemeler, gerçeklere dair noktaları modifiye edebilir (yalnızca Temyiz Mahkemeleri) veya yasanın uygulanmasına (Temyiz Mahkemeleri ve/veya Yargıtay) dair düzeltme yapabilir. Ancak bir dava dosyası bu üst mahkemeler sürecini de tamamladıktan sonra olayların belli bir versiyonu yasal güç elde eder.

Sürecin bu noktasında, hakimin takdir hakkı – teoride – sıkıca denetlenmektedir. Alelade delillerin geçerli bir şekilde “tastamam kanıt” haline dönüştürülmesi için kurallara bağlı bir süreç yürütülmelidir. Ama pratikte bu sistem ilk bakışta sanıldığı kadar katı değildir. Kanıt kurallarının uygulandığı bileşenler – örneğin, bir tanığın inandırıcı veya güvenilir olduğuna önden karar vermek gibi – mahkemeye takdir hakkı için bir alan açar. Deliller birbirleriyle çelişkili olduğunda da kurallar esneklik gösterir. Ancak bu esneklik, bilimsel hakikat/gerçeklik düşüncesine zarar verebilir. Mesela, geçmiş ihlaller üzerine olan davalar yeni adli raporlar gerektirebilir. Yeni raporların sonuçları önceki resmi anlatıları sorguladığında veya meydan okuduğunda yasal statüleri zaten bıçak sırtındadır. Bir de yeni raporlar kendi aralarında ayrılığa düştüklerinde, kurallar bunlara değer biçmede hakimi tamamen serbest bırakır. Yakınlarda görülmüş, simgesel değerde bir davada23, ulusal adli bilimler kurumunun tam 20 tane yeni raporu, önceki hakikat komisyonunun sonuçlarını destekler nitelikteydi. Yani bu komisyonun cinayet olarak nitelediği iki ölüm hakkında benzer sonuçlara varmışlardı. Yalnızca tek bir polis adli raporu ise bu bulgulara dair şüphe içermekteydi. Savunma makamı, tahmin edilebileceği üzere, bu çelişkinin fazlasıyla üstünde durdu. Bilimin kendisi, kendi terimlerini birden kendi aleyhine kullanılır oldu. “Delillerle desteklenmekte” gibi ince ayrımları gözeten, dikkatli söylem veya ihtimallerden yüzde yüz yerine yüzde 99.9 olarak bahsedilmesi gibi noktalar, savunma makamı tarafından başarılı bir şekilde kullanılarak şüphenin varlığı tesis edildi. Bununla bağlantılı olarak, makalenin yazarlarından birinin görüştüğü adli bilimciler, geleneksel yollarla eğitilmiş hakimlerin bilimsel kanıt konusunda birbiriyle yarışan/çelişen iddiaları – ki uzun zaman önce gerçekleşmiş olaylara dair davalar artık gittikçe daha fazla bunlara dayanmakta – doğru bir şekilde yorumlayıp yorumlayamayacaklarına dair kuşkuları olduğunu belirtmişlerdir (grup görüşmesi, Santiago Nisan 2015).

Yine aşırı derece takdir hakkı sağladığı düşünülebilecek bir esneklik de hakimin, kanıtlar yasal olarak gerekli seviyede olduğunda bile, sanığı – olayların tam da kanıtlarla ifade edilen doğrultuda gerçekleştiğine ikna olmamışsa – beraat ettirebilmesidir (Şili Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 456, Fıkra 2). Bu nokta tekrarı hak ediyor: Kanunda belirlenmiş nesnel kanıt standardına uygun deliller var olduğunda dahi, eğer hakimler öznel olarak sanığın suçluluğuna değişmez ve su götürmez şekilde inanmamışlarsa beraat kararı verebilirler. Bu görece serbest ortamda faaliyet yürüten ve ilk kararları vermekle mükellef bir avuç sorgu hakiminin, nasıl “genelde mahkumiyet” veya “genelde beraat” vermeye eğilimli olduklarına dair namlarının hızlıca yayıldığını tahmin etmek pek de zor değil. Burada mesele bu hakimlerin bilerek ve isteyerek delilleri görmezden gelmesi veya saptırması değil, nasıl yorumladıklarıdır: Yani, yakın tarihin kaçınılmaz şekilde ayrıştırıcı bir dönemine dair önceden var olan – hatta belki bilinçaltlarında olan – önyargıları ve hükümleri doğrultusunda delilleri nasıl yorumladıkları. Bunu değerlendirirken, yaşları dolayısıyla bu dönemi bizzat yaşamış olma ihtimallerinin çok yüksek olduğunu da göz ardı etmemek gerekir.

Bir kanıt kaynağı olarak doğrudan tanıklığın özellikle vurgulandığı açıkça görülmektedir. Bir hakim, günümüzde kendisine yüz yüze verilmiş bir tanıklığa, aynı insandan olay tarihine daha yakın bir geçmişte alınan yazılı ifadeden daha fazla güvendiğini belirtmiştir örneğin (görüşme, Santiago 8 Ocak 2015)24. Bu hakim “İnsanların gözlerinin içine bakarak yalan söyleyip söylemediklerini anlayabileceğinden” emin. Hakimin gerçeği yalandan ayırt etme konusunda üstün yeteneği olduğuna dair bu şaşırtıcı inanç, birçok tanığın şikayetçi olduğu bir yargılama alışkanlığının altında yatan temel nokta olabilir: Bahsi geçen alışkanlık da aynı insanın aynı olay hakkında birçok defa ifade vermeye çağrılması. Buna uygun olarak, dedektif polisleri de, var olan davaları devralan yeni hakimleri, anında genel bir emir çıkartarak zaten sorgulanmış herkesi yeniden görüşmeye çağırmaktan nasıl vazgeçirmeye çalıştıklarından bahsetmişlerdir.

Bu yeniden sorgulama, genellikle zaten dosyada bulunan yeminli ifadelerinin sözlü bir onayından başka bir şey değildir. Tanıkların daha da fazla nefret ettiği bir uygulama olan “careo”, anlatıları birbiriyle çelişen birden fazla tanık veya şüpheliyi hakim huzurunda yüzleştirme anlamına gelir. Böylesi anlardaki gladyatör çarpışmasını andıran muharebe hali yeniden mağduriyet yaratmak için birebir, hakikate erişmek içinse pek güvenilmez bir yöntemdir.

İki uygulamayı da – defalarca aynı ifadenin tekrarlatılması ve careo – eleştiren tanıklar, aynı temel gerçeklerin devlet-onaylı, tescilli kayıtlarının depolanmış halde zaten var olduğuna işaret ediyorlar. Burada bahsettikleri, Rettig raporu ve/veya başka dava dosyaları25. Ancak mesleki kıskançlıklar bu dosyaların paylaşımının önüne geçebiliyor. Rettig’in ise hakimler nezdinde faydalı bir başlangıç noktasından öte bir şey olarak görülmediği anlaşılıyor.

Raporun kamuya açık versiyonunun ayrıntılara gelince kusurlu, yarım yamalak olabildiğini ve güncellenip düzeltilmediğini söylüyorlar. Yargılama sürecinin aktörleri, 2009’dan sonra fark edilen ufak tefek hatalara üstü kapalı ve belli belirsiz atıfta bulunarak, bunları rapora fazla güvenmemek için sebep olarak gösteriyorlar (görüşme malzemesi, Santiago Nisan 2014, Collins’de kayıtlı). Hem de bu, hakimler Rettig verisini görmeyi talep ettiklerinde karşılarına gelenin yayınlanmış özeti değil de, bahsedilen kişi veya olay hakkındaki tüm güncel bilgilerin – sonrasındaki CNRR ve Programa faaliyetleriyle tamamlanmış şekilde – bir kopyası olmasına rağmen böyle. Valech’e istinaden ise, görmüş olduğumuz üzere, şiddet sonrası hayatta kalanların tanıklıkları ve ifadeleri çoğunlukla hakimler için bile erişime kapalı26. Hakimlerin idari hakikat oluşumlarına (komisyonlar gibi örneğin) görece az önem ve anlam atfetmesi, ne kadar erişilebilir olduklarıyla değil de daha çok ne kadar güvenilir olduklarıyla ilgili gibi duruyor. Kişisel görüşlerini aktaran üst-düzey bir hakimin bu konuda gayet net olduğunu görüyoruz: “Bu idari yapıların hepsi siyasi bir tat veriyor. Bence insanlar yasal hakikate daha çok güveniyor. Tüm taraflar, tüm partiler eninde sonunda yasal hakikati dikkate almak zorunda.” (Collins’in görüşmesi, Santiago, 30 Aralık 2014). Yasal hakikatin “hakikat komisyonu hakikatinden” üstün olduğuna dair böylesi bir inanç, hakimlerin buna kaynak olarak ne derece ciddiyetle yaklaştıklarını etkilemeden edemez elbette.

“Yasal hakikatlerin” idari versiyonlarına oranla daha yüksek bir kanıt standardına tabi olması anlaşılabilir ve hatta bu doğru da olabilir – özellikle de kesinlikle suç teşkil eden spesifik eylemler için bireylere suç isnat edildiğinde. Geçiş dönemi adaleti süreçlerine musallat olmuş bir hayalet de yalnızca kazananın adaleti olma suçlamasıdır. Biraz da bu nedenle, günah keçisi şahsında ibretlik ceza verme görüntüsü ve gerçekliğinden kaçınmada aşırı titiz olma gerekliliği doğabilir (Osiel 2009: 147; Mihai 2010, 2011). Kanuni prosedürün gereklilikleri, mahkemelerin faillerin kim olduklarına ve neyden suçlu olduklarına dair daha önceden ortaya konmuş idari hakikatleri veya toplumsal olarak kabul gören versiyonlarını sadece tekrar etme ihtimallerini belirgin şekilde kısıtlar. Sahiden de, burada yapılması gerekli olan, inancın askıya alınması, faillerin toplumsal dışlanma ve kabul görmemesinin altını oyabilir ve sarsabilir. Böylece toplumsal statü/işe alım gibi konularda kişileri dikkatle araştırma ve incelemenin temeli çürütülebilir. Bir örnekte: 2006 ve 2010 yılları arasında geçmişteki hak ihlalleriyle ilişkili ordu subaylarının terfi ettirilmeyeceği ve/veya emekli olmaya teşvik edilecekleri şeklindeki zımni kabul genel olarak uygulanmıştır; ancak sonrasında silahlı kuvvetler aynı kişileri danışman olarak tekrar işe almıştır. Buna dair savunması da hiçbirisinin herhangi bir suçtan mahkum edilmediğine işaret etmek olmuştur (Collins 2013a). Benzer bir şekilde 2013 yılında, şiddet sonrasında hayatta kalan birisinin, eski bir ordu başkomutanı olan Juan Emilio Cheyre’ye yönelttiği suçlamalar da, Cheyre kendisinin de sorgulandığı – ancak asla herhangi bir suçla itham edilmediği – tamamlanmış bir davanın varlığından bahsedip, bu sebeple kendisine ‘yasal veya ahlaki herhangi bir eleştiri veya suçlama yapılamayacağı’nı iddia edince kaale bile alınmamıştır (Observatorio 2013). Toplumsal olarak harekete geçmeyi sağlayacak hakikatlerin “biricik” üretim aracı olarak yargıyı görmek, bu konuda yargı süreçlerine aşırı şekilde bel bağlamak, sonuç olarak, insanlığa karşı suçlarda başka kolektif cezalandırma, dışlama biçimlerinin değerini azaltabilir.

    1. Mahkemelerin etkisi: Bir meta-arşiv olarak yargı dosyaları

Mahkeme kararları, var olan tarihsel kaydı destekleyip güçlendirebilir veya sorgulayıp meydan okuyabilir. Yukarıda bahsedilen Pellegrin ve Magni davasında Yargıtay Ceza Dairesi, resmi adli görüşü geçersiz kılan alt mahkeme kararlarında hiçbir yasal doktrin hatası bulunmadığı gerçeğini tanımak zorunda kalmıştır. Ancak, sıradışı bir adım atarak görüş ayrılığı belirtmiş ve ölümlerin cinayet olduğunu kesin bir şekilde ilan etmiştir. Tabii alt mahkemelerce verilmiş olan beraat kararları bozulmadığından, bunun yasal sürecin maddi sonucuna hiçbir etkisi olmamıştır. Yani ceza dairesinin bu yaptığına tek makul gerekçe – Rettig komisyonu tarafından saptandığı üzere – mağdurların devlet aktörleri tarafından öldürüldüğü gerçeğini tarih önünde yeniden tesis etme arzusudur. Bu eylem adalet ve hakikat anlatımı işlevlerinin sınırlarını bulanıklaştırır. Yargının bu konuya el uzatması, bize Şili devletinin zaten hakikat anlatımı için iki idari oluşum kurmuş olduğunu hatırlatmalıdır.

Esasen yalnızca bireysel faillik meselesi (yani faillere suç isnat edilmesi) mahkemelere bırakılmıştır. Ancak bu alan, yargı organının kendi yetkisi dahilinde olduğuna ısrar ettiği toptan ve geniş çaplı yeniden incelemeden belirgin ölçüde dardır. Yukarıda alıntılanan üst düzey hakimin söylediklerine dönecek olursak: “Rettig veya Valech’in söylediklerini değiştirmem, modifiye etmem gerekecekse gereksin…. Yaparım” (görüşme, Santiago, 30 Aralık 2014).

Davalar ve duruşmaların, var olan yazılı kayıtları destekleme, baştan yazma veya bunlarla yarışma gibi performatif bir boyutu olacaksa, dava sonuçlarının yapısı ve sonuçları önem kazanır. Buna bağlı olarak, günümüze değin basın ve propaganda araçları genellikle kesinleşmiş karara odaklanmıştır. Bunlardan, Şili’deki sürecin yazılı olması dolayısıyla, Osiel (1997) veya Hol’ün (2013) tartıştığı haliyle “kamusal yasal tiyatro” olarak bahsetmek pek de mümkün değildir. Buna Şili’deki temel kısmi istisna, teorik olarak halka açık olan “alegato” duruşmalarıdır. Alegatolar, kayıtsız duran bir heyetin önünde, teknik yasal argümanların, akışı önceden dikkatle belirlenmiş, kuralına uygun, sözlü bir provası şeklindedir. Hakimler genelde soru sormaz; kısa, önceden planlanmış konuşmalar yapan tarafların avukatlarıyla herhangi bir ilişkiye girmezler. Taraflar da, mevcut olsalar dahi herhangi bir şekilde konuşamazlar.

Soruşturma gerektiren tartışmalı unsurlara katiyetle değinilemez ve avukatlar da zaten dava dosyasında bulunmayan herhangi bir şeyi gündeme getirmemelidirler. Pek de şaşırtıcı olmayan bir şekilde bu uygulama, halk nezdinde geniş ilgi çekmemiştir. Buna tek bir istisna vardır; o da geçiş dönemi sonrası başarıyla tamamlanan ilk insan hakları konulu ceza davasıdır. O davadaki (Letelier davası) alegatolar televizyondan yayınlanmış, eski gizli polis şefi Manuel Contreras suçlu bulunarak hapse atılmıştı.

Artık vefat etmiş olan Contreras, daha sonra da yine televizyonda yayınlanan başka çok önemli bir olayın merkezinde yer almıştır. Bu olay, yeni aktif adalet dönemini de tanımlar niteliktedir. 2005’te yeni bir hapis cezası hükmüne dair bilgilendirilmek üzere çağrılan Contreras, yargıç Alejandro Solís’e mukavemet ederek gelmemiş ve evinde sakin sakin oturarak kendini haklı çıkardığı bir televizyon röportajı vermiştir. Bunun üzerine Solís, Contreras’ın kelepçelenip getirilmesini emretmiştir. Bu noktada artık hatırı sayılır bir kalabalık toplanmıştır. Orada bulunanların birçoğu, eskiden mutlak güce sahip Contreras’ın ıslık ve yuhalama sesleri arasında, aşağılayıcı bir şekilde çekiştirilerek mahkemeye götürülmesinin yeni bir adalet çağının gerçekten de eşiğinde olunduğuna dair umut tohumları yeşerttiğinden bahsetmiştir. Davalar sona erdiğinde ve neredeyse bir ömür boyu süren bir arayış ve mücadele sonunda bittiğinde, akrabalar ve şiddet sonrası hayatta kalanlar, her zaman olumlu olmasa da benzer şekilde güçlü tepkiler vermişlerdir. Özellikle de cezalar az olduğunda, hatta hapis cezası verilmediğinde hissedilen duygular çok karmaşıktır: Adalet sisteminin içindeki aktörler faillerin suçlu bulunmasını başlı başına değerli görmeye eğilimliyken, bazı akrabalar için adaleti gerçekten anlamlı kılmak adına – en azından – orantılı ceza da açıkça gereklidir.

Davaların bir başka belirgin sonucu da, yine yazılı Şili prosedürünün özellikleriyle ilgilidir. Aynı hakikat komisyonu soruşturmaları gibi davalar da kapsamlı yazılı kayıtlar oluştururlar. Soruşturmalar devam ettikçe, davalar hala üretim aşamasındaki ürün gibidirler. Hala yazılmakta olan yaşayan bir tarihin dosyaları haline gelirler ve içeriklerinin çoğu da bu nedenle gizli kalır. Fakat bir davanın bitişi, yargı dosyasındaki son sayfanın yazılması anlamına gelir. Kararlar tek ve tekil olsa da dosya süreç içerisindeki çekişmelerin, farklı görüşlerin izlerini saklar. Dolayısıyla dosyanın kendisi, paradoksal olarak, sondaki karara varmak için kurtulunması gereken tüm o çoğulluk halini muhafaza etmiş olur. Bu, asla hiçbir unsurun çıkarılmadığı, kümülatif ve geniş bir havuzdur. Çıkarılmak yerine, her bir bileşenin dolaylı ya da dolaysız şekilde yasal olarak onaylandığı veya çürütüldüğü bir alandır. Bazı varsayımsal hakikat iddiaları güvenilir ilan edilirken, bazıları da hiçe sayılır. Süreç sırasında dava dosyası yeni bir “meta arşiv” haline gelir. Bu da sonrasında yeni değerlendirme ve değer biçmelere açık olacaktır.

Hem kesinleşmiş karar hem de dosyanın tamamının kamuya açık belgeler olmasına rağmen yaygınlaştırılma/dağıtıma sokulma şartları oldukça farklıdır. Kararlar tarafların avukatlarına ve sanıklara bildirilir ve çeşitli medya organları yoluyla kamuya iletilir. Karar özetleri ve tamamına ulaşmak için gerekli linkler yargı organının ilgili web sayfasında yayınlanır.

Ayrıca, her davaya verilen kendine mahsus altı veya sekiz rakamlı kod yoluyla, bu sayfadan herhangi bir anda kararlara erişilebilir. Dava dosyalarının tamamı ise, neredeyse yarım metre yüksekliğinde, kullanıla kullanıla yıpranmış sayfa yığınlarının uzun uzadıya biraraya dikilmesinden oluşan yüzlerce, hatta binlerce sayfalık arkaik “kitaplar” şeklinde bulunur.

Merkezi bir yasal arşive fiziksel olarak taşınmış olan bu dosyalara özel izin yoluyla erişilebilmektedir. Tamamlanmış insan hakları davalarının dosyalarını dijital ortama aktarmak için, yargıç Sergio Muñoz öncülüğünde bir proje şu anda sürmektedir.

Ancak fiziksel erişimin kendisi de anlamakla eş anlamlı değildir. Bu kapsamlı dava dosyalarının tamamında kullanılan jargon ve teknik ayrıntılar insanı aydınlatabileceği kadar kafasını daha da karıştırabilir. Ayrıca, çürütülmüş veya geçersiz kılınmış unsurların da dosyada tutulması – ki bunlara ne olduğu, yani statüleri de ancak daha sonraki sayfalarda bulunabilecek bir not veya kararla belirtilmiştir – kuralından dolayı, koskoca bütünün herhangi bir parçasını izole ederek bakmak insanı şaşırtabilir veya yanlış yönlendirebilir.

Toplum ve yasal süreç arasında bilinçli bir diyalog sürdürülecekse bir çeşit karşılıklı izah gerektiği aşikardır27. Bundan bağımsız olarak, içerikleri önümüzdeki yıllarda tarihçilerin, gazetecilerin ve başka araştırmacıların ilgisini çekebilir. Her bir dava dosyası, devlet terörü denen alanı kaydederken, haritalandırırken ve içinde yön bulurken iç organlarına kadar didikleyen bir meta-arşiv olarak değerlendirilebilir. Böylesi bir arşiv, aynı zamanda, hangi noktalarda hakimlerin ve adalet sisteminin diğer aktörlerinin şiddet dolu tarihle yüzleştikleri veya yüzleşmemeyi seçtiklerini işaretleyerek, kendi evrim ve kıvrımlarını da haritalandırır. Bu, İkinci Dünya Savaşı’nda işlenen suçlar hakkında olanlar dahil, başka adalet süreçleri kayıtlarının da kaderi olmuştur. Birçokları gibi, örneğin Almanya, İtalya ve Fransa’da görülen davaların kayıtları kendi başlarına önemli birer historiografik (tarihi yazımına dair) kaynak haline gelmiştir (bkz. örn. Wieviorka 1998; Maier 2000; Resta ve Zeno-Zencovich 2013). Bu anlamda, yargı dosyaları, herhangi başka bir arşiv gibi bir rol oynarlar ve – Dyzenhaus’un (1998: 179) söylediği üzere – geçmişin travmalarını anlatmaya dair uzun soluklu mücadelede “daha iyisini yapmaya bir davetiye” oluştururlar aslında.

Farklı kategorilerden toplumsal aktörlerin yasal hakikat(ler)e dair arzuladıkları ve elde ettikleri erişim düzeyi ve her birinin bu tür hakikate atfettiği değer değişkenlik gösterebilir. Avukatların, sanıkların, müştekilerin (davacıların) ve bazı insan hakları örgütlerinin bütün halinde dosyaları inceleyip bunlar hakkında bilinçli yargılara varması mümkünken, halkın genelinin çoğunlukla böyle bir kapasitesi veya ilgisi yoktur. Onlar için suçluluk ve ceza ile ilgili olan kısım kilit önemdedir. Etkileri ne kadar geçici olsa da, böyle kararlar, kamusal haber gündeminde hakikat komisyonu anlatılarından daha tazedir. Bu da onlara belki daha büyük aciliyet, daha fazla yakınlık atfedilmesine sebep olur. Bu yasal sürecin sonuçlarına, sürecin kendisine karşı olanlar tarafından bile yüklenen sembolik – ve bir yandan hayli gerçek – anlam ve önem, 2006 yılında Pinochet’nin ölümü ilan edildiğinde hastane önünde toplanmış destekçilerinin coşkulu bir şekilde “masumdu” diye değil de, “hiç hüküm giymedi” (‘y no lo condenaron’) diye slogan atmalarından da açıkça anlaşılabilir (bkz. The Judge and the General 2008; Joignant 2013).

Sonuçlar

Geçiş dönemi hakikatlerinin girift olduğunu ve oluşumlarının birçok farklı düzenin etkileşimine dayandığını gördük. Özel olarak odağımız, geçiş dönemlerinde ceza adaleti prosedürlerine atfedilen hakikat arama amaçlarıydı. Teorik bir düzeyde, yasal prosedür ve tarihsel hakikat arasındaki ilişkinin doğrusal olmaktan çok uzak olduğu hatırlamamız gerekir.

Özel kanıt kuralları tarafından getirilen kısıtlamalar, daha sıkı kanıt standardı olması ve yargı sürecinin gerektirdiği kanuni prosedürlerden dolayı önceden toplumsal veya resmi olarak tanınmış hakikatler yasal alanda kanıtlanmamış sayılabilir. Paradoksal olarak, bu son derece muhafazakar yapıları, yargı kararlarının en baştan böylesi önem kazanmalarının kısmi sebebidir; çünkü böylece yargının, ideal düzlemde, önceden ileri sürülmüş her tür iddiayı tarafsız şekilde derinlikli incelemeye tabi tutma kapasitesi vardır. Şili’deki son dönem ceza davaları deneyimleri, hakikat ve adalet düzlemleri arasındaki bu karmaşık etkileşimlere iyi bir örnek teşkil eder. Yasal süreçlerin bir gerekliliği olan, var olan inancın askıya alınması ve masumiyet karinesi akrabaları, mağdurları ve şimdi yeniden yargılanmakta olana dair temel hakikati bilmek için geçerli nedenleri olan veya bildiklerini zanneden kişileri huzursuz edebilir. Önceden verilen ifade ve tanıklıkları tekrarlama zorunluluğu ve sivil toplumun veya hakikat komisyonlarının önceki bulgularını veya hakikate dair versiyonlarını önemli ölçüde yok sayma, hatta tamamen görmezden gelme zorunluluğu, gerilime ve ciddi derecede gücenmeye sebep olabilir. Bununla birlikte bu aynı aktörler, kesinleşmiş kararlara – en azından bazı kişiler suçlu bulunduğu sürece – değer verirler. İnsan hakları davalarında kararlar aynı zamanda bireylere ve – tartışmalı olarak – uğruna hareket ettikleri devlete sorumluluk biçmek anlamına gelir. Suç işlemiş olan rejimlere hala sıcak bakan veya bunlarla hala ilişki içerisinde olan kuşkucu kesimler nezdinde bu kararların etkisi, yargı organının beyanı olmalarından dolayı, özellikle güçlüdür. Kanuni yolla tesis edilmiş bir gerçeğin yasal tartışmasızlığı, eşi benzeri olmayan siyasi ve toplumsal itibara sahiptir.

Şili’ninki gibi yazılı sistemler, kararın kendisi kadar önemli olan dava dosyalarını da üretirler. Belgeleri, tanıklıkları ve önceki arşivlerden parçaları içeren bu meta-arşiv, sürecin basit bir kaydından öteye geçer ve adeta canlı bir varlığa dönüşür. Hakikat komisyonları kayıtları ve benzerleriyle diyalog halinde bu arşivin kendisi, başlı başına, potansiyel olarak gelecekteki dönüşümler ve yakın geçmişin tarihselleştirilmesi için önemli bir kaynak haline gelir. Böylesi meta-arşivlerin aktarım ve algılanma biçimlerinin toplumsal kanıya ve kurumsal pratiğe tesirlerine, tam olarak nasıl etkilediğine dair daha fazla bilgiye sahip olmamız için ve oturaklı arşivsel hakikatlerin dahi geçici yapısının açıkça sergilenmesi için belki de bu alanda daha fazla araştırma gerekli.

Finansman

Bu çalışma Şili’nin ulusal araştırma fonu Fondecyt Chile (Daniela Accatino’ya verilmiş hibe No. 1151528 ‘Prueba judicial y justicia transicional’) tarafından desteklenmiştir. Bir bölümü de (Cath Collins’e verilmiş olan) İngiltere Akademisi Uluslararası Hareketlilik Hibe programı (British Academy International Mobility Grant scheme) sponsorluğunda gerçekleşmiştir.

Teşekkürler

Yazarlar tüm görüşmecilere teşekkürlerini sunarlar. Ayrıca, bu makalenin önceki bir versiyonuna faydalı yorumlarda bulunan yayın editörlerine müteşekkir olduklarını belirtirler.

© Yazarlar 2016. Oxford University Press tarafından yayınlanmıştır. Tüm hakları saklıdır.

Kaynakça

Aguilar P. 2008. Políticas de la Memoria y Memorias de la Política. Madrid: Alianza.

Aranda G. 2004. La Vicaría de la Solidaridad: Una Experiencia sin Fronteras. Santiago: CESOC.

Arendt H. 1965. Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil (revised edition). New York: Viking Press.

Arias A. (ed.). 2001. The Rigoberta Menchú Controversy. Minneapolis, MN: University of Minnesota Press.

Ball P., Asher J., Sulmont D., Manrique D. 2003. How Many Peruvians Have Died? Washington, DC: American Association for the Advancement of Science (AAAS).

Bisset A. 2012. Truth Commissions and Criminal Courts. Cambridge University Press.

Brants C., Klep K.. 2013. History-Telling, Collective Memory and the Victim-Witness. International Journal of Conflict and Violence 7(1): 36–49.

Burgos-Debray E. (ed.). 1984. I, Rigoberta Menchú: An Indian Woman in Guatemala. London: Verso.

Calamandrei P. 1939. Il giudice e lo storico. Rivista di Diritto Processuale Civile XVII: 105– 28.

Chapman A. 2009. Truth Finding in the Transitional Justice Process. In Van der Merwe H., Baxter V., Chapman A. (eds), Assessing the Impact of Transitional Justice: Challenges for Empirical Research, pp. 91–115. Washington, DC: United States Institute of Peace Press.

CNPPT (Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura). 2004. Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura.

CNVR (Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación). 1993. Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación.

Collins C. 2010. Human Rights Trials in Chile During and After the ‘Pinochet Years’. International Journal of Transitional Justice 4(1): 67–86.

Collins C. 2013a. Human Rights Policy under the Concertación. In Sehnbruch K., Siavelis P. (eds), Democratic Chile: The Politics and Policies of a Historic Coalition, 1990–2010, pp.

143–72. Boulder, CO: Lynne Rienner.

Collins C. 2013b. The Politics of Prosecutions. In Collins C., Hite K., Joignant A. (eds), The Politics of Memory in Chile: From Pinochet to Bachelet, pp. 61–90. Boulder, CO: Lynne Rienner.

Collins C., Hite K., Joignant A. (eds). 2013. The Politics of Memory in Chile: From Pinochet to Bachelet. Boulder, CO. Lynne Rienner.

Damaska M.2003. Epistemology and Legal Regulation of Proof. Law, Probability and Risk 2(2): 117–30.

DPLF (Due Process of Law Foundation). 2013. Aportes DPLF Edition 18: Current Challenges in Seeking Justice for Serious Crimes of the Past. Washington, DC: DPLF.

Dudai R. 2006. Advocacy with Footnotes: The Human Rights Report as a Literary Genre. Human Rights Quarterly 28(3): 783–95.

Dyzenhaus D. 1998. Judging the Judges, Judging Ourselves: Truth, Reconciliation and the Apartheid Legal Order. Oxford: Hart Publishing.

Ensalaco M. 2000. Chile under Pinochet: Recovering the Truth. Philadelphia, PA: University of Pennsylvania Press.

Ginzburg C. 1991. Checking the Evidence: The Judge and the Historian. Critical Inquiry 18(1): 79–92.

Gready P. 2011. The Era of Transitional Justice. New York: Routledge.

Hayner P. B. 2011. Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (2nd ed.). New York: Routledge.

Hilbink L. 2007. Judges beyond Politics in Dictatorship and Democracy. New York: Routledge.

Hol A. M. 2013. The Theatre of Justice: On the Educational Meaning of Criminal Trials. In Brants C., Hol A. M., Siegel D. (eds), Transitional Justice, pp. 121–7. Farnham: Ashgate.

IACHR (Inter-American Commission on Human Rights). 1986. Annual Report of the Inter- American Commission on Human Rights 1985–1986, OEA/Ser. L/V/II. 68, Doc. 8 rev. 1. Organization of American States.

IACHR (Inter-American Commission on Human Rights) 2014. The Right to Truth in the Americas. OEA/Ser. L/V/II. 152 Doc. 2. Organization of American States.

Inter-American Court of Human Rights. 2001. Barrios Altos v. Peru. Merits. Judgment 14 March 2001. Series C No. 75.

Jean J. -P. 2009. Le process et l’écriture de l’histoire. Traces 2009: 61–74.

Joignant A. 2013. Pinochet’s Funeral: Memory, History, and Immortality. In Collins C., Hite K., Joignant A. (eds), The Politics of Memory in Chile: From Pinochet to Bachelet, pp. 165–

96. Boulder, CO: Lynne Rienner.

The Judge and the General. 2008. Documentary film by P. Lanfranco and E. Farnsworth. West Wind Productions and ITVS (Independent Television Service).

Frowein J. A., Wolfrum R. Koskenniemi M. 2002. Between Impunity and Show Trials. In Frowein J. A., Wolfrum R. (eds), Max Planck Yearbook of United Nations Law (Vol. 6), pp. 1–35. The Hague–London–New York: Kluwer Law International.

Landman T., Carvalho E.. 2009. Measuring Human Rights. London and New York: Routledge.

Laudan L. 2006. Truth, Error and Criminal Law: An Essay in Criminal Epistemology. Cambridge University Press.

Lowden P. 1996. Moral Opposition to Authoritarian Rule in Chile (1973–1990). Basingstoke: Macmillan.

Rotberg R., Thompson D. Maier C. 2000. Doing History, Doing Justice: The Narrative of the Historian and the Truth Commission. In Rotberg R., Thompson D. (eds), Truth v. Justice, pp. 261–78. Princeton University Press.

McGonigle B. 2014. The Right to Truth in International Criminal Proceedings: An Indeterminate Concept from Human Rights Law. In McGonigle B., et al. (eds), Liber Amicorum for Leo Zwaak, pp. 293–311. Antwerp: Intersentia.

Méndez J. E. 2006. The Human Right to Truth: Lessons Learned from Latin American Experiences with Truth Telling. In Borer T. A. (ed.), Telling the Truths: Truth Telling and Peace Building in Post Conflict Societies, pp. 115–50. University of Notre Dame Press.

Mihai M. 2010. Transitional Justice and the Quest for Democracy: A Contribution to a Political Theory of Democratic Transformations. Ratio Juris 23(2): 183–204.

Mihai M. 2011. Socializing Negative Emotions: Transitional Criminal Trials in the Service of Democracy. Oxford Journal of Legal Studies 31(1): 111–31.

Nino C. S. 1996. Radical Evil on Trial. New Haven, CT: Yale University Press.

Observatorio de Justicia Transicional. 2013. Truth, Justice and Memory for Dictatorship-Era Violations: 40 Years after the Military Coup. Ulster University Transitional Justice Institute Research Paper No. 14-05. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2477329 (İngilizce). Orjinal olarak İspanyolca yayınlanmıştır: Universidad Diego Portales Centro de Derechos Humanos, Informe Anual sobre Derechos Humanos 2013, pp. 21–68. Santiago: Universidad Diego Portales. http://www.derechoshumanos.udp.cl (başvurulduğu tarih: 7 Ocak 2016).

Observatorio de Justicia Transicional 2014. ¿Una nueva medida de lo posible? Verdad, justicia y reparaciones pos-dictadura. In Universidad Diego Portales Centro de Derechos Humanos, Informe Anual sobre Derechos Humanos 2014, pp. 21–62. Santiago: Universidad Diego Portales. http://www.derechoshumanos.udp.cl (başvurulduğu tarih: 7 Ocak 2016).

Osiel M. 1997. Mass Atrocity, Collective Memory, and the Law. New Brunswick, NJ: Transaction Publishers.

Osiel M. 2009. Making Sense of Mass Atrocity. Cambridge University Press.

Pereira A. 2005. Political (In)Justice: Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile and Argentina. University of Pittsburgh Press.

Posel D. 2002. The TRC Report: What Kind of History? What Kind of Truth? In Posel D., Simpson G. (eds), Commissioning the Past: Understanding South Africa’s Truth and Reconciliation Commission, pp. 147–72. Johannesburg: Witwatersrand University Press.

Resta G., Zeno-Zencovich V. . 2013. Judicial ‘Truth’ and Historical ‘Truth’: The Case of the Ardeantine Caves Massacre. Law and History Review 31(4): 843–86.

Roht-Arriaza N. 2005. The Pinochet Effect: Transnational Justice in the Age of Human Rights. Philadelphia, PA: University of Pennsylvania Press.

Santos B. de Sousa. 1987. Law: A Map of Misreading. Toward a Post-Modern Conception of Law. Journal of Law and Society 14(3): 279–302.

Stein A. 2005. Foundations of Evidence Law. Oxford University Press.

Stoll D. 1999. Rigoberta Menchú and the Story of All Poor Guatemalans. Boulder, CO: Westview Press.

Tate W. 2007. Counting the Dead: The Culture and Politics of Human Rights Activism in Colombia. California Series in Public Anthropology. Oakland, CA: University of California Press.

Teitel R. 2000. Transitional Justice. Oxford University Press.

Wieviorka A. 1998. Justice, histoire et mémoire: de Nuremberg à Jérusalem. Droit et Societé 38: 59–67.

Wilson R. A. 2001. The Politics of Truth and Reconciliation in South Africa: Legitimizing the Post-Apartheid State. Cambridge University Press.

Wilson R. A. 2011. Writing History in International Criminal Trials. Cambridge University Press.

  • İngilizce orijinalinden Hafıza Merkezi adına Feride Eralp tarafından çevrilmiştir.

Daniela Accatino (daccatino@uach.cll) Şili’nin Valdivia kentindeki Universidad Austral de Chile’nin Hukuk Fakültesi’nde Hukuki Muhakeme ve İspat Hukuku profesörü olarak görev yapmaktadır. Delil, kanıt ve hukuki muhakeme gibi konularda çokça yayını bulunmaktadır. Cath Collins (cath.collins@mail.udp.cll) ise Kuzey İrlanda’daki Ulster Üniversitesi’nin Hukuk Fakültesi’ne bağlı Geçiş Dönemi Adaleti Enstitüsü’nde Geçiş Dönemi Adaleti alanında profesör olarak çalışmanın yanı sıra, Şili’nin Santiago kentindeki Universidad Diego Portales’de (UDP) Geçiş Dönemi Adaleti Gözlem Merkezi’nin direktörlüğünü yapmaktadır.

Dipnotlar

1 Ulusal Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu, yani Rettig Komisyonu, ölüm ve kaybedilmelerle ilgilenmiştir. On yılı aşkın bir süre sonra ikinci bir hakikat komisyonu aynı süreci hayatta kalanlar için tekrarlamıştır; ancak bunun arşivi bilerek ve istenerek yasal erişime kapatılmıştır (aşağıda bkz.).

2 Bu sistemin yerine, 1990’ların ortasında vakaların ve delillerin ihtilaf halindeki taraflarca dile getirildiği, savcı- odaklı bir sistem getirilmiştir. Ama reformun şartları uyarınca 1990 öncesi suçlar eski sistem kapsamında değerlendirilmeye devam eder (detaylar için bkz. Collins 2010).

3 Sınıflandırma, olgusal veya adli hakikat, kişisel veya anlatısal hakikat, toplumsal hakikat, ve iyileştirici veya onarıcı hakikat arasında ayrım yapmaktadır (referans için) (bkz. Wilson 2001 ve Posel 2002).

4 Ayrıca, tescilli veri toplama yöntemleri, teyit teknikleri ve yasal kanıt standartları yoluyla nesnellik arayan özel bir tür olarak insan hakları raporlarının analizi için bkz. Dudai (2006) ve Gready (2011: 32-4).

5 Stoll, Menchú’nun anlatısının merkezindeki olaylardan birçoğunun onun anlattığı şekilde olmuş olamayacağını iddia etmişti. Eninde sonunda Menchú, anlatısının kişisel biyografisiyle “kolektif tanıklığın” bir karışımından oluştuğunu kabul etti. Destekçileriyse bunun yalnızca Batı’nın kesin olarak gerçeği anlatma anlayışıyla, kişinin ve topluluğun tarihinin iç içe geçirildiği Latin Amerika ve/veya yerli testimonio geleneği arasında kültürel bir uyuşmazlıktan ibaret olduğunda ısrar ettiler (bkz. Stoll 1999 ve Arias 2001).

6 Inter-American Human Rights Commission (IACHR): Amerikalılar Arası İnsan Hakları Komisyonu (ç.n.)

7 Diğerleri arasında, bkz. Barrios Altos v. Peru (Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi/Inter-American Court of Human Rights 2001). Hakikat ve adaleti bu şekilde bağlantılandırma ihtiyacı, bazı açılardan Amerikalılar Arası İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade biçimi ve üslubundan kaynaklanır; ancak bu noktayı gerektiği şekilde açıp geliştirmek bu makalenin kapsamı dışındadır.

8 Osiel (2009) geçmişteki mezalimlerle baş etme konusunda hukukun, en az kısmen yasal veya yasal olmayan mekanizmalar kadar etkili olduğuna dair ateşli bir savunma yapar. Dolaylı olarak, hakikat komisyonu gibi ayrı mekanizmalara gerçekten ihtiyaç olup olmadığını sorgular – ki genellikle bunların daha bütünlüklü bir anlatı sunma kapasitesinin olduğu düşünülür. Wilson (2011: 18) ise “uluslararası ceza mahkemelerindeki liberal kanıt kurallarının nasıl geçmiş hakkında geniş tartışmalara olanak sağladığının eleştirel anlatılar tarafından görmezden gelindiğini ve soykırım gibi yepyeni yasal kavramların nasıl toplumsal ve siyasi içerikli tarih yazımını özellikle yasal zorunluluk haline getirdiği”ni anlatır. Ayrıca yine Wilson’a göre “mahkemeler tatminkar olmayan bir tarih üretseler bile, tarihçiler için paha biçilmez bir kanıt havuzu oluşturmuş olabilirler… bu manada, tarih yapımcıları olarak etkileri davaların sonlanmasının çok ötesinde süregider”.

9 The Judge and the General (Hakim ve General) (2008) adlı belgesel filmde Pinochet davasında hakim Juan Guzmán’ı diktatörlük dönemindeki mahkeme belgelerinde kendi imzasını fark ederken görürüz. Bu belgelerde Guzmán, zorla kaybedilmiş insanlar için habeas corpus emrini reddetmektedir.

10 Şili hakkında bkz. Hilbink (2007), Brezilya ve Güney Konisi ülkeleri hakkında bkz. Pereira (2005) ve Franco- sonrası İspanya hakkında bkz. Aguilar (2008).

11 Örneğin Şili’de, bazı davalar akrabalar tarafından, kaybedilmiş kişinin kalıntılarını (kemiklerini) bulmaya yoğunlaşmak üzere –hakikate ulaşma amacıyla- yönlendirilmiştir. Akrabalar, bazen işbirliğini ödüllendiren cezai indirimler yoluyla failler için cezaların görece hafifletilmesi “pahasına” bunu yapmışlardır. Tabi tersi de mümkündür ve gerçekleşmiştir: Yani ailelerin, faillerin hakikat vaadine rağmen hapis cezası verilmesi konusunda ısrar ettikleri de görülmüştür.

12 Yargıtay ve Silahlı Kuvvetler komisyon raporunun siyasi tarafsızlığını sorguladı ve kendi davranışlarına yönelik eleştirilerini sert bir şekilde reddetti (bkz. Collins 2013b; Collins ve diğerleri 2013).

13 Yazarın, halen hizmette olan bir Yargıtay Ceza Dairesi hakimi, emekli bir insan hakları mahkemesi hakimi, insan hakları teşkilatından altı uzman dedektifle, kamuda çalışan sekiz adli bilimci ve insan hakları davalarında mağdur yakınlarını temsil eden beş kamu avukatıyla görüşmeleri bulunmaktadır (Santiago, Ekim ve Aralık 2014 ile Nisan ve Ağustos 2015). İlgili proje –“Forensic, Policing and Justice Aspects of the Search for the Disappeared’ (Kayıplara dair Arayışın Adli, Polis ve Adalet Boyutları) yan/yardımcı adalet mekanizmaları ve aktörlerinin rollerini inceler.

14 Hukuk davaları gittikçe popüler hale gelen bir olgu olsa da, ceza adaleti işlemleri hala çoğunluktadır. Anlatımda açıklık için ve yer kısıtlaması nedeniyle makalemizin ana odağı da bu olacaktır.

15 Due Process of Law Foundation (DPLF): Yargı Süreci Vakfı (ç.n.)

16 Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (CNVR): Ulusal Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu (ç.n.) 17 2011 versiyonu yalnızca isim ve istatistik üretmiştir. Bunlar kısa süreliğine şimdi artık kullanılmayan bir hükümet websitesinde yayınlanmıştır.

18 Sayıları zirve yaptığında bile birkaç düzineyi geçmemiştir. Bunu, Aralık 2014’te sürmekte olan, ölüm ve kayıp vakalarına dair 1000’den fazla davayla karşılaştırınca farkı görebiliriz (Resmi İnsan Hakları Programı, “Programa”yla bir e-posta yazışmasından alınmıştır).

19 Örn. Rioseco ve Cotal davasında (4 Ağustos 2015), özel olarak olumsuz tutuma sahip geçici üyeleri olan bir Yargıtay dairesi, uluslararası hukukun uygulanabilirliğini reddeder nitelikte bir karar vermiştir. Karar, benzer konulardaki davalarda hemen öncesinde ve sonrasında verilen diğer kararlarla uyumsuz olduğu için anormaldir. 20 Eninde sonunda 30 Nisan 2015’te biten Alfonso Chanfreau davası tam 40 yıl boyunca sürmüş ve bir dizi sivil ve askeri mahkemede görülmüştür. Ocak 2015’te görülen son duruşmalarda, hem savcılık hem de savunma makamı temel argümanlarını birkaç yıl önce ölmüş olan, yaptığı kötülüklerle iyi bilinen bir failin yazılı ifadesine dayandırmıştır.

21 Allende, Frei Montalva ve Pellegrin ile Magni davalarının tamamı geçmiş otopsi raporlarına dair uzman analizleri kullanmıştır. 18 Mayıs 2015’te biten Osvaldo Marambio davası, 1990’larda – artık kullanılmayan tekniklerle – hatalı şekilde saptanmış kimlikler için akrabalara tazminat ödenen çeşitli davalardan biri olmuştur.

22 Anekdotsal olarak, üç farklı yetki alanında bulunan adli araştırmacılar, makalenin yazarlarından birine, hepsinin de ayrı ayrı “CSI etkisi” olarak ifade ettiği bir durumdan bahsetmişlerdir: Bu da televizyon dizilerinin etkisi altında kalmış düz seyircilerin davalara anında, şipşak ve çürütülmesi imkansız çözümler üretilmesi beklentileri ve bu olmadığı taktirde adli bilimin bütünü hakkında şüpheye düşme eğilimleridir.

23 Cecilia Magni ve Raúl Pellegrin Davası, Yargıtay kararı No. 6373−13, 4 Ağustos 2014.

24 Kimliği isteği doğrultusunda saklı tutulmuştur. Bu hakim, insan hakları davalarının çözümlenmesinde en verimli olanlardandır.

25 Bunun bir örneği 2013’te dedektiflerin vaka canlandırmalarının yararını anlattıkları kamusal bir etkinlikte yaşanmıştır. Burada dedektiflerin sözleri, seyircilerin arasında bulunan tanınmış bir insan hakları savunucusu tarafından kesildi. O, memurlara çıkışarak, bahsettikleri olayın kendi kurumu ve hakikat komisyonu tarafından belgelenmiş olduğunu söyledi: “Bu herkesçe bilinen bir şey… niye zaten bildiklerimizi kanıtlayarak hepimizin vaktini harcıyorsunuz?” (‘El Trabajo Criminalístico de la Brigada DDHH de la PDI’ toplantısında müdahale,Instituto de Estudios Judiciales, Santiago 10 Ocak 2013). Herkesçe bilinen gerçekler ve geçerli yasal delil arasındaki ayrım belli ki beş para etmiyordu.

26 Hem Rettig hem de Valech kayıtlarını – ilki CNRR eklemelerini de içeriyor – yasal olarak muhafaza etme sorumluluğu 2009 yılında yeni oluşturulan Ulusal İnsan Hakları Enstitüsü’ne devredilmiştir. Ancak fiziksel olarak dosyaların kendileri, ulusal Hafıza ve İnsan Hakları Müzesi’nin altında özel bir mahzende tutulmaktadır. Rettig veya CNRR dosyalarına erişmek isteyen hakimler ise çoğunlukla elektronik kopyaların tamamını barındıran Programa ile muhatap olurlar. Valech II’nin dosyaları Nisan 2014’te kısmi olarak hakimlerin erişimine açılmıştır, ancak kamuya halen kapalıdır.

27 Buna ilişkin çeşitli denemeler var. 2013 yılında yargı üzerine bir belgesel serisi, bir insan hakları davası hakiminin çalışmalarını ön plana çıkarmıştır. Yazar Diamela Eltit ise 2005’te tamamıyla meşhur bir davadan tanıklık ve ifadelere dayalı bir edebi eser yayınlamıştır. Yargıç Sergio Muñoz “birisinin bu davaları birer roman haline getirmesi gerektiği” görüşünü belirtmiştir (görüşme, Ocak 2015). Davalara konu olan olayların bazıları şimdiden televizyon dizileri formatına uyarlanmıştır: Vicaría dosyalarından esinlenmiş “Kardinal’in Arşivleri” (The Cardinal’s Archives) adlı yarı belgesel filmlere, öğrenciler tarafından idare edilen ve gerçek hayattan görüşme ve görüntülerin yanı sıra orjinal dava dosyalarından kanıtlar içeren bir haber sitesi eşlik etmektedir.

  • Hafıza Merkezi

Hakikat, Kanıt, Hakikat: Ulusal İnsan Hakları Davalarında Tanıklık, Arşiv ve Teknik Verilerin Kullanımı yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Hukuk ve Özgürlük

$
0
0

Akademik kökenli olmamakla birlikte akademik felsefeye de katkı yapan bir düşünür olarak bilinen Vehbi Hacıkadiroğlu’nun özelliği, felsefenin en önemli konularını çok sade bir dille gözler önüne serme becerisidir. Onun yazıları, felsefeye uzak duran insanlarda bile merak uyandıracak bir dil özelliğine sahiptir. Hukuk ve özgürlük Hacıkadiroğlu’nun önem verdiği konuların başında gelir. Hatta bu ilgisini “Özgürlük Hukuku” adı altında bir kitapla da zirveye taşımıştır. Hukukla ilgili, dergiler arasında kalmış değerli yazılarını okurla tanıştırmak en büyük dileğimizdir ( Hukuk Politik).                                                                                                           

                                                                                                         ***

İnsanların mutluluğu bakımından o insanlar arasındaki ilişkilerin iyi düzenlenmesinin önemi açıktır. Ancak bu ilişkilerin iyi düzenlenebilmesi için insanı insan yapan özelliklerin iyi bilinmesi gerekir. Bu yazıda, insanı insan yapan “özgürlük” kavramından yola çıkarak insan konusunu açıklamaya çalışacağız. Günümüz düşüncesinde bütün önemli kavramların olduğu gibi insan kavramının da temelinde Eski Yunan düşüncesinden izler buluruz. O düşüncenin başlıca temsilcisi sayılan Aristoteles bütün canlılar gibi insanların da kendi zamanında nasılsalar öyle yaratıldıklarına inanıyordu. Öyle ki ona göre, o günlerde Yunan nüfusunun çoğunluğunu oluşturan köleler köle, efendiler de efendi olmak üzere yaratılmışlardı.

O tarihlerde yine Yunanistan’da “Yalnız Yunanlılarla Yunanlılar değil, Yunanlılarla Barbarlar da eşit yaratılmıştır” diyebilen Sofistler de düşüncelerini yaymaya çalışıyorlardı. Ancak Sokrates, Platon ve Aristoteles gibi dev düşünürlerin karşı çıkması yüzünden Sofistlerin düşünce tarihinde önemli bir etki yapamadan gelip geçtikleri söylenebilir. Böylece Eski Yunanda insanın, tıpkı Aristoteles’in düşündüğü gibi, biri beden öteki de ruh olmak üzere iki varlıktan oluştuğunun kabul edildiği söylenebilir. Böyle bir insan anlayışı Orta Çağ boyunca önemli bir değişme göstermeden Batı Avrupa felsefesine egemen olmuştur. Batı Avrupa felsefesinde bilgi konusuyla ilgili bütün kavramların sorguya çekildiği Rönesans döneminde de insan kavramıyla ilgili olarak kökten bir görüş değişikliğine rastlanmamaktadır.

Nitekim çağımız felsefesinin öncülerinden olduğu kabul edilen Descartes’a göre de insan, tıpkı Aristoteles’e olduğu gibi, biri özdeksel öteki de tinsel olmak üzere iki varlıktan oluşmaktadır. Descartes’ın bütün çabası bu iki tür varlığın birbiriyle nasıl uyuştuğunu, özdeksel varlığın nasıl olup da tinsel varlığın düşündüklerini uygulamaya koyabildiğini açıklamaktadır. Bu iki türden oluşan insan anlayışı Descartes’tan sonra da sürmüş ve Kant’ta yeni bir açıklama biçimi kazanmıştır.

Kant’a göre de insan biri özdeksel öteki de tinsel olmak üzere iki ayrı varlıktan oluşur. Özdeksel varlığın sıkı bir nedensellikle bağlı olmasına karşın düşünsel varlık nedenselliğe bağlı değildir. Bu kabul Kant’ı isteme bakımından nedenselliğe bağlı olamayan bir insan kavramına götürmüş ve buradan da istenç özgürlüğü kavramı doğmuştur. Böylece Kant nedenselliğe bağlı olmayan bir özgürlük anlayışını pek zavallı bulur ve “O zaman istenç kararlarımızın hesabını nasıl verirdik? Ahlak ve hukuk bakımından bu kararlarımız için nasıl sorumlu tutulabilirdik?” (1) diye sorar.

Kant’ın, kendisinin kabul etmemesine karşın bu “özgür istenç” kavramını dinlerden aldığı söylenebilir. Gerçekten Musevilik, Hristiyanlık ve İslamiyet gibi yaygın dinlerde Tanrı insanlara kimi eylemleri yasaklamış ve o eylemleri gerçekleştirenlerin cezalandırılacağını bildirmiştir. Bu dinlere göre, suç işleyen birisinin “Ne yaptımsa Tanrının istencine uygun olarak yaptığıma göre niçin cezalandırılıyorum?” demesi durumunda ona “Tanrı insanlara özgür istenç vermiştir, sen de insan olduğuna göre kendi istencine göre davrandın, suçlusun” denebilmektedir.

Locke da inançlı bir düşünür olmasına karşın bu özgür istenç kavramının anlamsızlığını belirtmiş “Bir kimsenin istencinin özgür olup olmadığını sormanın onun uykusunun çevik ya da erdeminin kare olup olmadığını sormak kadar anlamsız olduğunu” (2) öne sürmüştür. Ancak bu görüşünde haklı olan Locke insanda bir tür özgürlük bulunduğu konusunda öteki ünlü filozoflardan farklı düşünmüyordu.

Gerçekten Locke da Hobbes gibi, insanların başlangıçta tek başına yaşarlarken tam bir özgürlük içinde bulunduklarını kabul ediyordu.

Böyle bir özgürlük başka insanları öldürme özgürlüğünü de içerdiğinden bu özgür insanlar bir yandan da öldürülme korkusu içindeydiler.

Bu korku o insanları, özgürlüklerinin bir bölümünden vazgeçerek bir egemenin koruması altına girmeye zorlamış ve toplumsal yaşam böyle başlamış oldu.

Özellikle Amerikan Bağımsızlık Hareketi ve Fransız Devrimiyle yayımlanmaya başlayan İnsan Hakları bildirgelerinde özgürlüğe büyük önem verilmiş ve bu bildirgelerin hepsinde “İnsan özgür doğar” görüşü belirtilmiştir. Bu görüşün, bu bildirgelerin düzenlenmesinde etkili olan politikacılardan çok ünlü filozoflardan geldiğini yukarıdaki açıklamalarımızın yanında J. J. Rousseau’nun şu tümcesinden de anlayabiliriz: “İnsan özgür doğar, fakat her yerde zincirlenmiştir” (3)

Böyle doğuştan bir özgürlük anlayışının “yaratılışçı” adı verilen “Tanrının yarattığı insan” kavramından kurtulmuş sayılamayacağı açıktır. Bu durumda, Hukuk’un ve Etik’in vazgeçilmez kavramı olan “sorumluluk”’un temelinde bulunan özgürlüğün Evrim kuramına uygun bir açıklaması yapılmadıkça adaletli bir toplumsal ilişkiler sisteminin sağlanmış olduğu söylenemez. Bu konunun aydınlatılmasına “insan” ve “hayvan” kavramları arasındaki farkı belirterek girmeye çalışacağız.

İnsan kavramı ile ilgili olarak “iki ayrı varlıktan oluşma” gibi ilkel bir görüşü ileri süren Descartes’ın, hayvan kavramı üzerine öne sürdüğü bir görüşü günümüz bilimi de kabul etmektedir: “Hayvan davranışları dışarıdan gelen etkilere tepki olarak gerçekleşmektedir”. Buna karşı insanların dışarıdan gelen etkiler karşısında değişik tepkiler gösterdiğini gerek kendi deneyimlerimizden gerekse başkaları üzerindeki gözlemlerimizden bilmekteyiz. Böylece sorun insanın “özgürlük” adını verdiğimiz bu “değişik tepki gösterme” gücünün nereden geldiğini saptamaktadır.

Nasıl davranacağına kendi karar veren insan bu özgürlüğü, nasıl davrandığında nasıl bir sonuç alacağını bilme gücüne dayanarak kazanabilir. Yani insan özgürlüğü bilgiye dayanmaktadır ve bilgi arttıkça bu özgürlük de artar.

Bunu bir örnekle şöyle anlatabiliriz. Bir ağaçta hem insanların hem de kimi hayvanların elde etmek istediği bir meyvenin bulunduğunu düşünelim. Bu meyvenin görünüşünün etkisi altında hayvanların nasıl davranacağı bellidir. Uçabilenler uçarak, tırmanabilenler de tırmanarak meyveye ulaşmaya çalışacaklardır. Oysa insan, kendisinde tırmanma yeteneğinin bulunmasına karşın, meyveye ulaşmak için başka yöntemlere de baş vurabilir. Söz gelişi ucu çatallı bir sırıkla dalı kendine çekebilir ya da bir taşınır merdivenden yararlanabilir. Böylece bir insanın davranış özgürlüğünün, bir amaca ulaşma yolunda değişik yöntemleri bilmekten kaynaklandığını görüyoruz.

Bu örnek insan özgürlüğünün salt bilgi ürünü olduğunu açıkça göstermektedir. Amacına ulaştırabilecek türden üç yöntem bilen insan üç davranış türünden birini seçmekte özgürdür. Bu, bir davranışta bulunacak olan insanın amacına ulaştıracağını bildiği yöntemlerin sayısı oranında özgür olduğu anlamına gelir. Böylece insanın bir konudaki bilgisi arttıkça o konudaki özgürlüğü de artmaktadır. Bilgi, canlı varlıklar arasında yalnızca insanda olduğuna göre özgürlük de salt insana özgü bir güçtür.

Özgürlüğün doğruca bilgiye bağlı olduğunu saptadıktan sonra şimdi de bilginin nasıl kazanıldığını saptamak gerekiyor. Bilginin ancak deney yoluyla elde edildiğini biliyoruz. Ancak bir insan bir ömür boyunca önemsiz ölçüde bilgi edilebilse bile o insanın ölümüyle o bilgi de yokluğa karışacağından yalnız yaşayan insanların bilgi biriktirme olanağı yoktur. Bu durumda yalnız yaşayan insanların tam bir özgürlük içinde bulundukları ve toplumsal yaşamın insanların özgürlüğünü sınırladığı biçimindeki görüşlerin tümüyle yanlış olduğunu kabul etmek gerekiyor.

Ancak toplumsal yaşamın da bireylere doğruca bilgi ve bu yüzden de özgürlük vermesinin olanaksız olduğu unutulmamalıdır. Bir koyun sürüsündeki koyunlar salt kendi cinslerinden koyunlarla birlikte yaşamaları yüzünden bilgi ve özgürlük kazanamazlar. Bilgi kazanmak için, birlikte yaşayan bireylerin konuşma gereksinimi duymaları, bunun için de avlanma ya da yırtıcı hayvanlardan korunmada başarı sağlayacak bir işbirliğine girmiş olmaları gerekir. İşbirliği konuşma gereksinimini doğuracak, konuşma bir kuşağın üyeleri arasında bilgi alış verişini ve gelecek kuşaklara bilgi aktarımını sağlayacak, bu yoldan gerçekleşen bilgi birikimini de özgürleşmeyi ve insanlaşmayı getirecektir.

Bu süreç içinde en zor, bir bakıma olanaksızmış gibi görünen durum, henüz insanlaşmaya adım atmamış olan canlıların işbirliğine girmesidir. Gerçekten, hayvanlar üzerindeki kimi gözlemler, insanlaşma sürecine girmemiş olan hayvanların işbirliğine girmesinin olanaksız denecek kadar zor olduğunu göstermektedir. Bu konuda eski Kurban Bayramlarında çok sık görülen, seyrek de olsa günümüzde de rastlanan bir durum konuyu açıklamaya yetebilir: Birkaç kurbanlık koyun birbirine yakın ağaçlara bağlanmış kesilme sıralarını beklemektedir. Elinde büyük bir bıçakla oraya gelen kasap, koyunlardan her birini arka arkaya yatırıp öteki koyunların gözleri önünde boğazlamaktadır. Başka koyunların boğazlandığını gören her koyun elinde bıçakla kendisine yönelen kasabın gelişini telaşsız seyretmektedir. Bir koyun ancak bıçağın kendi boğazına dokunuşundan sonra debelenmeye başlamaktadır.

Bu türden örneklerin de gösterdiği gibi, sürü oluşturan hayvanlar bile, kendi türünden hayvanlarla işbirliğine girmek şöyle dursun, onlarla birlikte bulunduğunun bile bilincinde değildir. Bu durumda hayvanların düşman karşısında ya da av arkasında işbirliği yapmalarının olanaksız olduğu görüşüne karşı çıkmak hiç de kolay görünmüyor. Ancak işbirliği olmadan konuşmanın, konuşma olmadan da insanlaşmanın olanaksız olduğu görüşüne de karşı çıkılamayacağına göre söz konusu işbirliğinin kimi rastlantılar sonucunda gerçekleşmiş olabileceğini de kabul etmek gerekiyor. Nitekim çakallar, kurtlar gibi kimi yabanıl hayvanların dört ya da beş tanesinin sıkışık durumlarda birlikte avlanarak bilinçsiz de olsa bir işbirliğine giriştikleri görülmektedir.

Bu durumda, ileride insanlaşacak olan fakat henüz insanlaşma yolunda bir adım bile atmamış olan bir hayvan türüne “primat” adını verirsek insanlaşmanın, primatların bir işbirliği oluşturmasıyla başladığı sonucuna varırız. Bu işbirliği başlangıçta, tıpkı bir takım yabanıl hayvanlarda olduğu gibi, çevrenin zorlamasıyla rastlantısal olarak başlamış ve zaman içinde sürekli bir biçim almış olmalıdır.

Bir kez işbirliği sürekli biçimde yerleştikten sonra artık insanlaşma kendiliğinden gelecek demektir. İşbirliği konuşma gereksinimi doğuracak, konuşma bilgi birikimini sağlayacak, bilgi birikimine koşut olarak özgürlük ve insanlık ortaya çıkacaktır.

Artık yaratılışçılık inancıyla hiç ilgisi olmayan, tümüyle evrim sürecinin doğal sonuçlarından biri olan insanların oluşturduğu bir toplumsal biçimi karşısındayız. Bundan sonra bilgi artışına koşut olarak özgürlük ve insanlığın da sürekli gelişmesi dönemi başlayacak ve bilgi artışının sonu gelmeyeceğine göre gelişme sonsuza dek sürecek demektir.

Böylece yalnız Tanrının yarattığı insan değil, kendi kendini yaratan insan gibi yanıltıcı kavramlardan da kurtulmuş oluyoruz. İnsanı insan yapan toplumsal işbirliği yani bu işbirliğinin üyeleri olan başka insanlardır. Demek ki insanlığımızı ve özgürlüğümüzü kendilerine borçlu olduğumuz varlıklar söz gelimi ünlü filozof Hobbes’un “İnsan insanın kurdudur” diye tanımladığı, bizim de uzun bir insanlaşma tarihinin aldatıcı koşullarının etkisi altında her birini ekmeğimize göz dikmiş yaratıklar olarak görmeye alıştığımız çevremiz insanlarıdır. Böylece insan ve toplum ilişkileri konusunda yepyeni bir anlayış kazanmış oluyoruz.

Artık insanların toplumsal yaşama salt öldürülme korkusundan kurtulmak için özgürlüklerinin bir bölümünü feda ederek girdikleri türünden görüşlerin anlamsızlığı ortaya çıkmıştır.

Toplumsal yaşam insanların özgürlüğünü kısmakta değil, tersine üyelerinin özgürleşmesini sağlamaktadır. Toplumsal yaşamın özgürlükleri kısmak zorunda kaldığı zaman da kısılan özgürlük bireylerin doğuştan gelen özgürlükleri değil, toplumsal yaşamın kendisine sağladığı özgürlüktür.

Bir toplumun gelişmesi o toplum üyelerinin özgürlüğünün de büyümesini sağlayacağından, her insan için en yararlı davranış toplumun gelişmesini sağlayan yani başka insanlar için de en yararlı olan davranıştır. Bu, toplumsal yaşamda bencilliğin en üstün biçiminin özgecilik olduğu anlamına gelir. Böylece, hukuk açısından bir toplum üyelerinin davranışlarını değerlendirme olanağı da bulunmuş olur.

Toplumsal işbirliğinin güçlenmesini sağlayan davranışlar iyi, işbirliğine zarar veren davranışlar kötüdür. Böylece hukuk alanında toplum üyelerinin davranışlarının değerlendirilmesini sağlayan bir yöntem de bulunmuş oluyor.

İnsan doğası bir işbirliği ürünü olarak belirlendiğine göre, işbirliğini güçlendiren davranışları ödüllendirip işbirliğini zayıflatan davranışları cezalandıran bir hukuk insan doğasına uygun bir hukuk olacaktır. Böyle bir hukuk tümüyle konulmuş yargılardan oluşsa bile, buna “Doğal Hukuk” adını vermekte bir sakınca olamaz. Yeter ki davranışların değeri doğru saptanmış olsun. Yani doğru değerlendirmelere dayanarak konulmuş yargılardan oluşan bir hukuk gerçek bir “Doğal Hukuk”tur.

Buradaki doğru değerlendirme suçla cezanın ya da fedakârlıkla ödüllendirmenin iyi değerlendirilmesi anlamına gelir ki bu sorunun kolay bir çözümünün bulunmadığının unutulmaması gerekir. Önce, doğru çözüme yalnızca yasa koyucuların konularını iyi bilmeleriyle ulaşılamaz. Ulaşılması olanaksız denecek kadar zor olan bu sorunun yanında, çözümü ondan da daha zor olan bir sorun daha vardır ki o da bu yasaların uygulanacak olduğu bireylerin bilgi düzeyi sorunudur. Gerçekten, belli bir davranışta bulunan bir kimsenin cezalandırılmasının adaletli bir uygulama olabilmesi için o kimsenin o davranışta bulunurken özgür olması gerekir. Özgürlük bilgiyle kazanıldığına göre, aynı türden davranışta bulunan kişilere aynı cezaların verilebilmesi için davranışta bulunan kişilerin aynı bilgi düzeyinde olmaları gerekir.

Günümüzün gelişmiş toplumlarında bile yasaların, aynı türden davranışta bulunanlara aynı cezanın verilmesine göre düzenlendiğini biliyoruz. Tek ayrıcalık belli bir yaşa erişmemiş kimselerin cezalarının hafifletilmesi ya da daha da küçük olanlara hiç ceza verilmemesi durumunda ortaya çıkıyor. Oysa belli bir yaşı geçmiş olan kimselerin hepsinin, hiçbir toplumda aynı bilgi düzeyinde bulunmadıkları bir gerçektir. İnsanların eğitim düzeyini toplumun eğitim ve öğretim kurumları belirlediğine göre bir toplumun bireylerinden bir bölümünün belli alanlarda yeterince bilgili olmamasının nedeni yeterli eğitim ve öğretim olanağını bulamamalarından kaynaklanmaktadır.

Bu durumda Bilgisizlik yüzünden yeterince özgürleşemedikleri için davranışlarından sorumlu tutulmamaları gereken toplum üyelerini cezalandırmakla yöneticiler kendi suçlarını bireylere yüklemiş oluyorlar. Bu, günümüzün gelişmiş toplumlarında bile henüz adaletli bir hukuk düzeninin çok gerilerinde bulunulduğu anlamına gelir. Böylece ortaya koymaya çalıştığımız bu yeni hukuk düzeni birçok sorunların çözümünü olanaklı kılmasına karşın birçok yeni sorunların doğmasına da yol açmaktadır. Bundan sonra bu yeni sorunların açıklanıp bunların çözümlerinin araştırılmasına geçmemiz gerekiyor.

Dip notları:

  1. Bedia Akarsu, Ahlak Öğretileri, 1982, s: 243

  2. J.Locke, İnsan Anlığı Üzerine Bir Deneme, Çev. V.Hacıkadiroğlu, I,xxi,14

  3. J.J.Rousseau, The Social Contract, Çev. G.D.H.Cole,1950,s.3

  • Bu makale Hukuk ve Adalet dergisi sayı: 6-7’de yayımlanmıştır (2005).

Hukuk ve Özgürlük yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

İnsanlığın Gelişmesini Sağlayacak Bir Hukuk Düzenine Doğru

$
0
0

Dergimizin 6–7. sayısında “Hukuk ve Özgürlük” adlı yazımda insan davranışlarının suç sayılmasına neden olan sorumluluğun özgürlükle, özgürlüğün de bilgi düzeyi ile olan ilişkilerini incelemiştim. İnsan bilgisinin önemli bir bölümü metotlu biçimde öğrenilen bilgilerin dışında yaşam boyunca edinilmiş deneylerden oluştuğundan buradaki “bilgi” sözcüğünü “bilgi ve görgü” anlamında kullanıyorum. Vardığımız sonuca göre bir toplum içinde adaletli bir hukuk düzeninin kurulabilmesi için toplum üyelerinin hepsinin belli bir yaşta belli bir bilgi düzeyinde bulunacak biçimde yetiştirilmesi gerekiyordu.

Burada olumlu bir sonuca ulaşılabilmesi için eğitim ve öğretim kurumlarında yapılacak düzenlemeler dışında her toplumda günümüze dek yerleşmiş olan bir takım boş inançlardan kurtulmak için özel bir çaba harcamak gerekir. Eğitim ve öğretim kurumlarını etkili biçimde geliştirecek bilgi düzeyine erişmiş olan kimseler, söz konusu boş inançları da kolayca saptayabileceklerdir. Bu tür inançların başında din, ırk, ulus, sınıf ve aile ayrılıklarıyla ilgili inançlar gelir. Günümüzde bu tür inançlardan kimilerine aşırı bağlılıktan gelen bir takım suçların bir tür özgürlük yetersizliğinden geldiği kabul edilerek bunlara verilecek cezalarda hafifletme yoluna gidilmektedir.

Oysa bu tür suçlar arasında, sözgelişi genç bir erkeğin, kız kardeşini ya da anasını öldürmeye gitmesi gibi, böylesi inançlardan kurtulabilmiş olanlar için son derece insanlık dışı sayılan öyleleri vardır ki bunların cezalarında azaltmaya gidilmesi, bir yandan zorunlu olmasına karşın bir yandan da anlaşılmaz bir durum görüntüsü verir. Bu yüzden, böyle tutarsızlıklardan kurtulabilmek için bu türden inançların birer birer ele alınıp insanların bunlardan kurtulmasını sağlamak gerekir.

Günümüzde böyle tutarsızlardan birisi de dinsel inançlar alanında ortaya çıkar, insanlığın günümüzdeki bilgi düzeyi aşamasında dinsel inançların bilimsel düşünceyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir karara varmaya henüz sıra gelmediği düşünebilir. Ancak, en azından günümüzün gelişmiş toplumlarında, insanların istediği dini ya da dinsizliği seçme özgürlüğünün bulunduğu kabul edilmektedir. Buradaki tutarsızlık uygulamanın bu özgürlüğü ortadan kaldırmış olmasından ileri gelmektedir.

Gerçekten günümüzde herkesin kendi dinini seçmekte özgür olduğunu kabul eden toplumlarda bile, her ailenin kendi çocuğuna dinsel telkinde bulunmasında, hatta küçük yaştaki çocukların özel din dersi veren okullara gönderilmesinde bir sakınca bulunmadığı düşünülmektedir. Oysa bir çocuğa belli bir yaşa ulaşıncaya dek belli bir dinin kuralları telkin edildikten sonra, o yaşa geldiğinde “İstediğin dini ya da dinsizliği seçmekte serbestsin” denmesinin bir anlamı olamaz.

Böylece dinsel özgürlüğün yalnızca birinci aşamasının bile uygulandığının söylenebilmesi için çocuklara belli bir yaştan önce, dinsel eğitim bir yana, en hafif dinsel telkinde bile bulunulmaması gerekir.

Bu küçük yaşta din öğretimi konusu üzerinde ayrı bir önemle duruşumuz günümüzün gelişmiş toplumları arasındaki ilişkilerin, kendileri bunun bilincinde olmasalar bile, din ayrılığından önemli ölçüde etkilendiğini gözlemlediğimiz içindir. Öyle görünüyor ki gelişmiş toplumlarda çocuklara küçük yaşta dinsel telkinlerde bulunulmasından vazgeçilmedikçe toplumlar arasındaki ilişkiler bu toplumlardan beklenen evrensel insanlık kavramının gerektirdiği düzeni bulamayacaktır.

İnançlarla ilgili olarak bu saptamaları yaptıktan sonra, şimdi artık adaletli bir hukuk düzeni için gerekli bilgi düzeyine ulaşmayı sağlayacak eğitim ve öğretim koşullarının saptanmasına geçebiliriz. Bunun için her şeyden önce eğitim ve öğretimi düzene sokmaktan sorumlu kimselerin kendi bilgilerinin yeterli olmasının gerektiği açıktır. Bunun için de o insanların “yaratılmış insan” kavramından kendilerini kurtarmaları ve insan özgürlüğü konusunu kendi sınırları içinde ele alabilmeleri gerekir.

Eğitim ve öğretim sisteminin uygulanmasına gelince, toplumsal işbirliğinin güçlenmesini amaçlayan iyi bir program düzenledikten sonra ilk düşünülecek durum, çocukların verilen bilgileri ezberlemesini değil benimsemesini sağlayacak yaşam koşullarını geliştirmek olmalıdır.

Başta okuma ve yazma araçları olmak üzere, yeme içme, giyim, kuşam hatta tatillerde eğlenme olanakları arasında farklar bulunan çocukların aynı bilgileri aynı biçimde benimseyeceklerini düşünmek hiç de doğru değildir.

Böylece toplumsal işbirliğini güçlendirecek bilgileri çocuklara öğretmenin ilk koşulu okul yaşamında katıksız denebilecek bir eşitliğin sağlanmasıdır.

Öğretilenlerin benimsetilmesi konusunda okul dışındaki aile yaşamının da çocuklar üzerindeki etkisi, önemsiz değildir. Varlıklı ve yoksul ailelerin yaşam biçimleri arasında büyük farkların bulunduğu bir toplum düşünelim. Böyle bir toplumda çocukların okuma koşulları açısından tam bir eşitlik sağlanmış olsun. Bu koşullar altında bile yoksul çocuğuna “yaşamda başarılı olmak için çok çalışmak ve dürüst olmak gerektiğini” söylemek onun babasının tembel ve dürüstlükten uzak olduğunu söylemek anlamına gelir. Babasının sabahtan akşama dek namusuyla çalıştığını fakat yine de yaşamda başarılı olmadığını yakından bilen bir çocuğa böyle bir kural öğretilemez. Çocuğa bu kural zorla ezberletilse bile onun bu bilgiyi benimsemesi sağlanamaz.

Demek ki bir toplumun insanlarının davranışlarından sorumlu tutulabilmeleri için o insanların yalnız eğitim ve öğretim koşulları bakımından değil, toplumsal işbirliğinin ürünlerini paylaşmak bakımından da, tam eşit değilse bile en azından eşitliğe yakın bir durumda bulunmaları gerekiyor.

Ancak bu durumda da toplumsal üretimin verimliliği bakımından sakıncalı bir durumun ortaya çıkabileceğini öne sürenler de bulunabilir. Bu yüzden durumu bir kez de bu yönüyle ele almak uygun olacaktır.

Gerçekten, insanlığın bilgisinin günümüzdeki düzeyine yükselinceye dek geçirdiğimiz deneyler insanların toplumsal üretime katkılarının o üretimden alacakları payın yüksekliğine bağlı olarak artacağını göstermektedir. Bu durumda üretimin paylaşılmasındaki eşitliğin üretime katkıda bulunma gayretini olumsuz yönde etkileyeceği düşünülemez mi?

Bu düşünme biçiminde açık bir yanlışlık bulunduğunu söyleyebiliriz. Gerçekten günümüze dek geçirilen deneylerde insanların bencilliği konusundaki gözlemlerimiz tümüyle yanlış bir insanlaşma anlayışının etkisi altında ortaya çıkmıştır. Her insanın gerek insanlığını gerekse insanlıkla gelen bütün değerlerini kendi toplumunun insanlarına bağlı olduğunun bilinmesiyle yepyeni bir bencillik kavramının ortaya çıktığını görmemiz gerekiyor.

Her insanın gerek insanlaşmasının gerekse gelişmesinin, kendi toplumunun yani çevresindeki insanların gelişmesiyle gerçekleştiğini görebilen insan için bencillik tam da şimdiye dek özgecilik olarak nitelediğimiz bir özelliktir. Çünkü toplumsal işbirliğinin yarattığı ve geliştirdiği insan için her davranış o işbirliğinin gücünü artırdığı oranda iyidir. Yani her insan davranışı bir toplumun insanlarından hepsi için aynı derecede iyi ya da aynı derecede kötüdür.

Böylece insanlığın ve özgürlüğün ne olduğunun iyi anlaşıldığı bir toplumda insanlar, daha okul sıralarından başlayarak toplumların gelişmesinin insanlar arasındaki rekabetle değil, işbirliğiyle sağlandığını öğreneceklerdir.

Bu durumda insanlığın insan konusundaki bilgisinin artışıyla toplumların üyeleri arasındaki ilişkinin de yepyeni bir biçim alacağı görülüyor. Artık suç işleyecek durumda bulunan her insan, işlediği suçun topluma yani toplumun öbür insanlarına verdiği kadar kendisine de zarar verebileceğini görebilecek demektir. Böylece suç kavramının da yavaş yavaş ortadan kalkacağı söylenebilir. Bir insan kendisine zarar verecek olan bir eylemi, onun kendisine zarar verebileceğini bilmeden işlemişse burada suç değil, sorumsuzluğa neden olan bir bilgisizlik var demektir. Böyle bir suç bilerek işlenmişse buna artık suç değil bir hastalık demek gerekir. Böyle bir eylemi gerçekleştireni cezalandırmak değil tedavi etmek gerekir.

İnsan konusundaki bilgisizliğimiz yüzünden günümüze dek edinmiş olduğumuz alışkanlıklar bize suç ve ceza kavramlarından kurtulmuş bir insanlık düzeninin olanaksız olduğunu düşündürebilir. Oysa bütün bilgi eksikliğimize karşın yine de suçlama ve cezalandırma konularında gerçekleştirdiğimiz gelişmeleri unutmamak gerekir. Sözgelişi günümüzün bir oranda gelişmiş olarak kabul ettiğimiz toplumlarında idam cezasının ve işkence uygulamalarının kaldırılması, çocukluktan başlayarak insanlar arasında rekabet yerine işbirliğine değer verilmeye başlanması konularındaki gelişmeler küçümsenemez.

Öte yandan teknik bilgilerdeki artışın insanlığın teknik alandaki özgürlüğüne nasıl boyutlar kazandırdığını düşündüğümüzde, toplumsal ilişkiler alanındaki bilgi artışının da o alandaki özgürlüklerimizi artırmada ne derecede etkili olacağını tasarlamak zor olmayacaktır. Sosyal ilişkiler alanındaki özgürlüğün artışı ise suç ve cezaların öneminin azalması demektir. Her durumda, insan konusundaki bilgimizin artışına koşut olarak insanlar arasındaki ilişkinin bu gün kolayca tasarlayamayacağımız bir yetkinlik kazanacağını ummaya hakkımız olduğunu söyleyebiliriz.

  • Bu makale Hukuk ve Adalet dergisi Sayı 8’de yayımlanmıştır (2006).

İnsanlığın Gelişmesini Sağlayacak Bir Hukuk Düzenine Doğru yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Yasama ve Yürütme Organlarında Görev Süresi Kısıtlamaları Üzerine

$
0
0

Bir siyasi toplulukta, yönetici makamlarına seçimle gelinebiliyorsa, makamla kişiler arasında özdeşlik kurulmamışsa, orada görev süresinden bahsetmek mümkün olur. Irsi bir öğe içermedikçe, bu görev süresinin ömür boyu olarak tanımlanması da mümkündür. Ancak tarihsel olarak bakıldığında, ağırlıklı olarak bunun kısa dönemlerle sınırlandırıldığı, genelde seçimden seçime tekrarının kabul edildiği açıktır. Günümüzde demokratik yönetimlerde makamlara belli bir süre için gelinmesi (pro tempore) esastır; otoriter yönetimlerde bu sürelerin kaldırılması (contra tempore) eğilimi gözlenir. Görev süresi kısıtlamaları; bir kişinin kaç dönem ve hangi sıralamalarla görev yapabileceğini düzenler. Makamı işgal edecek yöneticilerin belli aralıklarla rotasyonunu öngörür.

Tarihsel Örnekler

Görev süresi kısıtlamaların ilk örneğine M.Ö. 7. yüzyılda Girit’te Dresos şehir devletinde bulunan bir yazıtta rastlıyoruz. Buna göre, bir kişinin “kosmos” ismi verilen makama yeniden gelmesi için 10 yıl geçmesi gerekiyordui. Buna uymayanın cezalandırılacağı belirtiyordu. Kosmos’un ne tür bir makam olduğu bilinmiyor fakat tirana dönüşmesi önlenmeye çalışılan bir yöneticilik olduğunu düşünebiliriz.

Rotasyon sisteminin en klasik örneği antik Atina şehir devletinin “boule” isimli konseyi. Buradaki 500 üye yalnızca kurayla belirlenmez, aynı zamanda görev süreleri çok kısadır (2 yıl) ve artık ömürleri boyunca tekrar edilemez. Başka organlar için de oldukça kısıtlayıcı düzenlemeler konulmuştur. Diğer antik Yunan şehir devletlerinde de benzerleri bulunurii. Aristoteles’de bu işleyiş şekli, vatandaşın –sırayla- hem yönetici hem de yönetilen şeklinde katılımını sağladığı için desteklenir. Daha sonraları, Cicero “Bugün itaat eden yarın hükmedebileceğini ummalı, bugün hükmeden kısa bir süre sonra itaat edecek konumda olacağını düşünmeli” derken, zaten Roma Cumhuriyeti’nde çok yaygın olan rotasyon işleyişini öne çıkarmaktadıriii.

Tarihsel akış, Rönesans’ta Floransa ve Venedik şehir devletlerinde konsey üyeleri ve yöneticilere konulan kısıtlarla akıyor. 16. Yüzyıldan itibaren daha kuzeye, Hollanda Cumhuriyetçileri ve İngiliz radikal Whig geleneğine kayıyor. Bunlar arasında, ileride ABD Anayasası’nda çok etkisi olacak James Harrington’un ütopik Commonwealth of Oceana (1656) eseri özellikle belirtilmeliiv. Seçimsiz rotasyonun ya da rotasyonsuz seçimin ideal olmayacağını savunan Harrington, rotasyonu farklı çıkarlar arasında bir denge aracı olarak görüyordu. Uzun süre görevde kalan kimse kamu yararını bir kenara bırakıp kişisel çıkarlarını ön plana alır, rotasyon olmazsa tiranlık ve baskı kaçınılmazdır. Bu fikrin güçlü muhalifleri de vardır. Örneğin David Hume, rotasyon fikrini, ülkenin yetiştirdiği tecrübeli ve yetenekli yöneticileri safdışı bırakacağı için reddeder; bunun sonucunu ancak istikrarsızlık olarak değerlendirirv. Rotasyon savunucuları, bu sonuçları olası görmekle beraber, daha büyük tiranlık tehlikesini altedeceği için yine de faydalı ve gerekli saymaktadır.

Rotasyon fikri, İngiliz yazarları eliyle yeni kıtaya geçti. Amerika’da kurulan ilk devletlerin anayasalarına, monarşi ve aristokrasi tehlikesini önlemek için, görev süresi kısıtlamaları konmuştu. İçlerinde en radikali olan Pensilvanya Anayasası’nda (1776) hem yasama hem de yürütme için kısıtlamalar vardı. Thomas Paine, zamanının hayli popüler Common Sense (1776) kitabında, yöneticilerin, kendi yaptıkları yasalar uyarınca gelecekte yönetilenlerin arasına mutlak döneceklerinin bilmeleri sağlanmalıdır, diyordu. Yönetici ve yönetilenler arasındaki sirkülasyon mümkün olduğunca sık olmalıydı.

Bu denli popüler olduğu halde, rotasyon ABD Anayasası’nda yer almadı. Kurucu Babalar arasında Alexander Hamilton gibi federalist, güçlü yürütme yanlılarının da etkin olduğu ve görev süresi kısıtlamalarına karşı oldukları doğru. Ancak Anayasa’da yer almamasının asıl sebebinin, rotasyon ilkesinin açıktan reddedilişi olmadığı; diğer mevcut bazı güvencelerin bulunuşu (seçimlerin sıklığı, kuvvetler ayrılığı vb.) nedeniyle görev süresi kısıtlaması getirmenin gereksizliğinin düşünüldüğü de savunulmaktavi. Gerçekten de neredeyse tüm 19. yüzyıl boyunca sistem, gönüllü emeklilik şeklinde, iktidarın tekelleşmesine neden olmadan işledi. George Washington ikinci başkanlık döneminden sonra aday olmayarak, yazılı olmayan bir teamül geliştirdi. Kongre üyeliği ise o dönemde fazla cazip olmadığından, uzun süreler boyunca makamda oturanlar görece azdı. Başkan Andrew Jackson (1829-1837) döneminde, rotasyon sistemi, seçilmişlerin etrafındaki bürokratları da kapsayacak şekilde (spoils system – ganimet sistemi) genişledi.

Amerikan deneyimi dışında ilk örnekler, 1795 ve 1799 Fransız Devrimi anayasalarında yürütme organları için konulan kısıtlamalardır. Bunları, daha sonra, bağımsızlığına kavuşup başkanlık sistemini benimseyen Latin Amerika devletleri anayasaları izledi. “¡No reeleccionismo!” diyebileceğimiz yeniden seçilememe ilkesinin bu ülkelerde uzun bir uygulama geçmişi bulunmaktavii. Bunlar arasında en çok tanınanı “sexenio” olarak bilinen, Meksika başkanı ile eyalet başkanlarının tek bir seferliğine altı yıl için seçilebilmesi kuralıdır. Tekrar seçilememe, ülkenin siyasal kültürüne neredeyse yerleşmiştir: Anayasanın 59. maddesi, Kongre üyelerinin de tekrar seçilmesini engeller. Bazı bürokrat ve yerel yöneticiler için de bu geçerlidir. Meksika’nın bu özgünlüğünün gerekçesi devrim öncesi devirlerdeki iktidar kavgalarını önlemek olsa da, kurucu partisi (PRI) kendi siyasal otoritesini muhafaza için bunu kullanmıştır.

20. ve 21. Yüzyıllar

Yakın dönemdeki en önemli gelişme 1951’de ABD’de anayasa değişikliği ile (22nd Amendment) başkanlık makamının en fazla iki döneme bağlanması oldu. Bunun nedeni, Franklin D. Roosevelt’in 1945’te ölümüne dek, G. Washington’un başlattığı teamülün dışına çıkarak, peş peşe dört dönem başkanlık yapmasının doğurduğu tepkiydi. ABD başkanları bugüne değin bu maddeyi değiştirmek, yeniden aday olmak gibi bir girişim içinde bulunmadılar. İki dönem kuralına muhalifler var olsa da, bunlar oldukça cılız; anayasayı tekrar değiştirmeye çalışmak gibi oldukça geniş bir destek alması gereken bir tabana sahip değiller. Kuralın olumsuz sonuçlar yarattığı iddiasının esas konusu, “lame duck effect” (topal ördek) denilen, son dönemindeki siyasetçinin bir daha seçilmeyeceği kesin olduğu için (bize uyarlarsak, bir ayağı çukurda olmak, gidici olmak diyelim), bu durumun vereceği kararlara etkisi. Kimileri bunun yöneticiyi değişik güç odaklarına karşı zayıflattığını, sıkıntıya soktuğunu savunuyor. Ayrıca yöneticilerin kararlarının daha kısa görüşlü, daha tezcanlı, daha maceracı, daha kişisel vb. olabileceği savunuluyorviii. Bu kararların ekonomi, maliye, dış politika (savaş gibi) vb. alanlarda önemli etkileri olabilir. Bu etkilerden kurtulmak için, başkanlığın yalnızca bir dönem fakat altı yıl olmasını önerenler var.

ABD dışına baktığımızda, 1960’larda sömürge sonrası bağımsızlığını kazanan Afrika devletlerinden bazılarının başkanlık rejimini benimsediğini görüyoruz. Başkanlık veya yarı-başkanlık rejimini benimseyen en son dalga ülkeler, Sovyetler Birliği’nin dağılmasıyla ortaya çıkan devletler oldu. Genel olarak bakıldığında 90’ı aşkın ülkenin çoğunda farklı türlerde görev süresi kısıtlamaları uygulanmaktadırix. Kısıtlama bulunmayan ülkeler arasında, yakın zamanlarda özellikle Afrika’da bunları gevşetmiş ya da kaldırmış olanlar dikkat çekiyorx. Bu kurallar zaten temel bir siyasi mücadele alanı; birçok kriz nedeninin de bu kısıtlamalar üzerinden doğduğunu görüyoruz.

İktidarı bırakmak istemeyen liderler, kısıtlamaları kaldırmak için anayasayı değiştirmeye çalışıyorlar. Örneğin 1948’de kısıtlamalardan yana olan Juan Peron, yalnızca bir yıl sonra, partisinin halkın iradesi olduğunu savunarak bunları kaldırmak istemişti. 2000 yılında Peru’da Fujimori beş yıl önce kendi genişlettiği iki dönem kuralını tanımayarak iktidarda kalmaya çalışmıştı. Arjantin’de Menem (1997), Brezilya’da Cardoso (1997), Kolombiya’da Uribe (2005), Venezuela’da Chavez (2009), Ekvador’da Correa (2015), Honduras’ta Zaleya (2009), Bolivya’da Morales (2009, 2016) başarılı ya da başarısız hep bu kısıtlamalarla uğraştı. Eski Sovyet Cumhuriyetleri’ndeki anayasaların tamamı liderler lehine değiştirildi. Türkmenistan başkanı Niyazov kendini hayat boyu başkan seçtirdi. Rusya lideri Putin, iki dönem kuralını değiştirmediyse de süreyi dört yıldan altı yıla çıkardı; boşluğunu bir süre kuklasıyla doldurup sonrasında makamına geri döndü. Afrika’da, iktidarda kalmak için anayasaları değiştiren ya da iktidardan inmemekte direnen liderleri de göz önüne aldığımızda, görev süresi kısıtlamalarının popülerliğinin gerilediği düşünülebilir. Bir taraftan, serbest seçimlerin yapıldığı “demokratik” ülkeler başkanlığa yakın rejimleri giderek daha fazla seçiyorxi; aynı zamanda bu başkanlık rejimleri, tepedeki yöneticinin koltukta daha fazla kalabileceği şekilde kurumsal değişikliklere yöneliyor.

Yasamada Kısıtlama

Yasama organlarına görev süresi kısıtlaması getirmek çağdaş demokrasilerde nadir gözlenen bir durum. En bilineni Kosta Rika’da 1949 Anayasası ile getirilen peş peşe seçilememe kuralıxii. Bu kural, yaşanan kısa süreli iç savaşın ardından, üzerinde pek de fazla tartışılmadan getirildi. Amaç, önceki dönemlerde yolsuzluk ve yozlaşma içinde olduğu düşünülen siyasetçilerin kariyerine sınır getirmekti. Beklenileceği üzere, “kariyer yasamacılığı” diyebileceğimiz bir olguyu etkin olarak önledi. Yaklaşık elli yıllık bir sürede, ikinci dönemine seçilenlerin oranı %11, üçüncü döneme ise yalnızca %3 oldu. Fakat bunu kariyerizmin sonu olarak değerlendiremiyoruz. Çünkü bazı siyasetçiler, başka mecralarda kariyer yapmaya devam edebildi (diplomasi, bürokrasi, başkana yakın görevler gibi).

Yasamada kısıtlamalar için asıl üzerinde durmamız gereken gelişme, ABD’de 1980’ler sonu itibariyle yayılan “term limits” hareketi oldu. 1990’lı yıllarda çeşitli başarılar elde eden bu hareket, ABD siyasal tarihinde kısmen sonuca ulaşmayı başarabilmiş birkaç taban hareketinden biri sayılmakta. Hareket, her ne kadar, genelde partilerüstü bir platform şeklinde işlemiş ve yaygın siyasetçi-karşıtı Amerikan siyasal kültürden beslenmişse de, asıl desteğini Cumhuriyetçilerden, bazı bağımsızlardan ve Liberterlerden aldıxiii. Bu yıllarda, Kongre’nin iki kanadında da Demokratların on yıllardır süregelen hakimiyeti, bunda etkili oldu. Halen bu harekette Cumhuriyetçilerin ve son yıllardaki popülist Tea Party hareketinin ağırlığı olduğu söylenebilir. 1990’larda birbiri ardına eyalette kısıtlama referandumları yapıldı. 1995’te 23 eyalette bu tür yasalar çıkmıştı. O yıl, Anayasa Mahkemesi (U.S. Term Limits, Inc. v. Thornton kararı ile), federal organlar için bu türden kısıtlamaları eyaletlerin kendisinin koyamayacağını belirterek, bu düzenlemeleri Kongre için anayasa aykırı bularak iptal etti (4’e karşı 5 oyla). Eyalet ve yerel düzeydeki kısıtlamalar ise korundu. Hali hazırda 15 eyalette bu tür yasalar geçerlixiv. Kamuoyu araştırmaları halkın çoğunluğunun halen kısıtlamalara olumlu baktığını gösteriyor. Örgütsel hareket ise hız kesmiş durumda ve gündemde değilxv.

Kısıtlama taraftarlarının argümanlarına baktığımızda, bunu yöneticilerin makama yapışması, siyaseti bir kariyere dönüştürüp halktan kopmaları, lobilerin, çıkar gruplarının etkisi altına girmeleri gerekçeleriyle istediklerini görüyoruz. Siyasetçiler vazgeçilmez değildir. Pekala, tecrübelerini ve yeteneklerini başka yerlerde de ülke yararına sürdürebilirler. Görev süresini kısıtlamak, siyaseti kişisel ikbal kapısı olmaktan çıkartabilir. Siyasette tekelleşme önlenebilir. Günümüz siyasetinde, koltukta oturup seçime giren adayların (incumbent) rekabette haksız bir konumda olması, yapılan seçimlerin çoğunu iktidardakilerin kazanması, kapalı bir yönetici sınıfı oluşturmaktadır. Kısıtlama, “kariyer siyasetçisi” tipi yerine halkın içinden gelen, daha amatör fakat halkı daha çok temsil eden ve onların arasına geri dönecek yeni bir siyasetçi tipini doğuracaktır. Belki ideal olarak zihinde, çiftliğini bırakıp Roma’ya iki defa diktatör olup, hizmetinden sonra tekrar çiftliğine dönen Lucius Cincinnatus’un hayali bulunmaktadır. İktidardaki süresi belli olduğundan, lobilerle içli dışlı olacak kadar fazla zaman geçirmediğinden, lobiler tarafından daha zor teslim alınacağı düşünülmektedir.

Karşı çıkanlar ise, asıl tecrübesiz yasamacıların çıkar gruplarının oyuncağı olacağını savunur. Bunların etki altına alınması daha kolaydır. Sürelerin belli olması, son dönem seçimlerinin üstlerinde baskı yaratmaması, yolsuzluğa davetiye çıkaran asıl etken olacaktır. Seçilme baskısını üzerinde hissetmeyen yönetici, hesap verebilirlikten uzaklaşır; kamu yararı yerine daha sorumsuzca karar verir. Ayrıca kısıtlamalar, yasamanın gücünü yürütme aleyhine zayıflatırxvi.

Siyaset bilimciler, ilk dönemlerde, görev süresi kısıtlamalarının yöneticiler ve politikalar üzerinde ne şekilde etki edeceğini oyun teorisi, simulasyonlar vb. araçlarla öngörmeye çalışmışlardı. Ancak burada insan doğası, davranışı, karar verme aşaması üzerine ön kabuller farklı olabildiğinden, birbirine uymayan, lehte ya da aleyhte sonuçlara ulaştılar. Kısıtlamalar ampirik düzeyde meyvelerini vermeye başladığında bile, çelişik çıkarımların yapıldığını görüyoruz. Ancak bazı genellemelere de gidebiliriz: En başta, doğal olarak yenilenme oranları artmıştır. Kısıtlama taraftarlarının, halkın içinden, halktan siyasetçi tipi beklentisi gerçekleşmedi. Kariyer siyasetçiliği şekil değiştirerek devam etti. Daha az temsil edilmiş grupların temsilinde belirgin bir farklılık yaratmadı. ABD yasamasındaki, uzmanlık gerektiren komite sistemi, tecrübesiz yasamacıları yürütme/bürokrasi karşısında zayıflattı, onlara olan bağımlılığı arttırdıxvii.

Türkiye Üzerine Düşünceler

1961 Anayasası “Bir kimse arka arkaya iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez” diyordu. 1982 Anayasası’nda “Bir kimse, iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez” denilmekte idi. 2007’deki değişiklik sonrası “Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır. Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir” olmuştur. Yeni anayasa değişikliği kanununda bu madde korunduğu halde; “Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde, Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir” eklemesiyle üçüncü bir dönemin kapısı aralanmıştır.

Türkiye 1982 Anayasası’nın da yardımıyla bir yürütme organı diktası altındadır. Siyaset birkaç parti liderinin sultası altında şekillenmekte, onlar da patronaj ilişkileri sayesinde iktidarlarını yıllarca sürdürmektedir. Türkiye’de siyaset beş on siyasetçinin ağzından çıkanlar etrafında dönmektedir. Bu kişileri bu kadar merkezi, vazgeçilmez kılan nedir? Kendi ideolojik çevrelerinde bu kişiler, kendi ayarlarında başka fikirdaşlar ve lider adayları çıkaramazlar mı? Neden makamları zimmetli malları olarak görüp bunu demokrasi diye bize satabiliyorlar? Bunu yalnızca Recep Tayyip Erdoğan özelinde düşünülmemeli. Kendisini ömür boyu başkan ilan eden Tito, koltuğu bırakmayan Castro ve daha başka pek çokları için de geçerli olmalıxviii.

Fikrimce, gönüllü emeklilik, prestijli akıl hocalığı, danışmanlık, daha pasif veya alt makamlarda çalışmak gibi rollerle bir kenara çekilmiyorlarsa bunu kurumsal düzenlemelerle dayatmak, demokrasiye karşı bir adım sayılamamalıdır. Bu, demokrasi idealinin gerçekleştirilmesi için bir güvence olarak tesis edilmeli ve korunmalı. Doğrudan demokrasi, geri çağırma, kura gibi araçları kullanamıyorsak; en azından bu tür görev süresi kısıtlamalarını yaratmak , varolanlara riayet edilmesini sağlamak durumundayız.

Ancak kendi başına bu kısıtlamalar her olumsuzluğu karşı mucizeler yaratacak kurallar değiller. Kaldı ki, öngörülemeyen sonuçları da olabilirxix. Başka kurumsal tedbirlerle ya da değişik siyaset biçimleriyle desteklenmedikçe amaçlanan etkisi azalacaktır. Ancak asgari düzeyde de olsa bir güvence sayılabilirler; en önemlisi sembolik olarak yöneticiye makamda geçici olduğunu hatırlatması olabilir. Hatta bunu TBMM milletvekilleri için düzenlenmesi gerekir. Aslında Türkiye’de Meclis’in yenilenme oranı yüksek sayılır. Aynı zamanda, milletvekilleri, ABD’deki muadillerinin aksine, kanun yapımında neredeyse hiçbir rolü olmayan, pek az profesyonellik gerektiren, parti bağlarından sapmayan kişilerdir. Asıl kritik olanlar, yürütme ve yasama gruplarındaki birkaç demirbaş milletvekilidirxx. Parti ile milletvekilliği arasındaki bağ pek bağımsızlaşmayabilir; çünkü partilerin millletvekilleri üzerinde kontrolü sağlamalarının diğer yollarını da kullanacakları tahmin edilebilir. Milletvekilliğine dönem kısıtlaması getirmenin pek az yararı olacağı savunulabilir. Belki doğrudur; kariyer projeksiyonlarını, çıkar grupları ile ilişkileri, karar almaları pek az değişecektir. Bu öneri kulağa biraz da, beğenmediği, işine gelmeyen iktidarı alt etmek için öne sürülen bir argüman gibi gelmektedir. Ancak, kısıtlamaları, farklı zaman ve konjektürde hangi gruba hizmet ederse etsin; en başta prensip olarak kabul edebileceğimizi öne sürüyorumxxi. Kağıt üzerinde de olsa herhangi bir görüşten yöneticinin makamlarına yapışmasını en azından bu yolla bir nebze önleyebiliriz. Bunu yerel yönetimler için düşündüğümüzde, önerinin makul olduğu daha açık olacaktır. Böylece bu yolla hiç kimse bu “ben seçimle geliyorum” diyerek yirmi küsur yıl bir beldenin yerel yöneticiliğini yapamaz. Sonuç olarak tüm seçimle doldurulan makamlar prensip olarak bir ya da iki dönemden fazla aynı kişi tarafından işgal edilmemelidir.

iJ.D. Lewis (2007) Early Greek Lawgivers, Londra: Bloomsbury, s.19

iiB.M. Dulani (2011) “Personal Rule and Presidential Term Limits in Africa” Doktora tezi, Michigan State University, Siyaset Bilimi Bölümü https://etd.lib.msu.edu/islandora/object/etd%3A1526/datastream/OBJ/view

iiiM.P. Petracca (1996) “A History of Rotation in Office” B. Grofman (der.) Legislative Term Limits: Public Choice Perspectives, Londra: Kluwer Academics, s.249

ivG. Claeys & L.T. Sargent (der.) The Utopia Reader, New York: New York University Press, s.137

vD. Hume (1754) Idea of a Perfect Commonwealth, http://www.constitution.org/dh/perfcomw.htm

viPetracca, a.g.e., s.259

viiJ.M. Carey (2003) “The Reelection Debate in Latin America” Latin American Politics & Society, 45(1)

viiiBaşka bakış açılarından, çoğunluğun baskısından kaçınma fırsatı olarak da değerlendirilebilir: Alexis de Tocqueville gibi düşünürsek, yöneticinin temel motivasyonu yeniden seçilmektir. Bunu kısıtladığımızda, Tocqueville’in temel tehlike olarak gördüğü çoğunluk baskısından kendini kurtarabilir. Democracy in America, Vol.1, Chp.8 “Re-election of the President” https://www.marxists.org/reference/archive/de-tocqueville/democracy-america/ch08.htm

ixEn yaygın uygulama türü en fazla peş peşe iki dönem kuralı. Bir dönemle sınırlandıran ülkeler: Kosta Rika, El Salvador, Guetamala, Honduras, Meksika, Paraguay, Filipinler, Güney Kore. Daha nadir olmakla beraber, peş peşe olmamak koşuluyla üçüncü döneme izin veren ülkeler de bulunuyor.

xNijer, Cezayir, Kamerun, Çad, Gabon, Gine, Namibya, Togo, Tunus, Uganda, Belarus, Kazakistan, Tacikistan, Özbekistan, Azerbaycan. bak. Tom Ginsburg, vd. (2010) “On the Evasion of Executive Term Limits” University of Chicago Law School, Public Law and Legal Theory Working Paper, No.328

xiD. Samuels & M.S. Shugart (der.) (2010) Presidents, Parties and Prime Ministers, Cambridge: Cambridge University Press, s.6

xiiFarklı dönemlerde buna benzer uygulamaları olan diğer ülkeler ise Meksika, Ekvador ve Filipinler. Bak. J.M. Carey (1998) Term Limits and Legislative Representation, Cambrdige: Cambridge University Press

xiiiB. Grofman (der.) (1996) Legislative Term Limits: Public Choice Perspectives, Londra: Kluwer Academics

xivArizona, Arkansas, California, Colorado, Florida, Louisiana, Maine, Michigan, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Ohio, Oklahoma, South Dakota. Buradaki kısıtlamalar, dönem sayısı, birbirini takip etme ya da ömür boyu yasaklanma kriterleri açısından birçok farklılıklar barındırıyor. Diğer altı eyalette kısıtlamalar ya kabul edilmedi ya da sonradan kaldırıldı.

xvÜmitlerini yeni başkan Donald Trump’ın konuyu gündeme almasına bağlamışlar. Ayrıca Anayasa Mahkemesi üyelerinin ömür boyu göreve seçilmelerinin günümüz şartlarıyla uyuşmadığı belirtilerek, bunun da değiştirilmesi için çaba gösteriliyor. bak. “Will Trump’s backing revive moribund term-limits movement?” http://www.pewresearch.org/fact-tank/2016/12/01/will-trumps-backing-revive-moribund-term-limits-movement/

xviABD özelindeki tartışmaların bir kısmının dökümü için bak. Ş. Sitembölükbaşı (2006) “Yasama Üyelerinin Görev Sürelerinin Sınırlanması ve Yaratabileceği Sonuçlar: ABD Örneği” C.Ü. İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, 7(1)

xviiT. Kousser (2005) Term Limits and Distmantling of State Legislative Professionalism, Cambridge: Cambridge University Press. M. Sarbaugh-Thompson vd. (2004) The Political and Institutional Effects of Term Limits, New York: Palgrave Macmillan. K.A. Depalo (2015) The Failure of Term Limits in Florida, Gainsville: University of Florida Press

xviii“Karizmatik” liderden kendi isteği ile iktidarı devretmesini istemek belki realist bulunmayacaktır. Bu, kendini bir davaya adamış, Max Weber’in deyişiyle siyaseti kendisine meslek ya da hayat meşgalesi bellemiş tiptir (Politics as a Vocation). Yönetilenlerin, en başta, iktidarı temerküz ettiren bu tür eğilimlere karşı güvenceleri olmalıdır. Gücün uzun sürelerce tek elde toplanmasının önü alınmalıdır. Gücü tek kişiye vermek yerine, Çin’deki gibi bir rotasyon uygulamak her türden aşırılığı dengeler.

xixUluslararası karşılaştırmalarda, görev kısıtlamalarının etkileri araştırılırken daha çok aktör bazlı değişkenler, farklı denge modellerinde devreye sokuluyor. Fakat bunlar bağlamları ve farklı tarihsel süreçlerin birikimini, kültürel, yapısal farklılığı vs. ele almadığından çıkan sonuçların başka durumlara aktarılmasının mümkün olmadığını düşünüyorum.

xxF. Bilir (2008) “Adaylık ve Meclis’te Yenilenme” Yasama Dergisi, 9. E. Massicard (2005) “Differences in role orientation among Turkish MPs” European Journal of Turkish Studies, 3

xxiBugün yükselişte olduğu söylenen bazı popülist akımların gündeminde de buna benzer adımlar olduğunu görmek kimseyi şaşırtmamalı. Örneğin İtalya’daki Movimento 5 Stelle hareketinin ileri sürdüğü noktaların birisi de siyasetinin kariyer olmaktan çıkarılması gerektiği hususu.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK

Yasama ve Yürütme Organlarında Görev Süresi Kısıtlamaları Üzerine yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Elveda Anayasa

$
0
0

ELVEDA KUVVETLER AYRILIĞI, ELVEDA ANAYASA

10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri

Bu makale, 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi, TBMM Anayasa Komisyonunda kabul edilmeden önce kaleme alınmış ve ilk defa http://www. anayasa.gen.tr/elveda-anayasa.htm adresinde 22 Aralık 2016 günü yayınlanmıştır.

10 Aralık 2016 tarihinde Adalet ve Kalkınma Partisi üyesi 316 milletvekili imzasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Bir Kanun Teklifi” başlıklı bir kanun teklifi sunuldu[1]. Ben burada bu Anayasa Değişikliği Teklifi hakkındaki görüşlerimi kısaca açıklamak istiyorum. Bununla amacım, Değişiklik Teklifini görüşecek Anayasa Komisyonu üyelerine yol göstermek veya Değişiklik Teklifini oylayacak milletvekillerini uyarmak değildir. Uyarılarımın işe yaramadığını bilecek kadar tecrübe sahibiyim[2]. Amacım Türk anayasa hukuku doktrininin bir üyesi olarak, tarih karşısında sorumluluğumu yerine getirmekten ibarettir. İstedim ki, bu Değişiklik Teklifine zamanında karşı çıktığım kayda geçsin. İstedim ki, gelecekte, bir gün birileri çıkıp da bu değişikliği eleştirirlerse, adımı, bu değişikliğin kabul edilmesi safhasında susan anayasa hukukçularının arasında anmasınlar.

10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi 21 maddeden oluşuyor. Değişiklik Teklifini burada madde madde inceleyecek değilim. Teklifteki idare hukukumuzu alt üst eden hükümlerden de bahsetmeyeceğim. Değişiklik Teklifindeki teknik kusurlara da değinmeyeceğim. Ben sadece bir iki maddeden hareketle teklif edilen hükûmet sistemini eleştireceğim.

1. Teklif Edilen Sistem, “Başkanlık Sistemi” mi?

Bilindiği gibi bu Anayasa Değişikliği Teklifini hazırlayanlar, Türkiye’de bir “başkanlık sistemi” veya “Türk tipi bir başkanlık sistemi” kurmak arzusuyla yola çıktılar. Peki önerdikleri sistem bir “başkanlık sistemi” midir?

Bu soruya cevap verebilmek için önce başkanlık sistemi ile parlâmenter sistem arasında ayrımın nasıl yapıldığı hakkında genel bir bilgi verelim: Anayasa hukukunun genel teorisinde, başkanlık sistemi ile parlâmenter sistem birbirinden üç aslî farkla ayrılır[3]. Bu farklardan biri şudur: Başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme organları birbirinden bağımsızdır; yasama organı, yürütme organını görevden alamaz; buna karşılık yürütme organı da yasama organının görevine son veremez; yani onun seçimlerini yenileyemez. Parlâmenter sistemde ise, yasama organı güvensizlik oyuyla istediği zaman yürütme organının sorumlu kanadı olan hükûmeti düşürebilir. Buna karşılık yürütme organı da yasama organını feshedebilir; yani onun seçimlerini yenileyebilir. Özetle başkanlık sistemi, yasama ve yürütme organlarının birbirlerinin görevlerine son veremedikleri, parlâmenter sistem ise bu organların birbirlerinin görevlerine karşılıklı olarak son verebildikleri sistemlerdir.

Bu fark açısından 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifine bakılırsa, önerilen sistemin başkanlık sistemiyle uzaktan yakından bir ilgisinin olmadığı görülür. Hatta önerilen sistem, başkanlık sisteminin tam tersi bir sistemdir. Açıkçası önerilen sistem, bu özellik bakımından, başkanlık sistemine değil, parlâmenter hükûmet sistemine benzemektedir. Şöyle:

Bir kere, Değişiklik Teklifine göre, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri aynı gün yapılacaktır (m.4). İkinci olarak, Değişiklik Teklifi, hem Cumhurbaşkanına ve hem de TBMM’ye seçimlerin yenilenmesine karar verme yetkisi vermektedir (m.12). Değişiklik Teklifine göre, “seçimlerin yenilenmesi” demek, hem TBMM seçimlerinin, hem de Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin yenilenmesi demektir. Yani Cumhurbaşkanı isterse kendi seçimlerini de yenilemek kaydıyla, TBMM’nin seçimlerini yenileyebilmekte, yani onun görevine son verebilmektedir. TBMM de, isterse, kendi seçimlerini de yenilemek kaydıyla, Cumhurbaşkanının seçimlerini yenileyebilmekte, yani onun görevine son verebilmektedir.

Yasama ve yürütme organlarının birbirinin görevlerine son verebildiği bir sistemin “başkanlık sistemi” olduğu iddiası komik bir iddiadır. Başkanlık sistemi, sert bir kuvvetler ayrılığı sistemidir. Bu sistemde yasama ve yürütme organları birbirinden kesin çizgilerle ayrıdır. Bunlar birbirilerinin görevlerine son veremezler.

Görüldüğü üzere, 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifinde önerilen sistem, yasama-yürütme ilişkileri bakımından başkanlık sistemine değil, parlâmenter hükûmet sistemine benzemektedir. Ancak ortada tuhaf bir parlâmenter sistem vardır. Tuhaflık iki bakımdandır: Bir kere, parlâmenter sistemde cumhurbaşkanından başka bir de başbakan bulunur. Oysa önerilen sistemde bir başbakan yoktur. Bu nedenle önerilen sisteme belki “başbakansız parlâmenter sistem” ismi verilebilir. İkinci olarak, teklif edilen sistemde yasama organı ancak üye tamsayısı beşte üç çoğunluğuyla Cumhurbaşkanının görevine son verebilmektedir. Oysa parlâmenter sistemde yasama organı yürütmeyi görevden alması için üye tamsayısının salt çoğunluğu yeterlidir.

2. Asıl Hedef Ne?

Yukarıda açıklandığı üzere, başkanlık sistemi diye yola çıkanların vardıkları yerin başkanlık sistemiyle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur. Tersine vardıkları yer, demokratik dünyada eşi benzeri görülmemiş, tuhaf bir parlâmenter hükûmet sisteminden başka bir şey değildir.

Ne var ki, Anayasa Değişikliği Teklifinde önerilen hükûmet sisteminin ne olduğu sorununun, aslında anayasa hukuku doktrinini oyalayacak bir “çerez” olmaktan daha fazla bir değeri yoktur. Zira 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifinin asıl hedefi, “başkanlık sistemi” veya “Türk tipi başkanlık sistemi” kurmak değil, Türkiye’de bir “kuvvetler birliği sistemi” kurmaktır.

Yukarıda açıklandığı gibi Değişiklik Teklifiyle, Türkiye’de yasama ve yürütme organları arasında tam bir birlik sağlanması amaçlanmaktadır. TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerinin aynı gün yapılmasının nedeni budur. Cumhurbaşkanına veya TBMM’ye kendisinin ve diğerinin seçimlerini yenileme yetkisinin verilmesinin sebebi de yine budur. Amaç Cumhurbaşkanı ile TBMM’nin çoğunluğunun aynı siyasî partiden olmasının sağlanmasıdır. Eğer kazara Cumhurbaşkanının partisi, TBMM’de çoğunluk sağlayamazsa, Cumhurbaşkanı, kendi seçimini ve TBMM seçimlerini yenileyerek yasama ve yürütme arasında birliği sağlayacaktır. Hâliyle TBMM’nin de kendi seçimlerini ve Cumhurbaşkanlığı seçimini yenileyerek bu birliği sağlama imkânı vardır. Bu birlik sağlandığında ise, Türkiye’de TBMM’nin Cumhurbaşkanı karşısında bir bağımsızlığı kalmayacak; TBMM onun kontrolü altına girecektir.

Belki bu eleştiriye karşı bir savunma olarak denebilir ki, Değişiklik Teklifinin öngördüğü sistemde, Cumhurbaşkanı ve TBMM, seçimleri yenilemek bakımından eşit konumdadır; Cumhurbaşkanı, TBMM karşısında kayırılmamıştır. Cumhurbaşkanı, kendisinin seçimini yenilemek kaydıyla, TBMM’nin seçimini yenileyebileceği gibi; TBMM de kendisinin seçimini yenilemek kaydıyla, Cumhurbaşkanının seçimini yenileyebilir. Silahlar eşittir. Dolayısıyla TBMM Cumhurbaşkanının kontrolü altına gireceğine, pekâlâ bunun tersi olabilir ve Cumhurbaşkanı TBMM’nin kontrolü altına girebilir.

Bu savunmaya karşı üç cevap verilebilir:

Bir kere, bu savunma, teklif edilen sistemde yasama ve yürütme kuvvetleri arasında ayrılığın kalmayacağı yolundaki eleştirinin teyidinden başka bir şey değildir. Biz, kuvvetler kimin elinde birleşirse birleşsin, kuvvetler birliğine karşıyız. Kuvvetlerin sadece Cumhurbaşkanının elinde birleşmesi değil, TBMM’nin elinde birleşmesi de kötü bir şeydir.

İkinci olarak, birden fazla partiden oluşan TBMM’nin birlikte hareket edip, tek başına bir organ olan Cumhurbaşkanını başarısızlığa uğratabileceği iddiası, Türkiye’nin siyasal gerçekliği açısından tutarlı bir iddia değildir. Eğer böyle bir çatışma ihtimali olursa, bu çatışmadan Cumhurbaşkanı galip çıkar. Nitekim Türkiye’de 7 Haziran 2015 genel seçimleri ile 1 Kasım 2015 genel seçimleri arasında yaşanan benzer bir çatışmadan bilindiği gibi Cumhurbaşkanı galip çıkmıştır. Zira TBMM’de çoğunluğu oluşturan partiler, Cumhurbaşkanı karşısında birlikte hareket edememişlerdir.

Nihayet Anayasa Değişikliği Teklifinin öngördüğü sistemde, Cumhurbaşkanının ve TBMM’nin seçimleri yenilemek bakımından eşit konumda olduğu, Cumhurbaşkanının kayırılmadığı iddiası, hukuken de doğru değildir. Çünkü Değişiklik Teklifine göre, TBMM, kendisinin ve Cumhurbaşkanının seçiminin yenilenmesine ancak üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla karar verebilir. Yani bunun için şimdi 550 üzerinden 330 milletvekilinin (Değişiklik Teklifi göre 600 üzerinden 360 milletvekilinin) kabul oyu gerekecektir. Açıkçası önerilen sistemde, TBMM’nin Cumhurbaşkanlığı seçimlerini yenilemesi, Anayasa değişikliği yapması kadar zor bir şeydir. Bu nedenle TBMM’nin seçimlerin yenilenmesine karar verme ihtimali fevkalade düşüktür. Buna karşılık, Cumhurbaşkanı, beğenmediği TBMM çoğunluğunu değiştirmek için, herhangi bir koşula tâbi olmaksızın[4], istediği her zaman TBMM’nin ve kendisinin seçimlerini yenileyebilir.

Görüldüğü gibi seçimleri yenileme yetkisi bakımından TBMM’nin ve Cumhurbaşkanının sahip olduğu silahlar sanıldığı gibi eşit değildir.

Anayasa Değişikliği Teklifi kabul edilirse, Türkiye’de yasama ve yürütme organları arasında ayrılığın ortadan kalkacağı ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin Cumhurbaşkanının kontrolü altına gireceği tahmin edilebilir.

Bir kuvvetler ayrılığı sistemi olan başkanlık sistemini kurmak için yola çıkanların, yasama ve yürütme kuvvetlerinin Cumhurbaşkanında birleşmesi esasına dayalı bir kuvvetler birliği hükûmet sistemine ulaşmış olmaları şaşırtıcıdır. Kurulması teklif edilen sisteme, ister “Amerikan tipi”, “ister Türk tipi” olsun, asla ve kat’a “başkanlık sistemi” ismi verilemez; zira başkanlık sistemi sert bir kuvvetler ayrılığı sistemidir. Teklif edilen sistem ise özünde “kuvvetlerin Cumhurbaşkanında birleşmesi esasına dayalı bir kuvvetler birliği hükûmet sistemi”nden başka bir şey değildir.

3. Yargı da Cumhurbaşkanına Bağımlı Hâle Getirilmektedir

Anayasa hukuku teorisinde, kuvvetler ayrılığına veya birliğine göre hükûmet sistemleri, yasama ve yürütme organları arasındaki ilişkilere göre tasnif edilir. Yargı organı işe karıştırılmaz. Çünkü onun her hâlükârda bağımsız olduğu varsayılır.

Ne var ki, 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi, yasama organının Cumhurbaşkanı karşısında bağımsızlığını ortadan kaldırdığı gibi, yargı organının da Cumhurbaşkanı karşısında bağımsızlığını ortadan kaldırmaktadır. Diğer bir ifadeyle, Değişiklik Teklifi, sadece yasama organını değil, aynı zamanda yargı organını da Cumhurbaşkanının kontrolü altına sokmaktadır.

Değişiklik Teklifine göre (m.17), “Hakimler ve Savcılar Kurulu” 12 üyeden oluşmaktadır. Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Teklif edilen sistemde, Adalet Bakanı ve Kurulun beş üyesi doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından atanmaktadır. Geriye kalan altı üye ise TBMM tarafından seçilmektedir. Bu düzenlemenin, anılan Kurulun bağımsızlığını sağlayabileceği çok şüphelidir.

Bu eleştiriye karşı, benzer düzenlemelerin başka demokratik ülkelerde de bulunduğu cevabı verilebilir. Doğrudur; oranlar farklı olmakla birlikte, yasama organlarına ve devlet başkanlarına hâkimler yüksek kurullarına üye seçme yetkisi veren yabancı ülke anayasaları vardır. Ancak bunun böyle olması, Anayasa Değişikliği Teklifindeki düzenlemenin Türkiye’de yargı bağımsızlığını sağlamaya yeterli bir düzenleme olduğu anlamına gelmez[5]

Değişiklik Teklifine göre (m.17), TBMM’ye Hâkimler ve Savcılar Kuruluna altı üye seçme yetkisi tanınması ve özellikle de üye seçiminde birinci turda üçte iki, ikinci turda beşte üç çoğunluk aranması, bu turda da çoğunluk sağlanamazsa en çok oy alan iki aday arasından ad çekme usûlüyle seçim yapılması, bağımsızlık açısından önemlidir. Ancak yeterli değildir. Çünkü bir kere, bu Kurulun üyelerinin zaten yarısı Cumhurbaşkanı tarafından atanmaktadır. İkinci olarak, yukarıda açıklandığı gibi, teklif edilen sistem, zaten TBMM ile Cumhurbaşkanı arasında birlik sağlanması üzerine kuruludur. TBMM ile Cumhurbaşkanı arasında birliğin sağlanması amacı gerçekleşirse, “Hakimler ve Savcılar Kurulu”nun üyelerinin yarısını seçme yetkisinin TBMM’ye verilmesinin pek bir anlamı kalmaz.

Yukarıda açıklandığı gibi, öngörülen sistemde, yasama organı nasıl Cumhurbaşkanının kontrolü altına girecekse, aynı sebepten dolayı, yargı organı da Cumhurbaşkanının kontrolü altına girecektir. Zira Hakimler ve Savcılar Kurulunun altı üyesi zaten doğrudan doğruya Cumhurbaşkanı tarafından atanacaktır; geri kalan altı üyesi de Cumhurbaşkanının kontrolü altındaki TBMM tarafından seçilecektir.

Ayrıca belirtmek isterim ki, Anayasa Değişikliği Teklifiyle getirilmek istenen sistemde, gerek Cumhurbaşkanı ile yasama arasındaki ilişkilerde, gerek Cumhurbaşkanı ile yargı arasındaki ilişkilerde, gerekse Cumhurbaşkanı ile idare arasındaki ilişkilerde denge ve denetleme mekanizmaları yoktur. Seçimleri yenileme, Cumhurbaşkanı yardımcılarını ve bakanları atama, üst düzey kamu yöneticilerini atama, Hâkimler ve Savcılar Kuruluna üye atama gibi Cumhurbaşkanına verilen yetkiler şartsız ve sınırsız bir şekilde, herhangi bir denetime tâbi olmaksızın verilmektedir. Bu şekilde bir yetki verme örneği çağdaş demokrasilerde yoktur. Sık sık örnek olarak zikredilen Amerika Birleşik Devletlerinde dahi Başkanın yüksek kamu görevlilerini ve yüksek hakimleri atama yetkisi Senatonun onayına tâbidir.

Görüldüğü gibi 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi, kuvvetler ayrılığı teorisinden uzaklaşmakta ve bir kuvvetler birliği sistemi kurmaya çalışmaktadır. Teklif edilen sistemde sadece yasama organı değil, yargı organı da Cumhurbaşkanının kontrolü altına sokulmaktadır.

4. Kuvvetler Ayrılığı Yoksa Hürriyet de Yoktur

Bundan 268 sene önce Montesquieu’nün söylediği gibi, yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin tek elde toplandığı bir sistemde hiçbir şekilde hürriyet olmaz. Bu konuda Montesquieu’nün yazdıklarını özetlemeden olduğu gibi verelim. 1748 yılında yayınlanan “Kanunların Ruhu (De l’esprit des lois)” isimli eserinde Montesquieu şöyle diyor:

Eğer aynı idarenin kişilik veya yapısında, yasama erki yürütme erkiyle birleşmişse, hiçbir şekilde hürriyet yoktur. Çünkü aynı monarkın veya aynı senatonun, zalimce yürütmek için zalimce kanunlar yapmasından korkulur.

Yargı erki de, yasama ve yürütme erklerinden ayrılmış değilse gene hürriyet yoktur. Eğer bu erk, yasama erkiyle birleşirse, vatandaşların hayat ve hürriyetleri üzerindeki idare, keyfe kalmış bir idare olur. Çünkü yargıç kanun koyucunun durumuna düşer. Şayet yargı erki, yürütme erkiyle birleşirse, yargıç korkunç bir zalim kesilir”

Bu üç erki de aynı kişi veya… kurullar kullanırsa her şey mahvolur. ….

Avrupa’nın çoğu krallıklarında hükûmet hafifletilmiştir. … Bu üç erkin padişahın kişiliğinde birleştiği Türk ülkesinde ise korkunç bir istibdat hüküm sürer[6]. …

Bu cumhuriyetlerde bir vatandaş ne durumda bulunur, artık siz düşünün. Aynı idareciler kitlesi, kanunu yürütme yolunda, zaten yine kanun koyucu sıfatıyla kendi kendine verdiği tam bir yetkiye sahiptir; genel emirleriyle devleti silip süpürebilir; ve yargı erki de kendisinde bulunduğu için, özel emirleriyle de herhangi bir vatandaşı mahvedebilir.

Orada bütün iktidar, bir bütün halini almıştır; zalim bir hükümdarın varlığını belli eden bir dış emare olmasa dahi, bu olay her an hissedilir.

Müstebit olmak isteyen hükümdarlar da, bütün idare otoritesini kendi kişiliklerinde birleştirmekle işe başlarlar”[7].

Korkulan odur ki, Montesquieu’nün 1748’de “Türk ülkesi” için yazdığı şeyler, 2016’da Türkiye Cumhuriyetinde gerçekleşmek üzeredir.

Önemle belirtmek isterim ki, yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin elinde toplandığı kişinin kim olduğunun bir önemi yoktur. Bu kişi, bir “bilge kral” veya halk tarafından yüksek bir oy oranıyla seçilmiş bir başkan olsa bile değişen bir şey olmaz. Halk tarafından seçilmiş olması bu kişinin yetkilerini kötüye kullanmayacağı anlamına gelmez. Her kuvvetin doğasında kötüye kullanılma eğilimi vardır. Bundan 129 sene önce Lord Acton’un söylediği gibi “iktidar yozlaştırır, mutlak iktidar mutlak yozlaştırır”[8]. İktidar iktidarla sınırlanır. İktidardakilerin insafıyla değil!

Kuvvetlerin aynı elde toplandığı bir sistemde kimse güvende değildir. Böyle bir sistemde medenî yaşam tehdit altındadır.

5. Kuvvetler Ayrılığı Yoksa Anayasa da Yoktur

Kuvvetler ayrılığı teorisi, anayasacılığın en temel ve en eski teorisidir. Kuvvetler ayrılığının olmadığı yerde “anayasa” da olmaz. Kuvvetler ayrılığının olmadığı bir devlet, “anayasal devlet” değildir. Bu husus, en güzel, en çarpıcı bir şekilde 16 Ağustos 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 16’ncı maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

Hakların güvence altına alınmadığı ve kuvvetler ayrılığının olmadığı bir toplumda anayasa da yoktur”[9].

Bundan 227 yıl önce ilân edilmiş bu madde şunu söylüyor: Bir devlette bir anayasanın olduğunu söyleyebilmek için, o devlette, bir yandan vatandaşların hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması, diğer yandan da o devlette kuvvetler ayrılığının olması gerekir. Bu iki şart gerçekleşmedikçe, bir devlette “anayasa” isimli bir belgenin olması, o devlette gerçek anlamda bir anayasanın bulunduğunu göstermez.

Türkiye’de son yıllarda, vatandaşların hak ve hürriyetlerinin güvence altında olup olmadığı çok tartışmalıdır. Kuvvetler ayrılığı ise, uygulamada varlığı ve etkililiği tartışmalı olsa bile, hiç olmazsa Anayasamıza göre şeklen vardı. 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifiyle artık kuvvetler ayrılığı, sadece fiilen değil, resmen de kaldırılmaktadır. Söz konusu Anayasa Değişikliği Teklifinin ger çek anlamı budur: Fiilen kalkmış olan kuvvetler ayrılığını resmen de kaldırmak!

Sonuç

10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi, kabul edilirse, Türkiye’de sadece hükûmet sisteminde bir değişiklik olmayacak; kuvvetler ayrılığı ilkesi de ortadan kalkacaktır. Bu ilkenin ortadan kalkmasıyla, bir yandan Montesquieu’nün söylediği gibi Türkiye’de “hürriyet” de ortadan kalkacaktır. Diğer yandan da, bu ilkenin ortadan kalkmasıyla, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin beyan ettiği gibi, “anayasa” da ortadan kalkacaktır. Zira yukarıda açıklandığı gibi kuvvetler ayrılığının olmadığı yerde hürriyet de, anayasa da olmaz.

Anayasa Değişikliği Teklifi kabul edilirse, şüphesiz içinde pek çok temel hak ve hürriyetin sayıldığı ve başlığı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası” olan “2709 sayılı Kanun” Türkiye’de yürürlükte kalmaya devam edecektir. Ancak bu “Kanun”, gerçek anlamda bir “anayasa” değil; iktidarı sınırlandırmayan, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini devlet karşısında korumayan bir kağıt parçasından başka bir şey olmayacaktır. Böyle bir kağıt parçasına, anayasa hukuku literatüründe “görünüşte anayasa (façade constitution)” veya “sahte anayasa (fake constitution)” ve hatta “tuzak anayasa (trap-constitution)” denmektedir[10].

Anayasa hukuku biliminde, kuvvetler ayrılığı teorisi ve kuvvetler ayrılığına göre hükûmet sistemleri konusu, değişik şeylerin denenebileceği tartışmaya açık bir konu değildir. Ortada 200 küsur yıldır en ince ayrıntılarına kadar işlenmiş bir teori vardır. Teorinin hipotezleri, 200 küsur yıldır, dünyanın çeşitli ülkelerindeki uygulamalarla doğrulanmıştır. Tarihte kuvvetler birliği sistemlerinin hürriyet, barış ve huzur getirdiği tek bir ülke olmamıştır. Kuvvetler birliği ile demokrasi birbirini inkâr eden iki şeydir.

10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifiyle, Cumhurbaşkanına ve TBMM’ye, kendi seçimlerini de yenilemek kaydıyla, diğerinin görevine son verme yetkisi veren özgün bir hükûmet sistemi “kurgulanmıştır”[11]. Böyle bir sistem demokratik dünyada denenmemiş bir sistemdir; dolayısıyla sonuçlarının ne olacağı belli değildir. Hükûmet sistemleri konusu, anayasa hukuku biliminin verilerinden uzaklaşılarak, özgün modeller “kurgulanarak”, deneysel sistemler tasarlanarak düzenlenebilecek bir konu değildir. Türk demokrasisi ise bir deney laboratuvarı hiç değildir.

Hükûmet sistemleri konusu, isteyenin üzerinde kumar oynayabileceği bir konu değildir. Bu alanda kumar, hürriyetin ve demokrasinin kaybıyla sonuçlanır. Hükûmet sistemleri konusunda kumar, Rus ruletinden başka bir şey değildir. Bu kumarda bile bile kuvvetler birliğine oynamak ise doğrudan doğruya intihar etmek anlamına gelir.

Durum böyleyken, “Türkiye’nin güçlü bir liderliğe ihtiyacı var” gibi söylemlerle, kuvvetler birliği sistemini savunanları ve hatta böyle bir sisteme övgü düzenleri gördükçe şaşırıyor ve dahası korkuyorum. Kuvvetler birliği sistemi, hangi türü olursa olsun, savunulacak ve hele hele övünülecek bir sistem değildir. Kuvvetlerin yasama organında birleştiği kuvvetler birliği sistemine “meclis hükûmeti sistemi” denir ki, bu anti-demokratik bir sistemdir. Kuvvetlerin yürütme organında birleştiği kuvvetler birliği sistemin ise tarihsel olarak eski ve yeni olmak üzere iki şekli vardır. Eski şekline “mutlak monarşi”, yani şekline ise “diktatörlük” denir. Tereddüdü olanlar, herhangi bir anayasa hukuku kitabında “kuvvetler birliği hükûmet sistemleri” konusuna bakabilirler. Türkiye’de kuvvetler birliğini savunmak, altında bir art niyet yoksa, bir bilgisizlikten başka bir şey değildir.

Yıllarca üniversitede anayasa hukuku dersi vermiş, anayasa hukuku alanında pek çok kitap ve makale yazmış, hayatını anayasa hukukuna adamış bir akademisyen olarak, 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifini okumuş olmaktan dolayı derin bir üzüntü içindeyim. Artık “elveda kuvvetler ayrılığı”, “elveda hürriyet”, “elveda demokrasi”, “elveda anayasa” demekten başka söyleyecek bir söz bulamıyorum.

22 Aralık 2016, K.G.

DİPNOTLAR:

** http://www.anayasa.gen.tr/gozler.htm

  1. Dönemi ve Yasama Yılı: 26/2, Esas Numarası: 2/1504 (http://www2.tbmm.gov.tr/ d26/2/2-1504.pdf) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016).

  2. Geçmişte, bu tecrübeye sahip olmadığım için, 21 Kasım 2001 tarih ve 4720 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu daha teklif safhasındayken, oturup, bu değişikliğin bütün maddelerini tek tek inceleyip eleştiren bir “kitap” yazmıştım: Kemal Gözler, Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Bursa, Ekin Yayınevi, Temmuz 2001 (http://www.anayasa.gen.tr/adgm.htm). 10 Aralık 2016 Anayasa Değişikliği Teklifi hakkında ise bir kitap değil, uzunca bir makale dahi yazacak istek ve enerjim kalmadı.

  3. Bu farklar için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa, Ekin, 8. Baskı, 2016, s.231-233, 243-245; Nur Uluşahin, Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1999, s.27-51; Arend Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, (Çev.: Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran), Ankara, Yetkin Yayınları, Tarihsiz (1997?, [Orijinali 1984]), s.62-64

  4. Anayasa Değişikliği Teklifinin önerdiği sistemde, mevcut 116’ncı maddenin aksine, Cumhurbaşkanının seçimleri yenilemesi için öngörülmüş bir şart yoktur.

  5. Demokratik ülkelerde görülen bazı düzenlemeler, Türkiye’ye ithal edilirken, özünden koparılıp kötüye kullanılabiliyor. Bu açıdan David Landau tarafından ortaya atılan “istismarcı anayasacılık” veya “suistimalci anayasacılık (abusive constitutionalism)” kavramına dikkat çekmek isterim. David Landau’ya göre bazı ülkelerde demokratik rejimler, anayasa değişikliği yoluyla adım adım ortadan kaldırılıyor. İktidardaki güçlü başkanlar, ustaca ve kurnazca plânlanmış anayasa değişiklikleri yoluyla kendilerinin görevde kalmasını sağlayacak bir anayasal sistem kuruyorlar. Özellikle anayasa değişikliği yoluyla kendilerini denetleyecek organları etkisiz hâle getiriyorlar. Bu şekilde yeniden biçimlendirilen anayasanın tam anlamıyla otoriter olduğu söylenemez; çünkü seçimler yapılmaya devam edilir. Uzaktan bakıldığında anayasa hâlâ demokratikmiş gibi görünür. Ama yakından bakıldığında, anayasanın, gerçekte demokratik düzeni yok etmek için anayasa değişiklikleri yoluyla sinsice yeniden tasarlandığı görülür. Landau bu olguya “suistimalci anayasacılık (abusive constitutionalism)” ismini vermektedir. Bkz.: David Landau, “Abusive Constitutionalism”, University of California Davis Law Review, Cilt 47, Sayı 1, 2013, s.189-260, özellikle s.191. Kanımızca, Türkiye’de son Anayasa Değişikliği Teklifi, suistimalci anayasacılığın güzel bir örneğidir.

  6. Orijinali: “Chez les Turcs, où ces trois pouvoirs sont réunis sur la tête du sultan, il règne un affreux despotisme”.

  7. Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748, Deuxième Partie, Livre XI, Chapitre VI. Yukarıdaki alıntı Mükbil Özyörük’ün Türkçe çevirisinden yapılmıştır. Bkz.: Montesquieu, “İngiltere’nin Esas Teşkilatı”, Çev. Mükbil Özyörük, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, Cilt II, 1947, Sayı 1-2, s.75-76.

  8. Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely” (Lord Acton, “Letter to Bishop Mandell Creighton, April 5, 1887”, in Historical Essays and Studies, (Ed.: J. N. Figgis ve R. V. Laurence, London, Macmillan, 1907 (http://history.hanover.edu/ courses/excerpts/165acton.html) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016).

  9. Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution” (https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/ Constitution/ Declaration-des-Droits-de-l-Homme-et-du-Citoyen-de-1789) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016). “…n’a point de constitution”, kelimesi kelimesine “… hiç anayasaya sahip değildir” demektir. Biz “… anayasa da yoktur” şeklinde çevirmeyi uygun bulduk.

  10. Giovanni Sartori, “Constitutionalism: A Preliminary Discussion”, American Political Science Review, 1962, Cilt 56, s.853-862, özellikle s.861.

  11. Burada “kurgulanmıştır” kelimesini özellikle kullanıyoruz. Zira 10 Aralık 2016 tarihli Anayasa Değişikliği Teklifinin “Genel Gerekçe”sinin son paragrafında “hükûmet sistemi kurgulanması”ndan bahsedilmektedir. Dönemi ve Yasama Yılı: 26/2, Esas Numarası: 2/1504 (http://www2.tbmm.gov.tr/d26/2/2-1504.pdf) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016).

KAYNAKÇA

10 Aralık 2016 Tarihli “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Bir Kanun Teklifi”, Dönemi ve Yasama Yılı: 26/2, Esas Numarası: 2/1504 (http:// www2.tbmm.gov.tr/d26/2/2-1504.pdf) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016).

ACTON: Lord Acton, “Letter to Bishop Mandell Creighton, April 5, 1887”, in Historical Essays and Studies, (Ed.: J. N. Figgis ve R. V. Laurence, London, Macmillan, 1907 (http://history.hanover.edu/courses/excerpts/165acton.html) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016).

DÉCLARATİON des Droits de l’Homme et du Citoyen, (https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Constitution/Declaration-des-Droits-de-l-Homme-etdu-Citoyen-de-1789) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016).

GÖZLER (Kemal), Anayasa Değişikliği Gerekli mi? 1982 Anayasası İçin Bir Savunma, Bursa, Ekin Yayınevi, Temmuz 2001 (http://www.anayasa.gen.tr/adgm.htm) (Erişim Tarihi: 21 Aralık 2016)

GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa, Ekin, 8. Baskı, 2016.

LANDAU (David), “Abusive Constitutionalism”, University of California Davis Law Review, Cilt 47, Sayı 1, 2013, s.189-260.

LIJPHART (Arend), Çağdaş Demokrasiler, (Çev.: Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran), Ankara, Yetkin Yayınları, Tarihsiz (1997? [Orijinali 1984]).

MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, 1748, Deuxième Partie, Livre XI, Chapitre VI. Türkçe Çevirisi: Montesquieu, “İngiltere’nin Esas Teşkilatı”, (Çev. Mükbil Özyörük), Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, Cilt II, 1947, Sayı 1-2, s.75-83.

SARTORI (Giovanni), “Constitutionalism: A Preliminary Discussion”, American Political Science Review, 1962, Cilt 56, s.853-862.

ULUŞAHİN (Nur), Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1999.

Elveda Anayasa yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Cumhurbaşkanlığı Sistemi mi, Başkanlık Sistemi mi, Yoksa Neverland Sistemi mi? – 16 Nisan’da Neyi Oylayacağız?

$
0
0
21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 11 Şubat 2017 tarih ve 29976 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak halkoylamasına sunuldu. Halkımız, 16 Nisan 2017 günü sandık başına giderek söz konusu Kanun hakkında “Evet” veya “Hayır” oyu kullanacak.

Halkoylamasına sunulan 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu oldukça kapsamlı bir Kanun. Kendisi 18 maddeden oluşmakla birlikte, Anayasamızda tam 69 maddede değişiklik yapıyor.

Halkoylamasının bir anlamı olabilmesi için, hâliyle halkın neye oy verdiğini bilmesi gerekir. Halkın “Evet” oyu lehine olan görüşleri de, “Hayır” oyu lehine olan görüşleri de bilmesi, her iki görüşü tartması lazımdır. Bunun için de hâliyle “Evet” veya “Hayır” oyu lehine olan görüşlerin serbestçe ve dürüstçe dile getirilmesi, bu görüşlerin birbiriyle çarpışması gerekir. Ancak böyle bir tartışma ortamından sonra halkın yapacağı tercihin bir anlamı olabilir.

Eskilerin dediği gibi “barika-i hakikat, müsademe-i efkardan çıkar”; yani gerçeğin ışığı, fikirlerin çarpışmasından doğar. Fikirler birbiriyle çarpışmadıkça, hakikate ulaşmak mümkün değildir. O nedenle halkoylamasına gidilen şu günlerde, halkımızın doğru bir tercihte bulunması isteniyorsa, gerek “Evet”, gerekse “Hayır” lehine ileri sürülen fikirlerin tam bir serbestlikle dile getirilmesi gerekir. Demokrasi, halkoylaması sürecinde en ufak bir baskıyı kaldırmaz. Halkoylaması sürecinde yapılan her baskı, halkın doğruyu bulma hakkına yapılan bir müdahaledir.

Halkoylaması sürecinde “Evet” veya “Hayır” lehine olan fikirlerin serbestçe açıklanması yetmez; bu fikirlerin dürüstçe de açıklanması gerekir. Aksi takdirde halk, kandırılmış olur. O nedenle, halkoylaması sürecinde gerek “Evet”, gerekse “Hayır” lehine ileri sürülen fikirlerde hile olmamalı ve bu fikirler samimî bir şekilde dile getirilmelidir. Özellikle “Evet” veya “Hayır” oylarını desteklemek için, halka sorulan soruyla ilgisiz, gerçek dışı veriler ve iddialar dile getirilmemeli, özellikle de halka yalan söylenmemelidir.

İşte ben bu makalede halkoylaması sürecinde siyasî partilerin ve siyasetçilerin ve keza kamuoyunda bu tartışma içinde yer alan kişi ve grupların bu açıdan içine düştükleri yanlışlara örnekler verip bunları eleştirmek istiyorum. Önce “Hayır” oyu lehine ileri sürülen görüşlerdeki yanlışları, sonra da “Evet” lehine ileri sürülen görüşlerdeki yanlışları açıklayacağım.

I. “Hayır” Oyu Lehine İleri Sürülen Görüşlerdeki Yanlışlıklar: Halkoylamasında Oylanacak Şey, Rejim Değişikliği Değil, Hükûmet Sistemi Değişikliğidir

“Hayır” oyu lehine propaganda yapan gerek Cumhuriyet Halk Partisi, gerekse çeşitli kişi ve grupların en sık kullandıkları argüman, 16 Nisan’da oylanacak Anayasa Değişikliği Kanunuyla “rejimin değişeceği” argümanıdır. Örneğin CHP’nin yayınladığı “Neden Hayır” başlıklı broşürde “Rejim değişecek. Cumhuriyet fiilen ortadan kalkacak”; “Başkan devlet kurumlarını bölgelere ayırarak ülkenin bölünmesine neden olabilecek” gibi ifadeler vardır[1]. Sadece CHP değil, “Hayır” oyu lehine propaganda yapan kişi ve grupların pek çoğu, Anayasa Değişikliğiyle, Cumhuriyet rejiminin değiştirileceği ve keza ülkenin bölüneceği yolunda sözler söylüyorlar.

A. Anayasa Değişikliğiyle Cumhuriyet Kalkacak mı?

16 Nisan’da oylanacak olan Anayasa Değişikliğinin Cumhuriyet rejimine son vereceği iddiası doğru bir iddia değildir. Anayasamızın 1’inci maddesine göre “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir”. Anayasa Değişikliği Kanununda bu maddeye ilişkin bir hüküm yoktur; zaten Anayasamızın 4’üncü maddesi uyarınca bu maddenin değiştirilmesi teklif dahi edilemez.

Cumhuriyet bir “devlet şekli”dir; Başkanlık sistemi ise bir “hükûmet sistemi”dir. Bunlar birbirinden farklı kavramlardır. Devlet şekilleri, devlet başkanlığının geçiş usûlüne göre “cumhuriyet” ve “monarşi (krallık)” olarak ikiye ayrılır[2]. Hükûmet sistemleri ise yasama ve yürütme kuvvetleri arasındaki ilişkiye göre önce kuvvetler birliği, sonra kuvvetler ayrılığı şeklinde ikiye ayrılır; bu sonuncusu da kendi içinde parlâmenter sistem ve başkanlık sistemi olarak ikiye ayrılır[3]. “Cumhuriyet”, bir devlet şekli olarak “monarşi”nin tersi olarak tanımlanır. Bu şu demektir: Monarşi olmayan her devlet, bir cumhuriyettir. Türkiye’de devlet başkanlığı makamı irsi olarak intikal ettirilmedikçe, yani babadan oğula geçirilmedikçe, diğer bir ifadeyle bir hanedan kurulmadıkça, Cumhuriyet  ortadan kalkmaz[4].

Dahası başkanlık sistemi, tanımı gereği, monarşiyle uzlaşmaz. Her başkanlık sistemi, kaçınılmaz olarak cumhuriyettir. Parlâmenter sistem ise, hem cumhuriyetle, hem de monarşiyle uzlaşabilen bir sistemdir. Bir anayasal monarşi daima bir parlâmenter sistemdir. Gelecekte Türkiye’de krallık kurulabileceğinden endişe duyanların, başkanlık sistemine değil, parlâmenter hükûmet sistemine karşı çıkmaları gerekir.

16 Nisan’da oylanacak Anayasa Değişikliği Kanununda Cumhuriyetin ortadan kaldırılmasına ilişkin bir hüküm yoktur. Anayasamızın 1’nci maddesi resmen değiştirilmeden “Cumhuriyetin fiilen ortadan kaldırılacağı” iddiasına ilişkin olarak ise hukukçu olarak bir şey diyemem. Sadece kişisel olarak Adalet ve Kalkınma Partisinin bu konuda gizli bir planının olduğu, asıl amacının Türkiye’de bir “hanedan” kurmak olduğu iddialarının bana inandırıcı gelmediğini söylemek isterim.

16 Nisan’da oylanacak Anayasa değişikliğiyle demokrasimizin zarar göreceğini düşünenlerin, ki ben de onlardan biriyim[5], eleştirilerini doğru kavramlarla dile getirmeleri gerekir. Bu Anayasa değişikliğiyle “cumhuriyet elden gidecek” demek yerine, “demokrasi elden gidecek” demeleri gerekir. Doğru bir fikri savunmak için kullanılan yanlış argümanlar, bizzat o fikre zarar verir.

B. Anayasa Değişikliğiyle Üniter Devlete Son mu Verilecek?

“Hayır” oyu lehine ileri sürülen iddialardan biri de, Anayasa değişikliğiyle üniter devlete son verileceği, ülkenin eyaletlere bölünebileceği ve belki federal sisteme geçilebileceği iddiasıdır. Anayasa Değişikliği Kanununda bu yönde bir hüküm yoktur. Üniter devletin mülkî idaresi, ister ilçe, ister il, isterse bölge düzeyinde yapılandırılsın, ortaya federal sistem çıkmaz. Federalizmden bahsedebilmek için bölgelere yasama ve yargı yetkilerinin de verilmesi gerekir[6]. Böyle bir değişiklik 16 Nisan’da halkoylamasına sunulan Anayasa Değişikliği Kanununda yoktur. Adalet ve Kalkınma Partisinin böyle bir gizli ajandasının olduğu iddiası da kişisel olarak bana inandırıcı gelmiyor.

Ayrıca bu iddia teorik olarak tutarlı bir iddia da değildir. Bu iddia konuyla alakasız, irrelevant bir iddiadır. Çünkü bir devletin, hükûmet sistemi ile, o devletin üniter veya federal yapıda olması birbirinden farklı şeylerdir. Başkanlık sistemi, federal devlette olabileceği gibi üniter devlette de olabilir. Keza parlâmenter sistem üniter devlette olabileceği gibi (örneğin Türkiye), federal devlette de olabilir (örneğin Almanya). Türkiye’de birilerinin federal devlete geçme niyetleri ve güçleri varsa, bunun için başkanlık sistemine geçmeye ihtiyaçları yoktur; bunu parlâmenter hükûmet sisteminde de yapabilirler.

Değerlendirme

Yukarıda açıklandığı gibi, Türkiye’de “Hayır” oyu lehine yapılan propagandada kullanılan “rejim değişikliği” argümanı yanlış bir argümandır. Önerilen değişikliğin cumhuriyetle veya devletin üniter yapısıyla bir ilgisi yoktur. Anayasa değişikliğine karşı çıkanların, itirazlarını doğru kavramlarla ifade etmeleri gerekir. Haklı olduğunuz bir meseleyi yanlış kavramlarla savunursanız, haksız çıkarsınız.

Anayasa değişikliğiyle cumhuriyetin sona ereceği veya ülkenin bölüneceği düşüncesi teorik olarak tutarlı olmadığı gibi, pratikte de gerçekçi bir düşünce değildir. Bana öyle geliyor ki bu düşünce hayal ve vehim ürünü bir düşüncedir. Mecelle’nin 75’inci maddesinde dendiği gibi “tevehhüme itibar yoktur”. Evham üzerine kurulu bir “Hayır” propagandası, en az yalan üzerine kurulu bir “Evet” propagandası kadar tehlikeli ve yanlıştır.

“Hayır” oyu lehine propaganda yapanların, cumhuriyetin ortadan kaldırılacağı veya ülkenin bölüneceği yolundaki iddialardan vazgeçmesi gerekir. Bunlar asılsız iddialardır. Halkoylamasında oy kullanacak seçmen bu konuda yanıltılmamalıdır.

Şimdi “Evet” oyu lehine ileri sürülen görüşlerdeki yanlışlıkları görelim:

II. “Evet” Oyu Lehine İleri Sürülen Görüşlerdeki Yanlışlıklar: Halkoylamasında Oylanacak Sistem, “Cumhurbaşkanlığı Sistemi” veya “Başkanlık Sistemi” midir?

Anayasa Değişikliği Teklifi hazırlayanların Türkiye’de bir “başkanlık sistemi” veya hiç olmazsa “Türk tipi bir başkanlık sistemi” kurmak için yola çıktıkları herkesin malûmudur. Ancak vardıkları yerin başkanlık sistemiyle veya “Türk tipi” gibi bir sıfatla vasıflandırılırsa vasıflandırılsın, “başkanlık sistemi” denebilecek bir sistemle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur.

Muhtemelen bu nedenle Adalet ve Kalkınma Partisi, Referanduma yönelik olarak hazırladığı “Kararımız Evet” isimli kitapçıkta “Başkanlık Sistemi” ibaresini değil, “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi” ibaresini kullanmaktadır. Kitapçığın alt başlığı da budur[7].

A. “Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi ” Diye Bir Sistem Var mı?

“Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” terimi oldukça şaşırtıcı bir terimdir. Ben otuz yıldır anayasa hukuku alanında çalışıyorum; şimdiye kadar hayatımda “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” veya “Cumhurbaşkanlığı sistemi” diye bir sistem duymadım. Tekrar Türkçe, İngilizce ve Fransızca literatürü taradım. Böyle bir terime rastlamadım. “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” veya “Cumhurbaşkanlığı sistemi” terimlerini Fransızcaya veya İngilizceye kelime kelime çevirmek bile çok zor. Kelime kelime çevrilirse Fransızcada “système de gouvernement de la présidence de la république” veya “système de la présidence de la république”; İngilizcede “system of goverment of the presidency of the republic” veya “system of the presidency of the republic” tamlamaları ortaya çıkıyor ki, bu garip tamlamalar bu dillerde şimdiye kadar işitilmiş tamlamalar değildir.

Vakıa şu ki “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” diye bir sistem, şimdiye kadar anayasa hukuku literatüründe duyulmamıştır. Nitekim aynı hususu İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Abdurrahman Eren de “anayasa literatüründe cumhurbaşkanlığı sistemi diye bir sistem yoktur” diyerek ifade etmiştir[8].

Eğer hukuk terimleriyle, dilsel simgeler değil, kurumlar kastediliyor ise, “başkanlık sistemi”nden ayrı “Cumhurbaşkanlığı sistemi” diye bir sistemin olması mantıken de mümkün değildir. Tasarladığınız sisteme, ister “başkanlık sistemi”, isterse “cumhurbaşkanlığı” sistemi ismini verin, kurumlar açısından bir farklılık olmaz. Çünkü tasarladığınız sistemde “Cumhurbaşkanı” da, “başkan” da “yürütme organının başı”, yani “devlet başkanı”dır. Hükûmet sisteminin belirlenmesinde mühim olan; yürütme organının başının isminin ne olduğu değil, kurduğunuz yürütme organının monist yapıda mı, düalist yapıda mı olduğudur. Çeşitli ülkelerde yürütme organının başına envai çeşit isimler verilmektedir[9]. Örneğin yürütme organının başına İrlanda’da “Uacchtan na Eireann”, Almanya’da “Bundespräsident”, Yeni Zelanda’da “Governor-General” denir. “Cumhurbaşkanlığı sistemi” diye bir şey olursa “Uacchtan na Eireann sistemi” diye de bir şey olur. Kurduğunuz yürütme organı monist yapıda ise, yani tasarlanan sistemde Başbakan ve Bakanlar Kurulu yoksa, yürütme organı tek kişiden oluşuyorsa, siz yürütmenin başına ister Başkan, isterse “Cumhurbaşkanı” deyin, isterse yepyeni bir isim uydurun, isterse “X” deyin, değişen bir şey olmaz. Söz konusu sistem monist (tekçi) yapıda ise, o sistem, yürütme organının yapısı bakımından başkanlık sistemidir. Hepsi bu.

Türkiye’de önerilen hükûmet sistemine “Cumhurbaşkanlığı sistemi” isminin verilmesi, bir kelime oyunundan, bir aldatmacadan başka bir şey değildir.

Niçin Anayasa Değişikliği Teklifini hazırlayanlar böyle bir aldatmaca içine girdiler? Niçin açık açık “başkanlık sistemi” diyemiyorlar da, “Cumhurbaşkanlığı sistemi” diye, şimdiye kadar kulakların duymadığı tuhaf bir terimi ağızlarında geveliyorlar? Bunun çok basit bir nedeni var: Kurdukları sistemin gerçek anlamda bir “başkanlık sistemi” olmadığını kendileri de fark ediyor. Bu nedenle yüksek ve açık bir sesle “başkanlık sistemi” demekten çekiniyorlar.

Şimdi bunun neden böyle olduğunu, yani önerilen sistemin neden bir başkanlık sistemi olmadığını gösterelim.

B. Önerilen Sistem “Başkanlık Sistemi” veya “Türk Tipi Başkanlık Sistemi” mi?

Anayasa Değişikliği Teklifini savunanlar, açıkça veya üstü örtülü bir şekilde, hâlâ önerilen sistemin başkanlık sistemi olduğunu iddia etmeye devam ediyorlar. Her gün, gazete ve televizyonlardan Anayasa değişikliği gerçekleştikten sonra, Türkiye’nin de ABD gibi bir sisteme sahip olacağı yolunda iddialara şahit oluyoruz. 31 Ocak 2017 tarihli gazetelerde bir “Cumhurbaşkanlığı Başdanışmanı”nın Trump’ı örnek göstererek ve “Trump, göreve geldiği günden beri 15 kararname imzaladı. Yani ülkeyi seri bir şekilde kendine göre düzenliyor. … Aynı şey Türkiye için geçerli olacak” dediği yolunda haberler okuduk[10]. Her gün televizyonlarda, başkanlık sistemi övülüp, parlâmenter sistemin kötülüklerinden 16 Nisan’dan sonra kurtulacağımızdan bahsediliyor.

Anayasa Değişikliğini savunanların neredeyse hepsinin kullandığı argüman, açık veya üstü örtülü bir şekilde, önerilen sistemin başkanlık sistemi olduğu varsayımına dayalı.

Ne var ki, bu varsayım doğru değil. İşin ilginç yanı, Anayasa Değişikliği Teklifini savunanlar, Türkiye’de önerilen sisteminin, ABD’deki başkanlık sistemiyle bir karşılaştırmasını da yapmıyorlar. Türkiye’de önerilen sistemin ABD’de olduğu gibi bir Başkanlık sistemi olduğu önceden ispat edilmiş bir veri olarak kabul ediyorlar ve ona göre argümanlar üretiyorlar.

* * *

Türkiye’de Anayasa Değişikliği Teklifiyle önerilen sistemin başkanlık sistemi adına savunan herkese, referandumda oylanacak Anayasa Değişikliği Kanunun metnini bir eline, başkanlık sisteminin özelliklerini anlatan bir anayasa hukuku kitabını diğer eline alıp, bu iki metni karşılaştırmalarını tavsiye ederim.

Başkanlık sisteminin özellikleri konusunda benim Anayasa Hukukunun Genel Teorisi (Bursa, Ekin, 2011) isimli kitabımın birinci cildinin 569 ilâ 586’ncı sayfaları arasında yer alan 14’üncü bölümüne bakılabilir[11]. Kağıt kitabı ulaşma imkânı olmayanlar, söz konusu bölümü PDF olarak izleyen linkten okuyabilirler:http://www.anayasa.gen.tr/gozler-baskanlik-sistemi.pdf. Bu metni Türkiye’deki bu tartışmalardan sonra kasten yazdığım sanılmasın. Söz konusu metin 2011 yılında yayınlanmıştır.

Tüm bunlara rağmen, beni taraf görenler, bana güvenmeyenler var ise, başkanlık sisteminin özellikleri öğrenmek için, anayasa hukuku kitabı olarak benim kitabıma değil, istedikleri Türk anayasa hukukçusunun kitabına bakabilirler. Türk anayasa hukukçularına güvenmiyorlarsa, İngilizce biliyorlarsa istedikleri İngilizce anayasa hukuku kitabına, Fransızca biliyorlarsa istedikleri Fransızca anayasa hukuku kitabına, Almanca biliyorlarsa istedikleri Almanca anayasa hukuku kitabına bakabilirler. Nereye bakarlarsa baksınlar, göreceklerdir ki, Türkiye’de Anayasa Değişikliği Teklifiyle önerilen hükûmet sisteminin başkanlık sistemiyle uzaktan yakından bir ilgisi yoktur.

Kendime ilişkin olarak şunu belirtmek isterim ki, geçmişte, Türkiye’de anayasa hukukçuların büyük çoğunluğu, 20 Şubat 2017 tarihinde yayınladığım makalemde[12] gösterdiğim gibi şimdi derin bir sessizlik içinde olsalar da –geçmişte AKP ile işbirliği yapanlar veya meslektaşları arasında sağcı olarak bilinenlerin önemli bir kısmı da dahil– çok açık bir şekilde başkanlık sistemine karşı çıkmışlar ve Türkiye için hararetle parlâmenter hükûmet sistemini savunmuşlardır. Ben onlardan birisi değilim. Başkanlık sistemi veya parlâmenter hükûmet sistemi lehine geçmişte açık bir tercihte bulunmadım. Her iki sistemin avantaj ve dezavantajlarını tasvir edip, her iki sisteminde demokratik sistemler olduğunu belirtmekle yetindim. Örneğin Anayasa Hukukunun Genel Teorisi (Bursa, Ekin, 2011) isimli kitabımda başkanlık sistemini 18 sayfa boyunca inceledikten, avantaj ve dezavantajlarını tartıştıktan sonra, anılan kitabın 585’nci sayfasında şu sonuca varmışım. Aynen aktarıyorum:

“Sonuç.- Başkanlık sistemi tercihe şayan bir sistem midir? Kanımızca, bu soruya kesin olarak “evet” veya “hayır” cevabı vermek mümkün değildir. Her siyasal kurumun olduğu gibi, başkanlık sisteminin de, diğer başka sistemlere nazaran birtakım güçlü ve zayıf yanlarının olması tâbiîdir. Başkanlık sisteminin güçlü ve zayıf yanlarının neler olduğunu yukarıda gördük. Başkanlık sisteminin güçlü yanlarının zayıf yanlarından veya zayıf yanlarının güçlü yanlarından daha önemli olduğunu da iddia edemeyiz. Zira bir kere bu güçlü ve zayıf yanlardan bazılarının bizatihi kendilerinin doğruluğu teorik olarak tartışmalıdır. Diğer yandan, bu güçlü ve zayıf yanlar, her ülkenin kendi siyasal ve sosyal koşullarına (siyasal parti sistemi, siyasal kültür, sosyal bölünmüşlük, vs.) bağlıdır. Bir ülkede başkanlık sisteminin güçlü yanlarının ortaya çıkarken, bir başka ülkede başkanlık sisteminin zayıf yanlarının ortaya çıkması mümkündür. Yani başkanlık sistemi, bir ülkede başarılı olurken, bir başka ülkede başarısız olabilir. O nedenle, gerek genelde, gerekse Türkiye bağlamında, başkanlık sistemine kategorik olarak taraftar veya karşı olanların düşüncelerinin doğruluğunu şüpheyle karşılamak gerekir”[13].

* * *

Esasen bir ülkede hükûmet sisteminin tercihi sorunu, kurucu iktidarın takdirine bağlı siyasî bir sorundur. Sahip olduğum hukukî pozitivizm anlayışı gereği siyasî sorunlardan her zaman uzak durdum. Bir pozitivist hukukçu olarak, her zaman, kurucu iktidarın siyasî tercihini eleştirmenin bir hukukçunun görevi olmadığını düşündüm[14]. Eğer şimdi de önerilen Anayasa Değişikliği Teklifi gerçekten bir başkanlık sistemi olsaydı, bu değişiklik teklifine, bir pozitivist anayasa hukukçusu olarak karşı çıkmazdım. Keza bu Anayasa Değişikliği Teklifinde teklif edilen sistemin, başkanlık sistemi olmadığı, bunun hiçbir ülkede uygulanmamış görülmemiş özgün bir sistem olduğu dürüst bir şekilde söylenseydi yine bu makaleyi yazmazdım.

Ne var ki, Türkiye’de Anayasa Değişikliği Teklifiyle önerilen hükûmet sisteminin “başkanlık sistemi” olduğu iddiasına karşı sessiz kalacak değilim. Şunu tüm açıklığıyla ve var gücümle haykırmak istiyorum ki, Türkiye’de referanduma sunulan hükûmet sisteminin başkanlık sistemiyle bir alakası yoktur! Referandumda oylanacak hükûmet sisteminin başkanlık sistemi olduğu iddiası “muazzam bir yalan”dır.

Şüphesiz ki, halkın başkanlık sistemini tercih edip etmemeye hakkı vardır. Buna ben saygı duyarım. Ama halka “başkanlık sistemi” diye başkanlık sistemi olmayan bir sistemin yutturulması karşısında susacak değilim. Halkın siyasî tercihinin isabeti bilim adamını ilgilendirmez. Ama halka gerçeğin söylenmemesi bilim adamını ilgilendirir. Gerçek dışı olduğunu bildiğim bir iddianın gerçek dışı olduğunu söylemenin üzerime düşen ahlâkî ve vicdanî bir ödev olduğuna inanıyorum.

* * *

Aslında ben Anayasa Değişikliği Teklifiyle önerilen hükûmet sisteminin başkanlık sistemiyle bir ilgisinin olmadığını, önerilen sistemin bir kuvvetler birliği hükümet sistemi olduğunu ayrıntılarıyla 22 Aralık 2016 tarihinde anayasa.gen.tr’de yayınladığım “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa” başlıklı makalemde açıkladım[15]. Bu konuda oraya bakılması yeterlidir. Ancak, yukarıda vurguladığım gibi, Türkiye’de Anayasa Değişikliği Teklifiyle önerilen sistemin hâlâ başkanlık sistemi olduğunu iddia edenler, bu iddialarına devam ettiği için, burada da bir kez daha ve daha somut ve daha ayrıntılı olarak ve onların anlayabilmesi için daha vurgulu bir şekilde önerilen sistemin neden bir başkanlık sistemi olmadığını göstermek istiyorum.

Türkiye’de hükûmet sisteminin başkanlık sistemiyle uzaktan yakından bir ilgisinin olmadığını, somut olarak göstermek için, Türkiye’de önerilen sistem ile ABD’deki başkanlık sisteminin karşılaştırmasını yapmak istiyorum.

III. ABD – Türkiye Karşılaştırması

Karşılaştırmada başkanlık sistemine örnek ülke olarak Amerika Birleşik Devletlerini ele alıyorum. Çünkü Prof. Dr. Burhan Kuzu’nun da dediği gibi “ABD modeli dışında Başkanlık modeli yok dünyada aslında[16].

Şimdi ABD’deki başkanlık sisteminin özellikleri ile Türkiye’de 16 Nisan’da halkoylamasına sunulan Anayasa Değişikliği Kanunun öngördüğü hükûmet sisteminin özelliklerini unsur unsur karşılaştıralım:

1. ABD’de Başkan, Yasama Organı Tarafından Görevden Alınamaz; Türkiye’de Önerilen Sistemde ise Alınabilir

ABD’de, yürütme organının başı, yani başkan, halk tarafından 4 yıl için seçilir ve görev süresi boyunca görevde kalır. Başkanın bu süre içinde görevde kalması yasama organının güvenine dayanmaz. Başkan normal görev süresi dolmadan yasama organı tarafından güvensizlik oyuyla görevden alınamaz[17]; başkanlık seçimleri yasama organının kararıyla yenilenemez. Dolayısıyla, başkan yasama organına karşı sorumlu değildir. Başkan sadece kendisini seçen halka karşı sorumludur[18].

Türkiye’de önerilen sistemde ise yasama organı, yani TBMM, kendi seçimlerini de yenilemek şartıyla Cumhurbaşkanının seçimlerini yenileyebilir. ABD’de böyle bir şey mümkün değildir. Başkan yasama organına karşı değil, sadece halka sorumludur. Türkiye’de önerilen sistemde ise, Cumhurbaşkanı, sadece halka karşı değil, aynı zamanda yasama organına karşı da sorumludur. Yasama organı, kendi seçimlerini de yenilemek kaydıyla, beğenmediği Cumhurbaşkanının görevine son verme imkânına sahiptir.

Görüldüğü gibi bu özellik bakımından Türkiye’de önerilen sistem, başkanlık sistemine değil, parlâmenter hükûmet sistemine benzemektedir. Yürütme organının yasama organına karşı sorumlu olduğu bir sistemin “başkanlık sistemi” olduğunun söylenmesi ya bilgisizlik, ya da bir art niyet eseridir.

2. ABD’de Başkan, Yasama Organını Feshedemez; Türkiye’de Önerilen Sistemde ise Feshedebilir

ABD’de, yasama organı nasıl başkanı güvensizlik oyuyla düşüremiyorsa, buna paralel olarak, başkan da yasama organını feshedemez[19]. Yani, başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme kuvvetleri birbirinin varlıklarına son veremezler. Fesih yetkisinin olmaması, bir kuvvetler ayrılığı sistemi olarak başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme kuvvetlerinin birbirinden bağımsız olmasının mantıksal sonucudur[20].

Türkiye’de önerilen sistemde ise, Başkan kendi seçimlerini de yenilemek kaydıyla, istediği her zaman yasama organının seçimlerini yenileyebilir; yani onu feshedebilir.

Cumhurbaşkanının yasama organını, yani TBMM’yi feshedebilme özelliği bakımından da Türkiye’de önerilen sistem, başkanlık sistemine değil, parlâmenter hükûmet sistemine benzemektedir. Yürütme organının yasama organını feshedebildiği bir sistemin “başkanlık sistemi” olduğunun söylenmesi ya bilgisizlik, ya da bir art niyet eseridir.

3. ABD’de Başkan Yardımcısı da Halk Tarafından Seçilir; Türkiye’de ise Cumhurbaşkanı Yardımcısı veya Yardımcıları Cumhurbaşkanı Tarafından Atanır

ABD’de bir adet Başkan Yardımcısı vardır ve Başkan yardımcısı, başkan ile birlikte halk tarafından seçilir. Türkiye’de önerilen sistemde ise Cumhurbaşkanı yardımcısı veya Cumhurbaşkanı yardımcıları halk tarafından seçilmez. Cumhurbaşkanı tarafından serbestçe atanırlar.

4. ABD’de Bakanların Ataması Senatonun Onayına Tabidir; Türkiye’de ise Değildir

ABD’de, “bakanlar (secretaries)” Başkan tarafından atanır. Ancak bu atamalar Senatonun onayına tâbidir. Türkiye’de önerilen sistemde ise bakan atama yetkisi, yasama organı onayına tâbi olmaksızın doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına ait bir yetkidir.

Görüldüğü gibi bakan atama yetkisi bakımından da ABD’deki başkanlık sistemi ile Türkiye’de önerilen sistem arasında fark vardır. ABD’de Başkanın bakan atama yetkisi Senatonun, yani yasama organının ikinci kanadının onayına tâbidir. ABD’de Başkan Senatonun istemediği bir kişiyi bakan olarak atayamaz. Bakan olacak kişinin seçiminde Başkanın Senatoyla uzlaşması gerekir. ABD’de Senatonun onama yetkisinin önemsiz, sembolik bir yetki olduğu sanılmamalıdır. Başkanın atamak istediği bakanlar hakkında Senatoda çok ciddi incelemeler ve tartışmalar yapılır. ABD’de bu konuda geçtiğimiz haftalarda pek çok örnek yaşanmıştır. 20 Ocak 2017 tarihinde göreve başlayan Başkan Donald Trump’ın atadığı bakanların bazıları, Senatoda Demokratların muhalefeti sonucunda, ancak yirmi gün sonra –o da 47’ye karşı 52 oy çoğunluğuyla– onaylanarak göreve başlayabilmiştir[21].

Türkiye’de ise önerilen sistemde Cumhurbaşkanının bakan atama yetkisi yasama organının yani TBMM’nin onayına tâbi tutulmamıştır. Türkiye’de Cumhurbaşkanı istediği kişiyi bakan olarak atayabilir ve istediği zaman görevden alabilecektir. Bu konuda yasama organı ile uzlaşmak zorunda değildir.

Görüldüğü gibi ABD’de Başkanın bakan atama yetkisi Senatonun onay yetkisiyle dengelenmiştir. Türkiye’de ise önerilen sistemde böyle bir dengeleme yoktur. ABD’de Başkan bakan atarken Senatoyla uzlaşmak zorundadır; Türkiye’de ise Cumhurbaşkanının yasama organı ile uzlaşma gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır.

5. ABD’de Başkanın Yüksek Hâkim Atama Yetkisi, Senatonun Onayına Tâbidir; Türkiye’de ise Değildir (Genel Olarak Yargı Karşılaştırması)

ABD’deki yargı organıyla Türkiye’deki yargı organı arasında sayısız fark vardır. Bunlardan birkaçı şunlardır:

  1. a) ABD’de federal hâkimler, Senatonun onayıyla Başkan tarafından atanırlar. Başkan hâkim atama yetkisini kullanırken Senato ile uzlaşmak zorundadır. Başkan Senatonun istemediği bir hâkimi atayamaz. Geçmişte ABD Federal Yüksek Mahkemesine Başkanın atadığı, ama Senatonun onamayı reddettiği pek çok hâkim olmuştur. Örneğin 16 Mart 2016’da Başkan Barack Obama, Yüksek Mahkemeye Merrick Garland’ı üye olarak atamış, ancak ataması Senato tarafından 293 gün boyunca onaylanmamış ve neticede Senato’nun yasama dönemi sona ermiş ve böylece Merrick Garland’ın ataması düşmüştür. Başkan Trump görevine başladıktan sonra da onun yerine 31 Ocak 2017 günü Neil Gorsuch’u atamıştır. Ancak onun ataması da henüz Senato tarafından onaylanmamıştır.

Türkiye’de ise Cumhurbaşkanının sahip olduğu gerek Hâkimler ve Savcılar Kuruluna, gerekse Anayasa Mahkemesine üye atama yetkisi, bir başka makamın onamasına tâbi olmaksızın, Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanılır. Zaten atanan hâkimden atandıktan sonra haberimiz olur. ABD’de bir başkan, istediği kişiyi hâkim olarak atayamaz. Senatonun eğilimlerini dikkate almak, Senato ile uzlaşmak zorundadır. Uzlaşmaz ise, atadığı hâkimin göreve başlaması Barack Obama’nın Yüksek Mahkemeye Merrick Garland’ı ataması örneğinde olduğu gibi mümkün değildir.

  1. b) Diğer yandan zaten ABD’de bir başkan, Yüksek Mahkemeye üye atama yetkisini de görevi boyunca, bir veya iki defa kullanma şansına nail olabilmektedir. Yüksek Mahkeme dokuz üyeden oluşur ve üyeler ömür boyu görev yapar. Kendileri istemedikçe emekli olmazlar. (ABD’de dendiği gibi “Yüksek Mahkeme hâkimleri asla emekli olmazlar ve nadiren ölürler!”) Başkan değişti diye Yüksek Mahkemenin çoğunluğunun değişmesi mümkün değildir. Bu nedenle ABD’de bir Başkanın Yüksek Mahkeme üzerinde hâkimiyet kurma ihtimali çok düşüktür. Yüksek Mahkeme üyelerinin tamamının değişmesi için ortalama 30 yıl gibi bir süre gerekir. ABD Yüksek Mahkemesinde bugün Ronald Reagan tarafından atanan bir hâkim (Anthony Kennedy) vardır. Reagan’dan bu yana altı başkan değişmiştir. Ama onun atadığı hâkim hâlâ görevdedir. Yüksek Mahkeme üyelerinin çok uzun süre görev yapması ve Yüksek Mahkemenin kompozisyonunun birden bire değişmemesi, iktidara gelen başkanlar karşısında bir fren ve denge oluşturur; Başkanın Yüksek Mahkemeye egemen olmasını engeller.

Türkiye’de ise gerek Anayasa Mahkemesinin, gerekse Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun kompozisyonunda süreklilik yoktur. Anayasa Mahkemesindeki üye kompozisyonu nispeten kısa süre içinde değişir ve neticede Anayasa Mahkemesi iktidarla uyum içinde üyelerden oluşur hâle gelir. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üyeleri ise zaten dört yılda toptan yenilenmektedir. Dahası HSYK’da 2010 ve 2014’te göreve başlayan ekipler birbirinin düşmanıydılar. 2010’da atanan HSYK üyelerinin bir kısmı, 2014’te tekrar seçilen HSYK tarafından meslekten ihraç edilmişlerdir. Türkiye’de bu şekilde oluşturulan Anayasa Mahkemesinin ve HSYK’nın Cumhurbaşkanını frenleyebileceği ve denetleyebileceği iddiası gerçekçi bir iddia değildir. 16 Nisan’da oylanacak Anayasa değişikliğiyle, HSYK’nın yapısı sil baştan değiştirilmektedir. Bu şekilde yapısı durmadan değişen bir HSYK’nın yönetiminde ve denetiminde olan yargı organının, Cumhurbaşkanını denetleyebileceği, sistemde bir fren ve denge rolü üstlenebileceğini söylemek çok zordur.

  1. c) ABD’de hâkimler, Başkan tarafından atansa ve Senato tarafından onaylansa da gerek Başkan, gerekse Senato karşısında tam anlamıyla bağımsızdırlar. ABD’de bir hâkime siyasî makamların baskı yapabildiği duyulmamış bir şeydir. Bunun en güzel örneğini geçtiğimiz haftalarda yaşadık. Yeni göreve başlayan Başkan Donald Trump, 27 Ocak 2017 tarihinde yedi Müslüman ülkeden ABD’ye gideceklere seyahat yasağı koyan bir kararnameyi (Executive Order 13769) imzaladı ve arkasından 60 bin adet vize iptal edildi. Bunun üzerine Washington District Mahkemesi hâkimi James Robart, 3 Şubat 2017 günü seyahat yasağı kararının durdurulmasına karar verdi[22]. Karar ABD idaresi tarafından derhal uygulandı ve iptal edilen vizeler iade edildi. ABD Adalet Bakanlığı, hâkimin kararına itiraz etti; ama Temyiz Mahkemesi (United States Court of Appeals for the Ninth Circuit), Adalet Bakanlığının başvurusunu 5 Şubat 2017 günü reddetti[23]. Böylece ABD’de bir Başkanın çok önem verdiği bir karar, yargı organı tarafından sadece bir hafta içinde engellendi ve böylece ABD’de yürütme organı, yargı organı tarafından sınırlandırılmış oldu[24]. Başkanın kararının yürütülmesini durduran hâkim James Robart’ın veya onun karanını onayan temyiz mahkemesi hâkimlerinin başına ABD’de bir şey gelmedi; gelme ihtimali de yok. Hâkim Robart’ın bir başka mahkemeye sürülmesi veya görevden atılması mümkün değil. Kendisi emekliliğini istemedikçe ölünceye kadar aynı görevde kalacak.

Türkiye için aynı şeyi söyleyebilir miyiz? Türkiye’de gelecekte bir hâkim bir “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”nin yürütülmesini durdurabilecek midir? Sanmıyorum. Geçtiğimiz yıllarda yaşadıklarımız hatırlanırsa, eğer olur da Türkiye’de böyle bir hâkim çıkarsa, bu hâkimin kararının üst mahkeme tarafından bozulacağını ve bu hâkimin de derhal başka yere sürüleceğini ve hatta meslekten ihraç edilebileceğini ve belki de tutuklanıp hapse dahi atılabileceğini tahmin edebiliriz.

6. ABD’de Başkanın Pek Çok Kamu Görevlisini Atama Yetkisi, Senatonun Onayına Tâbidir; Türkiye’de ise Değildir

ABD’de, Federal Anayasanın 2’nci maddesinin 2’nci bölümünün 2’nci fıkrasına göre, Başkanın çeşitli görevlileri Senatonun görüş ve onayını alarak (by and with advice and consent of the Senate) “atama yetkisi” vardır. Bu görevlilerin başında ikinci fıkrada ismen zikredilen “elçiler”, “diğer temsilciler”, “konsoloslar” gelir. Keza Anayasada atanmaları için başka bir usûl öngörülmemiş bütün görevliler de yine Senatonun onayıyla Başkan tarafından atanırlar (m.2, b.2, f.2). Amerika Birleşik Devletlerinde bu usûlle atanan iki bin civarında kamu görevlisi vardır[25]. Dolayısıyla ABD’de Başkanın, kamu görevlisi atama yetkisi sınırsız değildir; Senatonun onayına tabidir; Başkan Senato ile uzlaşmak zorundadır.

Türkiye’de 16 Nisan’da oylanacak olan Anayasa Değişikliği Kanunu ise bütün üst kademe kamu yöneticilerini atama yetkisini, diğer bir makamın onayına tabi olmaksızın doğrudan doğruya Cumhurbaşkanına vermektedir. Adı geçen Kanunun, Anayasanın 104’üncü maddesini değiştiren 8’inci maddesinde şöyle denmektedir:

“[Cumhurbaşkanı] Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler”.

Görüldüğü gibi Cumhurbaşkanı, bir kişiyi üst kademe kamu yöneticisi olarak atarken yasama organı ile veya bir başka organla uzlaşmak zorunda değildir. Dahası halkoylamasına sunulan Anayasa Değişikliği Kanunu, üst kademe yöneticilerinin “atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” düzenleneceğini öngörmektedir. Yani kanun koyucunun bu alanda düzenleme yapmasını yasaklamaktadır. Bu şu anlama gelir ki, Cumhurbaşkanı mevcut kanunlarımızda üst kademe yöneticilerinin atanması için öngörülmüş şartlarla da bağlı değildir; isterse bu şartları da değiştirebilir.

Burada yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, Türkiye’de Cumhurbaşkanının ABD’de Başkanın sahip olmadığı, Rektör atamak gibi, daha pek çok yetkisi de vardır.

7. ABD’de Başkanının Yaptığı Milletlerarası Andlaşmaları Onaylama Yetkisi Senatonun 2/3 Çoğunluğuna Aittir; Türkiye’de ise Aynı Şart Yoktur

ABD’de dış ilişkileri yürütme ve milletlerarası andlaşmalar yapma yetkisi Başkana aittir. Ancak yapılan andlaşmaların geçerliliği Senato tarafından üçte iki çoğunlukla onaylanmalarına bağlıdır. ABD’de Senato’da bu çoğunluğa ulaşmak çok zordur. Senatörlerin üçte biri bir uluslararası andlaşmanın onaylanmasını engel olabilir. Bu nedenle, Başkan, uluslararası ilişkileri yürütme yetkisine sahip olsa da, bu alanda Senatonun düşüncelerini dikkate almak zorunda kalır. Senatonun üçte ikilik çoğunluğunu ikna edemeyen bir Başkanın uluslararası andlaşmaya ihtiyaç duyan konularda etkili bir dış politika yürütme ihtimali düşüktür. ABD’de Başkanın dış politikası yasama organı tarafından frenlenir ve dengelenir.

Türkiye’de ise Anayasamızın 90’ncu maddesine göre uluslararası andlaşmalardan bazıları doğrudan doğruya Cumhurbaşkanının onayıyla, diğer bazıları ise TBMM’nin Genel Kurula katılan üyelerin salt çoğunluğunun oyuyla kabul edilecek bir uygun bulma kanunundan sonra Cumhurbaşkanı onayıyla yürürlüğe girecektir. Türkiye’de Cumhurbaşkanının ABD’deki Başkana göre dış ilişkileri yürütme ve uluslararası andlaşmalar yapma konusunda çok daha büyük bir yetkiye sahip olduğu açıktır. ABD Başkanı Senatonun üçte ikisini ikna etmek zorundadır. Türk Cumhurbaşkanı ise bir grup andlaşma için kimseyi ikna etmek zorunda değildir; diğer bir grup andlaşma için ise, sadece TBMM Genel Kurulundaki toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğunu ikna etmek zorundadır. Türkiye’de Cumhurbaşkanının dış politikasının yasama organı tarafından frenlenme ve dengelenme ihtimali düşüktür.

8. ABD’de Başkanın Her Halükarda Kongrenin Kabul Edeceği Bütçeye İhtiyacı Vardır; Türkiye’de ise Bütçenin Kabul Edilmemesi Durumunda, Başkan Eski Bütçeyi Artırarak Vergi Toplamaya ve Harcama Yapmaya Devam Edebilecektir

Bütçe, gelirleri toplamak ve harcamaları yapmak için yasama organının yürütme organına verdiği bir yıl süreli izindir. İster parlâmenter sistem, isterse başkanlık sistemi olsun, bütün demokrasilerde bütçe yetkisi, yürütme organına değil, parlâmentolara ait bir yetkidir. Bu şu anlama gelir ki, yürütme organı, yasama organının yıllık iznini almadan vergileri toplayamaz ve harcamaları da yapamaz.

Bütçe yetkisi öyle önemli bir yetkidir ki, bizzat parlâmentoların varlık sebebini teşkil eder. Parlâmento denen şey, tarihsel olarak, kralların vergi toplama yetkisini halkın temsilcilerinin iznine bağlamak için ortaya çıkmış ve gelişmiş bir şeydir[25a]. Parlâmentoların ilk yetkisi kanun yapma yetkisi değil, bütçe yetkisidir. Yürütme organının parlâmentonun iznini almadan vergi toplaması ve harcama yapması, 1215 tarihli Manga Carta’dan bu yana kabul edilmiş olan “temsilsiz vergi olmaz (no taxation without representation)” ilkesine aykırılık teşkil eder.

ABD’de bütçe yetkisi Kongreye aittir. Şu ya da bu sebepten, Başkanın bütçe kanunu olmadan vergi toplaması veya bir harcama yapması mümkün değildir. Bütçe yetkisi çok önemli bir yetkidir. ABD Anayasası savaş ilân etme, ordu kurma ve besleme gibi pek çok önemli yetkiyi Başkana vermiş olsa bile Başkanın bu yetkilerini uygulamaya aktarabilmesi için paraya, para için ise bütçeye ihtiyacı vardır. Bütçe ise münhasıran yasama organının elindedir. Bu nedenle ABD’de başkanlar eninde sonunda Kongreyle uzlaşmak zorunda kalırlar. Çünkü Anayasayla kendilerine verilmiş yetkilerin çok önemli bir kısmını kullanabilmek için paraya ihtiyaçları vardır ve para Kongrenin elindedir.

Türkiye’de ise 16 Nisan’da halkoylaması sunulacak olan Anayasa Değişikliği Kanununun, Anayasamızın 161’nci maddesini değiştiren 15’inci maddesinin dördüncü fıkrasında şöyle bir hüküm vardır:

“Bütçe kanununun süresinde yürürlüğe konulamaması halinde, geçici bütçe kanunu çıkarılır. Geçici bütçe kanununun da çıkarılamaması durumunda, yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar bir önceki yılın bütçesi yeniden değerleme oranına göre artırılarak uygulanır”.

Yani bu fıkraya göre, Türkiye’de TBMM, Başkanın istediği bütçe kanunun kabul etmez ise, Cumhurbaşkanının endişe duymasını gerektirecek bir durum yoktur. Yeni bütçe kanunu kabul edilinceye kadar, Cumhurbaşkanı önceki yıl bütçesini yeniden değerleme oranına göre artırarak vergileri toplamaya ve harcamaları yapmaya devam edebilecektir. Bu hükmü koyanlar, muhtemel gecikmelere bir çözüm olsun diye iyi niyetle böyle bir hükmü koymuşlarsa, kendilerine şu iki şeyi hatırlatmak gerekir: (1) Bu hüküm Cumhurbaşkanı tarafından mükemmel olarak kötüye kullanılabilir. (2) Bir yasama organı, yürütmenin istediği bütçe kanununu kabul etmek zorunda değildir. Kendi çıkaracağı geçici bütçe kanunu ihtimali dışında, süresi içinde kabul edilmemiş her bütçe kanunu, kabul edilinceye kadar, reddedilmiş bütçenin sonuçlarını doğurur. Dolayısıyla 31 Aralık gününün son dakikalarına kadar asıl bütçe kanunu veya geçici bütçe kanunu kabul edilmemiş ise 1 Ocak’tan itibaren yürütme organı, vergi toplama ve harcama yetkisini kaybettiği için çalışamaz hâle gelir. Bu hâle düşmek istemeyen yürütme organı, yasama organı ile uzlaşmak zorunda kalır. Bütçe yetkisi, yasamanın yürütme üzerindeki nihaî silahıdır. Halkoylaması sunulan Anayasa Değişikliği Kanunu ise, böyle bir durumda, Cumhurbaşkanına eski bütçeyle devam etme imkanını vererek, yasamanın Cumhurbaşkanı üzerinde kullanabileceği bu son silahı da onun elinden almaktadır.

Aslında Anayasa Değişikliği Teklifinin öngördüğü sistemde Cumhurbaşkanının gerçekte Meclise bir ihtiyacı kalmıyor. Bu durum sadece bütçe yetkisi bakımından değil, bu makalede tartışılmayan düzenleme yetkisi gibi diğer yetkiler bakımından da geçerlidir. Meclise ihtiyacı olmayan Cumhurbaşkanının Meclisi feshetmeye de ihtiyacı kalmayacaktır.

Görüldüğü gibi bütçe yetkisi bakımından da ABD’deki başkanlık sistemi ile Türkiye’de önerilen sistem arasında çok büyük fark vardır.

Burada ayrıca belirtmek isterim ki, Cumhurbaşkanının TBMM’nin iznine, yani bütçe kanununa ihtiyacı olmadan vergi toplamaya ve harcama yapmaya devam edebilmesi, sadece başkanlık sistemiyle değil, parlâmenter hükûmet sistemiyle de çelişir. Hatta böyle bir şey, hükûmet sisteminden de öte, doğrudan doğruya kuvvetler ayrılığı ilkesiyle çelişki halindedir. Yürütme organının yasama organının iznine tâbi olmadan vergi toplayabildiği ve harcama yapabildiği bir ülkede gerçek anlamda bir parlâmento olduğu söylenemez. Bütçe yetkisi elinden alınmış bir parlâmento, bir “sözde parlâmento”dan başka bir şey değildir. Böyle bir parlâmentonun olduğu bir ülkede hâliyle kuvvetler ayrılığı da yoktur.

Konu hakkında bilgili olmayan pek çok kişi, bu eleştiriyi benim abarttığımı düşünebilirler. Bir şey abarttığım yok. Parlâmento tarafından bütçesi reddedilen bir Cumhurbaşkanının vergi toplayabildiği ve harcama yapabildiği bir ülkede, parlâmenter sistem de, başkanlık sistemi de, kuvvetler ayrılığı da, demokrasi de olamaz. Böyle bir Cumhurbaşkanının otoriter bir rejim kurabileceğinden endişe duyulabilir. Nitekim Cumhurbaşkanı Başdanışmanı Prof. Dr. Burhan Kuzu da, geçmişte yayınladığı “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi” isimli kitabında “sen eğer başkana… harcama yetkisi verirsen sıkıntılar yaşanır” diyerek aynı endişeyi getirmiştir[25b].

Bu vesileyle belirtelim ki, biz burada 16 Nisan’da oylayacağımız Anayasa Değişikliği Kanununu bütün yönleriyle incelemiyoruz. Sadece hükûmet sistemi bağlamında inceliyoruz. Yoksa söz konusu Kanunda, daha pek çok tuhaflıklar vardır. Dahası bu tuhaflıklar sadece anayasa hukukuna ilişkin değil, aynı zamanda idare hukukuna ve malî hukuka da ilişkindir. Söz konusu Anayasa Değişikliği Kanunu bir art niyet ürünü değil ise, kanunu hazırlayanların sadece anayasa hukuku bilgisinden değil, idare hukuku ve malî hukuk bilgisinden şüphe etmek gerekir.

9. “Partili Cumhurbaşkanı Açısından Karşılaştırma”: ABD’de Başkanın Partisi ile İlişkisi Gevşektir; Bizde ise Çok Sıkı Olma İhtimali Vardır

ABD’de, Başkan, kendi partisinin “genel başkanı” değildir; Başkan sadece kendi partisinin “başkanlık adayı”dır. Zaten ABD’de bizdeki anlamıyla parti örgütü ve parti genel başkanlığı yoktur[26].

Türkiye’de 16 Nisan’da oylayacağımız Anayasa Değişikliği Kanunuyla “partili Cumhurbaşkanı”nın yolu açılmaktadır. Anayasa Değişikliği Kanununun 7’nci maddesiyle Anayasanın mevcut 101’inci maddesi değiştirilmiş, maddenin yeni şeklinde “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir” ibaresine yer verilmemiştir. Partili Cumhurbaşkanlığının yolunun açılması, Cumhurbaşkanının aynı zamanda bir siyasî partinin genel başkanı olması sonucunu da doğurabilecektir. Dolayısıyla Başkan, bir siyasî partinin kongresine katılabilecek, genel başkanlığa aday olabilecek, delegelerden oy isteyebilecektir.

Öğlene kadar bir siyasî partinin kongresinde nutuk atan, delegelerden oy isteyen bir Cumhurbaşkanının, öğleden sonra, yüksek hâkim ataması, genelkurmay başkanını ataması, rektör ataması, bu görevlilerin tarafsızlığıyla ne derece bağdaşır?

Diğer yandan, eğer Cumhurbaşkanı bir siyasî partinin genel başkanı olursa, o partinin milletvekili adaylarının Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi imkanı doğmuş olacaktır. Yasama organının önemli bir kısmının bu şekilde belirlenmiş milletvekillerinden oluşması, nasıl olacak da, kuvvetler ayrılığı ilkesiyle uyumlu olacaktır? Böyle bir sistemde Cumhurbaşkanının partisinden seçilmiş milletvekilleri, kendilerini Cumhurbaşkanına karşı borçlu hissetmeyecekler midir? Gelecek seçimlerde aday olmayı düşünen milletvekilleri nasıl olacak da Cumhurbaşkanına karşı bağımsız davranacaklardır? ABD’de Temsilciler Meclisi üyeleri ve Senatörler varlıklarını Başkana borçlu değildirler. Aynı partiden olsalar bile Başkan karşısında oldukça bağımsız hareket ederler.

Değerlendirme

Yukarıda ABD’deki başkanlık sistemi ile Türkiye’de önerilen sistem arasında dokuz fark sayılmıştır. Aslında Türkiye’de önerilen sistemin başkanlık sistemi olmadığını ispatlamak için dokuz farka ihtiyacımız yok. Bu farklardan sadece birincisinin olması, Türkiye’de önerilen sistemin başkanlık sistemi olmadığını ispat etmeye yeter. Zira yürütme organı yasama organını feshedebildiği, yasama organının da yürütme organını görevden alabildiği bir sisteme başkanlık sistemi denmesi, hayatında anayasa hukuku dersi almış herkesin gülmesi gereken, komik ve cahilce bir iddiadır.

Başkanlık sistemlerinde fesih yetkisinin olmadığına inanmayanları, bu konuda istedikleri herhangi bir anayasa hukuku kitabına bakmaya davet ediyorum. Keza hala ikna olmamışlarsa, şimdi önerilen hükûmet sistemini savunan Cumhurbaşkanlığı Başdanışmanı Prof. Dr. Burhan Kuzu’nun kitaplarına bakabilirler. Profesör Kuzu, başkanlık sistemini bilen, 30 yıldır başkanlık sistemini savunan ve üzerine yazan birisi. Profesör Kuzu, “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi” isimli kitabında fesih yetkisinin olduğu bir sisteme başkanlık sistemi denilemeyeceğini çok vurgulu bir şekilde söylemiştir. Aşağıdaki satırları Prof. Dr. Burhan Kuzu’nun adı geçen kitabından aynen alıyorum:

“Sen eğer başkana kanun yapma, fesih, harcama yetkisi verirsen sıkıntılar yaşanır”[27].

“Güney Amerika örnekleri veriliyor mesela. Ama o ülkelerde Kuzey Amerika’daki başkanlık tipolojisi yok. Ne yapmış adam? Anayasalarına açıp bakıyorsun ‘Başkan şu şartlar olursa parlamentoyu fesheder’; felaket bir şey bu. Bir süreden sonra vuruyor tekmeyi parlamentoya, oluyor sana diktatör. Bunu koyarsan olacağı bu. Kanun yapma yetkisi vermişler başkana, aynen parlamenter sistemde olduğu gibi, kesinlikle olmamalı. Bunları koyarsan sistem yanlış başlar”[28].

Görüldüğü gibi Adalet ve Kalkınma Partisi milletvekili ve Cumhurbaşkanı Başdanışmanı Prof. Dr. Burhan Kuzu da fesih yetkisinin başkanlık sistemlerinde olamayacağını, eğer bir sistemde böyle bir yetki olursa başkanın diktatöre dönüşeceğini “felaket bir şey bu. Bir süreden sonra vuruyor tekmeyi parlamentoya, oluyor sana diktatör. Bunu koyarsan olacağı bu[29] şeklinde kendine özgü üslûbuyla çok açık bir şekilde dile getirmiştir.

16 Nisan’da oylayacağımız Anayasa Değişikliği, Cumhurbaşkanına parlamentoyu fesih yetkisi veriyor. Sayın Prof. Dr. Burhan Kuzu’nun yukarıdaki cümleleri yazdıktan sonra, Anayasa Değişikliği Kanunuyla önerilen bu sistemi bugün nasıl savunabildiğini anlamış değilim.

* * *

Yukarıda “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” diye bir sistemin olmadığını açıklamıştık. İlave edelim: Yukarıda ayrıntılarıyla gösterildiği gibi önerilen sistemin “başkanlık sistemi” ile de bir ilgisi yoktur. Böyle bir sisteme “Türk tipi” sıfatı eklenerek “Türk tipi başkanlık sistemi” de denemez. Çünkü, ortada bir “başkanlık sistemi” yoktur. Zira, sıfatlar, tamladığı şeyi ortadan kaldırmaz; onu nitelendirir. 16 Nisan’da oylanacak olan sistem için ise “başkanlık sistemi” denemez. Keza Türkiye için önerilen sisteme “yarı-başkanlık sistemi” vs. de denemez. Türkiye’de önerilen sistem, tamamıyla özgün, nevi şahsına münhasır bir sistemdir.

Ben 22 Aralık 2016 tarihinde yayınladığım “Elveda Anayasa, Elveda Kuvvetler Ayrılığı” isimli makalemde önerilen sisteme isim vermek gerekirse “kuvvetlerin Cumhurbaşkanının elinde toplandığı bir kuvvetler birliği sistemi” isminin verilebileceğini yazmıştım[30].

Türkiye’de Anayasa Değişikliği Teklifinin TBMM’de görüşüldüğü günlerde önerilen sistemin hangi ülkenin hükümet sistemine benzediği tartışılmıştır. Bazı muhalefet partisi milletvekilleri önerilen sistemin Suriye hükûmet sisteminden örnek alındığını iddia etmişlerdir. Bu doğru değildir. Önerilen sistem, dünyada eşi benzeri olmayan bir sistemdir. Oylayacağımız sistem, şimdiye kadar görülmemiş, bilinmemiş, duyulmamış bir sistemdir. Bu hükûmet sistemine isim vermek gerekirse olsa olsa “Neverland hükûmet sistemi”[31] ismi verilebilir.

Bu ilginç hükûmet sistemi, muhtemelen bir siyasetçi tarafından değil, bir meslektaşımız tarafından tasarlanmıştır. Bu sistemi kim tasarladıysa buna sahip çıkması gerekir. Bir akademisyenin ülkesindeki cari hükûmet siteminde gördüğü sorunları dile getirmesinde, bunlara çözüm önermesinde ve keza yepyeni bir sistem önermesinde, bu öneriler alışılmadık olsa bile, eleştirilecek bir yan yoktur[32]. Gerek günümüzde, gerekse tarihte, mevcut hükûmet sistemlerini eleştiren akademisyenler, mevcut sistemlerde değişiklik önerenler veya yepyeni sistem tasarlayanlar her zaman çıkmıştır ve çıkacaktır. Ancak tasarlanan sistemin ne olduğu açıkça ve dürüstçe söylenmelidir. Türkiye’de yapılmayan şey budur.

Türkiye için teklif edilen sistem, şimdiye kadar uygulanmamış, eşi benzeri görülmemiş, ilk defa Türkiye’de denenecek bir sistemdir. Bu sistemin iyi bir sistem olup olmadığının, bu sistemin kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olup olmadığının tartışılmasından önce, bu sistemi, hazırlayanların, halkın huzuruna çıkıp, dürüstçe, hazırladıkları sistemin, başkanlık sistemi ile uzaktan yakından bir ilgisinin olmadığını, halkoylaması oylanacak hükûmet isteminin kendileri tarafından icat edilen özgün bir sistem olduğunu, ilk defa Türkiye’de deneneceğini dürüstçe söylemeleri gerekir.

Halka saygıları var ise, halktan bu gerçeği gizlememeleri gerekir. Gerçeği bilmeden halkın vereceği “Evet” oyu, halkın kandırılmasından başka bir anlamı olamaz. Türk halkı, şimdiye kadar hiçbir yerde uygulanmamış, üzerinde çalışılmamış, sonuçlarının ne olacağı belli olmayan bir sisteme oy verdiğini bilmelidir.

IV. Diğer Yanlışlar

Halkoylaması sürecinde, “Evet” oyu lehine konuşanların başkanlık sistemini savunurken veya parlâmenter sistemi eleştirirken ileri sürdükleri iddia ve beyanların pek çoğu gerçek dışıdır. Burada ne demek istediğimi Cumhurbaşkanlığı Başdanışmanı Prof. Dr. Hasan Nuri Yaşar’ın basına verdiği mülakatlardan alınma iki örnekle göstermeye çalışacağım:

1. Parlâmenter Sistem, Hükûmet Darbelerine Yol Açar mı?

Cumhurbaşkanlığı Başdanışmanı Prof. Dr. Hasan Nuri Yaşar, 12 Şubat 2017 tarihli Haber Türk gazetesinde yayınlanan “Parlamenter sistem Türkiye’yi darbe mekaniğine soktu” başlıklı bir mülakatında, parlâmenter sistemin hükûmet darbelerine yol açtığı iddia etmiş ve “6 darbe görmüş bir ülkenin hâlâ parlamenter sistemden bir şey beklemesi ancak bir kocakarı inancı olabilir” demiştir[33]. Prof. Dr. Hasan Nuri Yaşar’ın televizyonlara verdiği çok sayıda mülakatta da parlâmenter hükûmet sistemi ile hükûmet darbeleri arasında paralellik kuran cümleler vardır[34].

Hükûmet darbeleri ile hükûmet sistemleri arasında bir ilgi yoktur; bunlar başka başka şeylerdir. Hükûmet darbesi bir parlâmenter sistemde olabileceği gibi başkanlık sisteminde de olabilir. Olsa olsa, hangi tür hükûmet sisteminde daha çok hükûmet darbesi oluyor sorusu sorulabilir ki, bu sorunun cevabı parlâmenter hükûmet sistemleri değil, başkanlık hükûmet sistemleridir. En çok askerî darbe, Güney Amerika’daki başkanlık sistemlerinde olmuştur. Bu konuda tereddüdü olanlar, Cumhurbaşkanlığı Başdanışmanı Prof. Dr. Burhan Kuzu’nun “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi” isimli kitabının 37’nci sayfasındaki şu satırlara bakabilirler:

“Başkanlık sisteminin hürriyetler için bir tehlike teşkil ettiği ileri sürülmüştür. Gerçekten geniş yetkilerle donatılmış devlet başkanının kolayca diktatör olması düşünülebilir. Bu tehlikenin, nitekim, Güney Amerika’da gerçekleştiği ileri sürülmektedir. Buradaki ülkeler (Arjantin, Brezilya, Meksika, Kolombiya, Bolivya, Venezuella gibi) de başta Kuzey Amerika’da olduğu gibi başkanlık hükümeti kurmuşlardır. Fakat sürdürememiş; askerî hükûmet darbeleri ile diktatörlüklere dönüşmüşlerdir”[35].

2. Türkiye’de Parlâmenter Sistem, 1961 Anayasasıyla mı Gelmiştir?

12 Şubat 2017 tarihli Haber Türk gazetesinde yayınlanan mülakatta[36], Kübra Par’ın “Parlamenter sistemin başlangıcını neden 1961 olarak gösteriyorsunuz?” sorusuna Prof. Dr. Hasan Nuri Yaşar aynen şu cevabı veriyor (Noktası virgülüne dokunmadan aktarıyorum):

“Parlamenter sistem 1961 darbesiyle geldi. Ondan önceki dönem, bakanların tek tek milletvekilleri tarafından seçildiği Meclis hükümeti sistemidir”[37].

Bu cümlelerdeki iddialar yanlıştır. Profesör Yaşar’ın, “ondan önceki dönem” ibaresi ile kastettiği 1924 Anayasası döneminde “bakanlar tek tek milletvekilleri tarafından” seçilmemektedir. 1924 Anayasasının konuyu düzenleyen 44’üncü maddesi aynen şöyledir:

“MADDE 44.- Başvekil, Reisicumhûr canibinden ve Meclis âzâsı meyanından tâyin olunur. Sair Vekiller Başvekil tarafından, Meclis âzâsı arasından intihap olunarak Hey’et-i umûmîyesi Reisicumhûrun tasdikile Meclise arzolunur”.

Kelimeler oldukça eskidir. Herkes anlasın diye, aynı maddenin 10 Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı Kanunla Türkçeleştirilmiş hâlini verelim:

“MADDE 44.- Başbakan, Cumhurbaşkanınca Meclis üyeleri arasından tâyin olunur. Öteki bakanlar Başbakanca meclis üyeleri arasından seçilip tamamı Cumhurbaşkanı tarafından onandıktan sonra Meclise sunulur”.

Görüldüğü gibi 1924 Anayasasına göre bakanların seçilme usûlü Prof. Dr. Hasan Nuri Yaşar’ın iddia ettiği gibi değildir. 1924 Anayasasının 44’üncü maddesine göre, bakanlar, tek tek milletvekilleri tarafından seçilmemekte, Başbakan tarafından seçilmekte ve Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmaktadırlar. Bu usûl çok tipik olarak parlâmenter hükûmet sistemlerinde hükümetin kuruluş usûlüdür ve 1961 Anayasasının 102’nci ve 1982 Anayasasının 109’uncu maddesinde öngörülmüş usûlün hemen hemen aynısıdır[38]. “Bakanların tek tek milletvekilleri tarafından seçildiği” sistem, 1924 Anayasası döneminde değil, 1921 Anayasası döneminde vardır[39].

Diğer yandan Prof. Dr. Yaşar’ın 1924 Anayasasının “meclis hükûmeti” sistemi kurduğu yolundaki iddiası da hatalıdır. Meclis hükûmeti sistemini kuran Anayasamız 1924 Anayasası değil, 1921 Anayasasıdır[40].

Ayrıca parlâmenter hükûmet sistemi, Türkiye’ye ilk defa 1961 Anayasasıyla geldiyse, “1876 Anayasasının benimsediği hükûmet sistemi neydi” diye sormak gerekir. Yoksa 1876 Anayasası döneminde Padişah, bir “Başkan” mıydı? Bir anayasal monarşi tanımı gereği başkanlık sistemi olamaz; olsa olsa parlâmenter sistem olabilir.

Beğenin veya beğenmeyin, Türkiye’de 1876’dan bu yana, arada kesintiler olsa da, parlâmenter hükûmet sistemi vardır. Bu bir vakıa. Türkiye’nin bildiği ve tecrübe sahibi olduğu tek sistem budur. Olanı yıkmak değil, korumak gerekir. Muhafazakar oldukları iddia eden bir iktidarın Türkiye’de 100 küsur yıldır uygulanan bir sistemi muhafaza etmeyip yıkmaya çalışmasını anlamak mümkün değildir. Yıkılan sistemin yerine kurulacak sistemin iyi işleyeceği ne malûm? Mecelle’nin 56’ncı maddesinde dendiği gibi “beka iptidadan esheldir”.

Sonuç

Yukarıda açıklandığı üzere gerek “Evet” oyu, gerekse “Hayır” oyu lehine ileri sürülen görüş ve iddiaların pek çoğunun 16 Nisan 2017’de oylayacağımız Anayasa değişikliğiyle bir ilgisi yoktur.

Örneğin “Hayır” oyu lehine ileri sürülen Anayasa değişikliğiyle cumhuriyetin ortadan kaldırılacağı veya devletin üniter yapısının değiştirileceği iddiaları Anayasa değişikliğiyle alakasız, hayal ve vehim ürünü iddialardır.

Aynı şekilde “Evet” oyu lehine ileri sürülen, teklif edilen hükûmet sisteminin “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” olduğu iddiası gerçek dışı bir iddiadır; çünkü “Cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” diye bir sistem yoktur. Önerilen sistemin “başkanlık sistemi” veya “Türk tipi başkanlık sistemi” olduğu iddiası ise muazzam bir yalandır. Cumhurbaşkanının yasama organını feshedebildiği, yasama organının da Cumhurbaşkanını görevden alabildiği bir sistemin başkanlık sistemi olduğu iddiası gülünç ve cahilce bir iddiadır.

Önerilen sistem, dünyanın hiçbir yerinde görülmemiş duyulmamış, bir “neverland hükûmet sistemi”dir. Böyle bir sistem tasarlamak utanılacak bir şey değildir. Ama bunu tasarlayanların halkın karşısına çıkıp açıkça ve dürüstçe, “bakın, oylayacağınız hükûmet sistemi, başkanlık sistemi değil; bu dünyada eşi benzeri görülmemiş, bizim tasarladığımız, türü kendine özgü bir sistemdir” demeleri gerekir.

Keza, halkoylaması sürecinde tartışmaya katılan herkesin, dürüst ve samimî olması, parlâmenter sistemi veya başkanlık sistemini savunmak için, parlâmenter sistemin veya başkanlık sisteminin hükümet darbelerine yol açtığı gibi ispatı gayrikabil iddialardan veya parlâmenter sistemin Türkiye’ye ilk defa 1961 Anayasasıyla geldiği gibi gerçek dışı olan beyanlardan kaçınması gerekir.

Halka güveniyorsanız, halka saygınız varsa, halkoylamasından önce, “cumhurbaşkanlığı hükûmet sistemi” diye bir sistemin olmadığını ve keza önerdiğiniz sistemin “başkanlık sistemi” ile de uzaktan yakından ilgisinin bulunmadığını halka açık ve dürüst bir şekilde söylemeniz gerekir. Halkın neye oy verdiğini bilmesi en doğal hakkıdır.

24.2.2017. K.G.

* http://www.anayasa.gen.tr/gozler.htm.

[1]. https://www.chp.org.tr/Public/0/Other/NEDEN%20HAYIR.pdf.

[2]. Cumhuriyet ve monarşi ayrımı için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları: Ders Kitabı, Bursa, Ekin, 8. Baskı, 2016, s.173-182.

[3]. Hükûmet sistemlerinin tasnifi hakkında bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, op. cit., s.217-256.

[4]. Cumhuriyet kavramının “demokrasi” kavramını içeren bir şekilde tanımlanması mümkün değildir. Cumuhiriyet başka, demokrasi başkadır. Bir devlette devlet başkanlığı veraset yoluyla geçmedikçe, o devlet isterse diktatörlük olsun, yine de bir cumhuriyettir. Örneğin komşumuz İran bir Cumhuriyettir. Saddam döneminde Irak da bir Cumhuriyet idi. Keza yeryüzünde en korkunç diktatörlüklerin birisi olan Stalin dönemi SSCB’si de yine bir cumhuriyet idi. Bu konuda tartışmalar için bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, op. cit., s.180-182.

[5]. Bkz.: Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri”,http://www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-v2.htm.

[6]. Federalizm konusunda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, op. cit., s.198-215.

[7]. http://www.akparti.org.tr/upload/documents/cbhukumetsistemi.pdf.

[8]. Abdurrahman Eren, “Başkanlık Sistemi 1 – Genel Değerlendirme”, http://www.kanuniesasi.com/index.php/kose-yazilari/37-baskanlik-sistemi-1-genel-degerlendirme (Konuluş tarihi 14 Şubat 2017).

[9]. Bkz. Kemal Gözler, Devlet Başkanları, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2016, s.45, 55.

[10]. Cumhuriyet, 31 Ocak 2017, http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/siyaset/668310/Erdogan_
in_basdanismani_Trump_i_ornek_gosterdi__Ayni_sey_
Turkiye_icin_gecerli_olacak.html.

[11]. Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2011, c.I, s.569-586.

[12]. Kemal Gözler, “Anayasa Değişikliği Karşısında Anayasacıların Suskunluğu Üzerine Bir  Deneme”, http://www.anayasa.gen.tr/suskunluk.htm.

[13]. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.585.

[14]. Bu yöndeki görüşlerimi ve sebeplerini şu kitabımda açıklamıştım: Kemal Gözler,Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 1999, s.14-17, 157-163, 273-274. s.(http://www.anayasa.gen.tr/metodoloji.htm).

[15]. Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri”, http://www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-v2.htm.

[16]. Burhan Kuzu, Her Yönü ile Başkanlık Sistemi, İstanbul, Babıali Kültür Yayıncılığı, 6. Baskı, 2016, s.162.

[17]. Arend Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, (Çev.: Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran), Ankara, Yetkin, Tarihsiz (Tahminen 1997) (Orijinali: 1984), s.63; Nur Uluşahin, Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Ankara, Yetkin, 1999, s.38.

[18]. Mehmet Turhan, Hükûmet Sistemleri, Ankara, Gündoğan, 2. Baskı, 1993, s.41.

[19]. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.66; Turhan, Hükûmet Sistemleri, op. cit., s.41.

[20]. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.66.

[21]. Senato’da Demokratların muhalefeti sonucunda Adalet Bakanı Jeff Sessions’ın atanması 8 Şubat 2017 tarihinde 47’ye karşı 52, Sağlık Bakanı Tom Price’ın atanması 10 Şubat 2017 tarihinde 47’ye karşı 52, Steven Mnuchin’in atanması 13 Şubat 2017 tarihinde 47’ye karşı 53 oyla onaylanabilmiştir. Geçmişte Senato’nun onaylamayı reddettiği pek çok bakan veya Senatonun incelemesi safhasında ortaya çıkan bilgiler neticesinde geri çekilen pek çok bakan adayı olmuştur. Örneğin 1989’da Başkan George H. W. Bush’un Savunma Bakanlığına atadığı John Tower, Senato tarafından onaylanmamıştır. Senatonun soruşturmasında Başkan George W. Bush’un 3 Aralık 2004’te İç Güvenlik Bakanlığına atadığı Bernard Kerik’in beyan etmeden evde bakıcı çalıştırdığının ortaya çıkması sonucu çekilmiştir.

[22]. https://en.wikipedia.org/wiki/Executive_Order_13769; https://en.wikipedia.org/wiki/James_Robart

[23]. https://en.wikipedia.org/wiki/Executive_Order_13769

[24]. Bu arada belirtelim ki, kararnameden sonra üç gün içinde, 1000 ABD diplomatı, Başkanın seyahat yasağı kararına karşı bir zincirleme bir “muhalefet mektubu (dissent cable)” imzaladılar (https://www.nytimes.com/2017/01/31/world/americas/state-dept-dissent-cable-trump-immigration-order.html?_r=0). Bizde görevdeki diplomatların bir Cumhurbaşkanı kararnamesine karşı bir bildiri imzalamaları mümkün mü? Sadece görevdeki diplomatların değil, emekli diplomatların bile böyle bir şey yapması mümkün değil. Türkiye’de emekli vali ve büyükelçiden oluşan iki yüz kişilik bir topluluğun halkoylaması hakkında “hayır” oyu lehine bir bildiri hazırladığını öğrenen Başbakanlığın emekli büyükelçilere “o bildiriyi imzalarsanız, diplomatik pasaportlarınız iptal olur” dediği şeklinde bir gazetede haber çıktı. Bkz. Yalçın Doğan, “İşte panik: İki yüz kişiden korku”, T24, 22 Şubat 2016, http://t24.com.tr/yazarlar/yalcin-dogan/iste-panik-iki-yuz-kisiden-korku,16641.

[25]. Gözler, Devlet Başkanları, op. cit., s.32.

[25a].   Bu konuda bkz. Kemal Gözler, “İngiltere’de Parlamento Neden ve Nasıl Ortaya Çıktı: Malî Hukukun Anayasa Hukukundan Eskiliği Üzerine Bir Deneme”, Prof. Dr. Mualla Öncel’e Armağan, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2009, c.I, s.365-374 (http://www.anayasa.gen.tr/mali-hukuk.pdf).

[25b].   Burhan Kuzu, Her Yönü ile Başkanlık Sistemi, İstanbul, Babıali Kültür Yayıncılığı, 6. Baskı, 2016, s.167.

[26]. ABD’deki parti yapısı için bkz: James Q. Wilson, American Government, Boston, Wadsworth, 2012, s.138.

[27]. Burhan Kuzu, Her Yönü ile Başkanlık Sistemi, İstanbul, Babıali Kültür Yayıncılığı, 6. Baskı, 2016, s.167. Konu ilk defa şurada dillendirilmiştir: http://odatv.com/kendi-kitabinda-burhan-kuzuyu-zora-sokacak-baskanlik-ifadeleri-0702171200.html.

[28]. Ibid., s.167.

[29]. İfadeler bana değil, Prof. Dr. Burhan Kuzu’ya aittir. Ben sadece naklediyorum. Bkz.: Kuzu, Her Yönü ile Başkanlık Sistemi, op. cit., s.162.

[30]. Kemal Gözler, “Elveda Kuvvetler Ayrılığı, Elveda Anayasa: 10 Aralık 2016 Tarihli Anayasa Değişikliği Teklifi Hakkında Bir Eleştiri”, http://www.anayasa.gen.tr/elveda-anayasa-v2.htm.

[31]. Bu terimi ilk defa iki üç hafta kadar önce eksisozluk.com’da kendi adımın altında bulunan bir girdide görmüştüm. Şimdi atıf yapmak için aynı yere baktığımda aynı girdiyi göremiyorum. Önerilen sistem için bu terimi kullanan ismini bilmediğim sözlük yazarına teşekkür ederim.

[32]. Hâliyle bu orijinal sistemin, doğrudan doğruya bir Anayasa Değişikliği Kanun Teklifinde değil, önce bir akademik makale şeklinde açıklanması ve meslektaşların eleştirisine sunulması gerekirdi. Bu yapılmamıştır. Bu orijinal sistem, yayınlanmadan, tartışılmadan, Anayasa Değişikliği Kanun Teklifi olarak TBMM’ye sunulmuş, Anayasa Komisyonu da bunu derhal görüşmüştür. Kanımca Anayasa Komisyonu Başkanının teklifi Komisyonda müzakereye açmadan önce, bu sistem hakkında anayasa hukukçularının görüşlerini alması gerekirdi.

[33]. Haber Türk, 12 Şubat 2017, http://www.haberturk.com/gundem/haber/1387827-cumhurbaskani-basdanismani-profhasan-nuri-yasar-parlamenter-sistem-turkiyeyi-darbe-mekanigine-soktu.

[34]. Haber Türk, 7 Şubat 2017, https://www.youtube.com/watch?v=MOsNRtP3Ecg;

      BloombergH, 8 Şubat 2017, https://www.youtube.com/watch?v=qko7TbmdTYo.

      NTV, 14 Şubat 2017, https://www.youtube.com/watch?v=OlafVo0oZos.

      StarTv, https://www.youtube.com/watch?v=PGNuGMjM5pw.

[35]. Burhan Kuzu, Her Yönü ile Başkanlık Sistemi, İstanbul, Babıali Kültür Yayıncılığı, 6. Baskı, 2016, s.37.

[36]. Haber Türk, 12 Şubat 2017, http://www.haberturk.com/gundem/haber/1387827-cumhurbaskani-basdanismani-profhasan-nuri-yasar-parlamenter-sistem-turkiyeyi-darbe-mekanigine-soktu.

[37]. Haber Türk, 12 Şubat 2017, http://www.haberturk.com/gundem/haber/1387827-cumhurbaskani-basdanismani-profhasan-nuri-yasar-parlamenter-sistem-turkiyeyi-darbe-mekanigine-soktu. Prof. Dr. Hasan Nuri Yaşar’ın bu cümleleri sehven, dalgınlıkla söylenmiş cümleler değildir. Prof. Yaşar, benzer ifadeleri değişik tarihlerde verdiği mülakatlarda da kullanmıştır. Örneğin Haber Türk televizyonunda Didem Arslan ile 7 Şubat 2017 tarihinde yaptığı röportajda “biz parlâmenter hükûmet sistemi ilk defa 1961 Anayasası ile tanıştık” demiştir. Sözleri Prof. Yaşar’ın kendi ağzından duymak için izleyen linkteki videonun 2:09-2:11 dakikalarına bakılabilir:https://www.youtube.com/watch?v=MOsNRtP3Ecg.

[38].   Bu konuda bkz.: Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin,  15. Baskı, 2014, s.31; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 2000, s.66.

[39].   Bu konuda bkz.: Ergun Özbudun, 1921 Anayasası, Ankara, Atatürk Kültür, Dil Tarih Yüksek Kurumu Yayınları, 1992, s.61.

[40].   Bu konuda bkz.: Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.29; Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 20. Baskı, 2016, s.25.


Sınırdışı Edilme İşlemleri ile İşlemlerin İptaline İlişkin Kararların Gerekçeli Karar Alma Hakkı Bağlamında Değerlendirilmesi

$
0
0

PLAN

I. Giriş:

II. Hukuk Sisteminde Gerekçe Hakkı:

1.Normlar Hiyerarşi ve Gerekçe Hakkı:

2.İdari İşlem, Karar Eylem ile ve Dayanağı Gerekçeler:

3.AİHS ve AİHM kararlarında Gerekçe Hakkı:

a) AİHM, m. 6 ‘ nın Temellendirme Anlayışı:

b) AİHS, m.5 ve İdari ve Yargı Kararlarına Karşı Korunma:

c) AİHM m. 3, 13 ve 16 maddeleri ile Gerekçe Hakkı İlişkisi:

d) İYUK’ un Gerekçe Paradigması:

III. Sınırdışı Edilme ve Gözetim ile Yargı Kararlarda Gerekçe :

1. Şekil Açısından Gerekçe Pratiği:

2. İçerik Açısından Gerekçe Pratiği:

IV. Sonuç:

V. Kaynakça:

Özet: Çalışma; yabancılar, yerel ve uluslararası koruma mevzuatının uygulanması ile görevli mahkeme nezdinde, gerekçe kültür ve hukuku üzerinden belli kodlar aracılığıyla kritik yapmayı hedeflemiştir. Özellikle, kararın form ve içerik bakımından nasıl bir tercihte bulunduğu, bu seçimin temellendirme ve argümantasyon açısından kabul edilebilirliği, çalışmanın sınırları içinde kalarak asgari bir sınamaya tabi tutulmuştur. Testin, özellikle sınır ötesindeki deneyimlerle, yerel kaynakları tüketme çabası, izleri sürülen genlerin deşifre edilmesini görece kolaylaştırmıştır. Analiz, temel görevini aksamadan, maddi hukuk-gerekçe ilişkisini sorgulayarak, spesifik bu alanda çalışacaklarla, ardıllarına üzerinde eyleyecekleri asgari bir zemin bırakmayı unutmamıştır.

Anahtar Sözcükler: Gerekçe Hakkı, sınırdışı edilme, gözetim altına alınma, idari işlem,

I. Giriş:

Yabancıların, haklarındaki sınır dışı edilme ve gözetim altına alınma kararlarının, mahkemeler nezdinde gerçek, doğru ve güvenirliliğinin sınanmasını isteme hakları vardır. Müracaat hakkı, hem sınırdışı edilme olgusunun tahakkuk edip etmediğinin gerçekliğini sınamaya, hem de idari kararların yaslandığı gerekçelerin meşru ve hukukiliğini test etmeye özgülenmektedir. Yasa ile temin edilmek istenen maksada uygun idari, adli sürecin işlerliği, büyük ölçüde mahkemelerden verilme kararların gerekçeleri büyüteç altına alınarak anlaşılmaktadır. Gerekçe burada iki temel rol ve işlev üstlenmektedir. Bunlardan ilki, adli veya dava sürecinin adil yargılanma hakkına uygun olarak, etik bir zeminde ilerleyip ilerlemediğini, ikincisi ise sınırdışı edilme veya gözetim kararlarının genel ve özel nitelikteki usul hükümleriyle ne denli uyumlu olduğunun anlaşılmasına katkı sunmaktadır.

Çalışmamız özünde bu iki temel işlev ve role odaklanarak, sınır dışı edilme ve gözetim altına alınma kararlarına karşı idare mahkemesi nezdinde yapılan başvuruların, yasa ile temin edilmek istenen amaç ve bu amacı sağlayan güvencelere uygun olarak görülüp görülmediğini araştırmayı hedeflemektedir. Çalışma kapsamını sadece sınırdışı edilme ve gözetim kararlarının gerekçeleri ile sınırlayarak, yargılama sürecini ve kararların akıbetini bu nesne üzerinden belirlemekle sınırlamaktadır.

Diğer deyişle çalışma sınır dışı edilme ve gözetim kararlarına yönelik idari yargı başvurusu üzerine verilen hükümlere ait gerekçelerinin, gerekçe hakkını koruyan genel ve özel güvencelerle uyumlu mudur? sorusunun yanıtını aramaktadır.

Anılan soruya ikna edici yanıtlar bulmak uzun ve kapsamlı bir çalışma ve metodoloji gerektirmektedir. Amaç ve zamanın sınırlılığı, çalışmamızın objektif sınırını nicelik açısından sınırlamıştır. Özel hayatın gizliliğini koruma güdüsü, özel izinle erişilen ve sondajlama usulüyle seçilen 13 adet dava dosyası çalışma konusu olarak saptanmıştır. Dosyalarda özellikle, göç idaresinin verdiği sınırdışı edilme ve sınır dışı edilme kararının infazı amacıyla verilen gözetim kararı ile dayanakları ile mahkeme kararları çalışmanın büyüteç altına aldığı nesneler olmuştur.

Çalışma araştırma sonuçları, içerik ve şekil açısından yapılan değerlendirmelerin soyut koşulla uyumunu sağlayacak öncülü tedarik için, okuyucuya sistemin gerekçe kültürü ve gerekçe teminatı üzerine genel ve özel bilgiler paylaşmıştır. Bu bilgi kanunlar hiyerarşisinin gerekçe anlayışını aşağı yukarı verecek bir debide olmasına özen göstermiştir. YUKK ile ilişkisinden ötürü, özellikle AİHS’ in 3, 5, 6, 13, ve 16 maddelerinin gerekçe aklı, gramer ve pratiğine ihtiyaç ölçüsünde yer verilmiştir. Sınırların berisindeki teorik ve pratik gerekçe yaklaşımı da olabildiğince saptanarak, okuyucunun işlem ve kararların soyut gerekçe anlayışıyla karşılaştırmalarına, araştırmayı sınamalarına kolaylık sağlanmıştır.

Objeler iki açıdan tasnif edilerek incelemeye alınmıştır. İdari süreçte verilen karar ve gerekçeleri ayrı, yargılama üzerine verilen hükümlerin gerekçeleri ayrı olarak incelemeye alınarak gerekçe testine tabi tutulmuştur. Ayrıca bu iki süreçte verilen gerekçelerin birbirini teyit ve çürütme biçimlerine de olabildiğince zaman ayrılmış, ışık tutulmuştur. Çalışma kararları içerik açısından değil, şekil açısından da irdeleyerek, gerekçe hakkına aykırılığı veya uyumluluğu geniş bir perspektiften irdeleyerek, gerekçenin hükmün yaslandığı sıradan hukuki bir metin olmadığını izaha çalışmıştır.

II. Hukuk Sisteminde Gerekçe Hakkı:

1.Normlar Hiyerarşi ve Gerekçe Hakkı

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK); koruma talebinin idari makamlarca reddedilmesi kararına karşı dava ikamesine imkan vermektedir. Ancak bu karar veya kanun kapsamındaki diğer taleplerin reddine dair kararlara karşı kanun yolunun etkin ve verimli olarak kullanılabilmesi, kararın makul, meşru ve doyurucu gerekçelere yaslanması zorunludur. Gerekçe: hukuki güvenlik, kazanılmış hak, belli bir usule tabi olmak veya öngörülebilir bir usule tabi olma gibi türevlerin görünüm biçimidir. Anayasa’ nın 36, 40, 141, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 6. ve İdari Yargılama Usul Yasası (İYUK) 23 maddesi gereğince, açılan davalar üzerine verilen hükümlerin gerekçeli olması zorunludur. Gerekçe, buradan bakıldığında uluslararası mevzuat ve sözleşmelere göre koruma talep eden bireye, talebinin neden benimsendiği veya reddedildiğinin öngörülmüş usullere göre değerlendirildiği, hukukun nasıl adalete dönüştüğünün kanuni temellere istinaden izah edilmesi demektir.

Argümantasyon hukuktaki rolü hayatidir. Mahkemeye davasını getiren avukat, davasını argümanlarla gerekçelendirmek, yargıcın hükmünü argümanlarla desteklemesi umulmaktadır.1 Kararın bireyi ikna edebilmesi, toplum ve kamuyu inandırabilmesi, kendisini kabul edilebilir temel ve argümanlar üzerine inşa etmesine bağlıdır. Hukuki görüşü olduğunu iddia eden ve bunun başkalarınca benimsenmesini isteyen herkes, gerekçelendirici argümana yaslanmakla yükümlüdür. Yükümlülük akla argümantasyonun yerine getirmesi gereken hukuki sağlamlık standartlarının ne olduğunu getirir.2

2.İdari İşlem, Karar Eylem ile ve Dayanağı Gerekçeler:

Gerekçe, bireye idari başvurusunun dikkate alınıp değerlendirildiğinin rasyonel ve metodolojik yöntem ve araçlarla izah edilmesidir. Evrensel ve özel hukuki rasyonalite ölçütlerinden3 özerk hiç bir karar meşru ve makul addedilemez. İdare hukukunda bir işlemin özellikle amaç ve konu bakımından sınanabilmesi, dayanılan gerekçelerin biliniyor olmasına bağlıdır. Gerekçeye yaslanılmaması yahut dayanılan gerekçelerin hukuki olmaması, bireyi ikna edecek debi ve nitelikte olmaması işlemi konu ve sebep açısından sınanma olanağını kısıtlar veya ortadan kaldırır.

Gerekçe herşeyden evvel tarafları ikna, toplum ve kamuyu inandırmakla ödevlidir. Kapalı adli ve idari mekanizmanın topluma açılabilmesi yani, idari ve adli karar vericileri denetime açmanın ve denetimi kamusal hale getirmenin diğer yolu, kararlar için düzgün gerekçe talep etmektir. Hükmün arkasındaki muhakeme, [akıl ve söylem] kamu incelemesine açılmadığı takdirde, kapalı ve demokratik olmayan bir sistemin karşıtı açık bir toplumun varlığından söz edilebilir.4 Gerekçe bu açıdan devlet ve uzantılarının demokratik denetimini gerçekleştirmede başvurulan eşsiz buluş, kamuyla toplumun ibralaşmasını sağlayan ikamesiz vasıtadır.

Yargıcın yansızlığı ile sorumluluğu arasındaki koordinasyonun kurulması ve sürdürülebilmesi, temellendirmenin başarısına bağlıdır. Hakimin sorumluluğu bu yüzden gittikçe kararların gerekçelendirilmesi sorumluluğu haline evrilmiştir. Hakimin sahip olduğu gücü kullanmasının temeli, sahip olduğu formel güç pozisyonu değil, kararlarının gerekçelendirilmesinden neşet eder. Bu anlamda gerekçe sunma zorunluluğu, özel olarak kararın kamusal denetiminin maksimize edilmesinden başkası değildir.5

3.AİHS ve AİHM kararlarında Gerekçe Hakkı:

a) AİHM, m. 6 ‘ nın Temellendirme Anlayışı:

6. maddenin, mahkeme boyutunu yorumlayan Strasbourg Mahkemesi, bir yargı kararının kabul edilebilmesi veya rasyonel addedilmesi için sahip olması gereken ölçüt ve ölçüleri içeren asgari bir standart inşa etmiştir. Bu standart, gerekçe sapmalarının geliştirdiği özelliklerle baş edebilmek için önerilen minimum yapıdır ve yapı, kendisini yargı kararlarıyla güncelleştirme potansiyeline sahiptir. Gerekçe hakkı, görünen yani süreç adaletinin, koruma altındaki hakları güvenceye almak ve sürdürülebilirliğini sağlamaya adanan haklar üstü veya spesifik bir koruma düzeneğidir. Sağladığı olanak ve kolaylıklarla Sözleşme tarafından güvenceye alınan tüm hakların teminat altında olup olmadıklarını sınamaya yarayan turnusoldur.

Mahkeme’ye göre; yargılama ve mahkeme her soruya ayrıntılı yanıt vermekle yükümlü olmasa da, gerekçeli karar vermekle mükelleftir.6 Ayrıntılı temellendirme keyfiyeti, davanın sonucunu temelden etkileyecek taleplerle sınırlıdır.7Kararların uygun ve yeterli gerekçelerle desteklenmesi konusundaki gereklilik, koruma altındaki hakka yönelik kalkışma ile sınırlıdır8 ve gerekçelendirmenin kalitesi açık keyfilik ve ciddi bir mantıksızlık söz konusu olduğunda ihtiyaca dönüşmektedir.

Bir kararda gerekçe olmaması H.V/Belçika davası ile tartışmaya açılmıştır. Gerekçe bir davanın öngörülebilir süreçler izlenerek, doğru olarak görüldüğüne delalet eder. Mahkeme takdir yetkisini öngörülen marj ve yasal zeminde kalarak kullandığını makul, meşru ve rasyonel sebeplere yaslanarak göstermekle ödevlidir.9 Kavramlara dayanarak verilen kararlar, açık yargılama hakkının çiğnendiğine dair savıyla birleştiğinde, davanın temellendirilme ihtiyacı doruğa çıkar.10 Mahkeme zorunlu gerekçelendirmenin, davanın koşullarına, özel olarak doğasına, başvurunun öznelliğine, ülkelerin örf ve adetine, kanun yapıları, meşruluk algıları, yargıların sunum ve tasarlanması ile uyuşmazlığın karmaşıklığına bağlı olduğunu11 ifade ederek, mutlak bir ölçüt ve ölçüden kaçınmaktadır. Argümanların yeterince açık olup olmadığını saptamak, Strasbourg Mahkemesi’nin işi olmaktan çıkarılmakla birlikte12 13daraltılmış görev tanımı, gerekçesizliği disipline ödevinin hepten ihmal edileceği anlamına gelmez.

Ancak gerekçe yükümlülüğünün olası bir kötü niyet, yetersizlik yahut ihmal aracılığıyla ihlal iddiasının14 gerçek ve doğruluğunun sınanabilmesi, optimum bir temellendirmeyi zorunlu kılar. Kanuni kavramlara yaslanarak15 davanın red edilmesi, somut yanıt hakkı veya somut olayın özelliklerini dışlayan genetiğinden ötürü yetersizlik yaratan bir temellendirme defosudur. Gerekçenin geçerli yasa temelinde16 yapılmasından kaçınılması, yarattığı adaletsizlik ölçüsünde temellendirme yükümlülüğünün azaltılması manasına gelir. Birden çok soruya verilen ayrıntılı veya makul yanıtların varlığı, gerekçelendirme ödevini ikame eder böyle bir durumda, yargıcın, temellendirme yükümlülüğü devreye giren makul sorulara verilen doyurucu yanıtlarla ikame edilir.17

Gerekçe: yargılamanın yürüyüşünü, olay saptamalarını, hukuksal tanıyı içeren, ikisi arasındaki bağlantıyı sağlayan, yargısal etkinliğin demokratik denetimini gerçekleştiren, herkese açık ve keyfiliği önleyen mekanizma18, olay ve hukuk sorununu çözmesi gereken mantıki ve hukuki bütünlüğe sahip yapıttır.19 Gerekçenin konumuz açısından en önemli işlevi, kanun yolu ve savunma hakkının etkin20 ve verimli olarak kullanılmasına21 yeteri katkıyı sunup sunmadığını belirlemektir. Kararda güvenlik açıklarını kapamak veya bu açıklarla etkin ve verimli şekilde mücadele edebilmek, sağlam gerekçe okumalarıyla olasıdır.22

b) AİHS, m.5 ve İdari ve Yargı Kararlarına Karşı Korunma:

Konu uluslararası koruma talebi olunca, özgürlüğü, malvarlığı ve hayatını güvenceye almak için sığınmaktan başka çaresi olmayan bireyin, vaki sığınma isteminin neden, niçin reddedildiği hayati olana dönüşmektedir. Sözleşme ve Protokolleri tarafından güvenceye alınan hak ve özgürlüklere ilişkin iddialar söz konusu olduğunda mahkeme, bu iddiaları özel önem ve dikkatle incelemesi23 temellendirme ödevinden kaynaklanır Yargıca olan güvenin temini, hakkaniyete uygun yargılamanın24 sürdürülebilirliği, temel tezler konusunda optimum bir temellendirmeyi zorunlu kılar. Başvuru sürecine uygunluk, redle karakterize olan işlemin hangi nedencelere dayalı olarak verildiği, işlemin yaslandığı nedenlerin gerçek ve doğruluğunun sınanabilmesi yasal ve doyurucu argümanlara dayanıp dayanmadığına bağlıdır. Buradan bakıldığında idari işlemlerin, kanun yolu veya savunma hakkının etkin ve verimli şekilde kullanılmasına imkan verip vermediğini belirlemek, idari kararların şekil ve içerik olarak usule uygunluğunu zorunlu kılar. Buradaki olası bir kırılmanın, kendisini idari işlemin iptali sürecinde bir çok açıdan göstereceği tartışmasızdır.

AİHS 5 maddesi mülteci hukuku açısından spesifik öneme sahip bir koruyucu düzenektir. Düzenlemeye göre herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. 5/1 deki istisnalar ayrık olmak koşuluyla yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. 5/1/f konumuz açısından önemlidir. Düzenleme; kişinin usulsüz bir şekilde ülkeye girmesinin önlenmesi veya hakkında sınır dışı etme veya geri verme işlemi yapılan bir kişinin sınır dışı edilmesi ya da geri verilmesi amacıyla, yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulmasına olanak vermektedir. Geri gönderme yasağı (Non-Refoulement) yargıca her zamankinden daha çok özenli ve duyarlı olmayı salık vermektedir. Yasaktan ödün vermek hukuka sadakati zorunlu kılar. 25 Sözleşme, 5/1/f deki yetkinin takdir marjı kapsamında ve kontrol edilebilirliğini sağlamak için belli ölçüt ve ölçüler üzerinden gerçekleşmesinden yanadır.

Özgürlüğü kısıtlama, sınırdışı veya gözlemin meşruluğunu sağlayacak olan yasallık ilkesine koşulsuz bağlılığıdır. Yasallıkla amaçlanan, uygulanacak koruma tedbirinin mutlaka ulusal ve uluslararası hukuka uygun olması ve keyfi olmamasını temin etmektir.26 Mahkeme keyfiliğin sınanması veya önlenmesini teminen; tutma işlemini belli ölçütler üzerinden yürütülmesinden yanadır. Buna göre, tutmanın iyi niyetli olması, kişinin izinsiz girişiyle sıkı bir ilişki içinde olması, tutma yeri ve koşullarının uygun tutulması ve izlenen amacın gerektirdiği makullüğü aşmayacak bir süre ile sınırlandırılması gerekir.27 Alıkonmanın anılan ölçütler üzerinden tahakkuk edip etmediğine ilişkin olumlu veya olumsuz kuşkuların aşılması, belirlenen standartlarla uyumlu bir temellendirmenin varlığını gerektirir. Temellendirme, özgürlüklerle çelişen aykırılık ve aşkınlıkların hukukun içine çekilmesi açısından hayatidir.

AİHS 5/2 maddesi, tutulma, yakalama yani özgürlüğünden yoksun bırakılanların asgari haklarını güvenceye alır. Bu yönüyle keyfi tutulmanın panzehridir. Düzenleme yakalama kavramına atf edilen özerk anlamla28, içine sınır dışı edilen ve geri verilecekleri kapsayacak şekilde öznel ve nesnel bir derinlik ve genişliğe ulaşır. Buna göre sınır dışı edilen veya geri verileceklerin alı konulma, sınır dışı edilme ve geri verilme nedenleri hakkında bilgilendirilme hakları vardır. Bilgilendirme, muhatabı kanun yoluna başvurmaya özendirecek, nitelik ve debide olmadıkça malumata dönüşemez. 5/2 bilgilendirmeyi, koruma düzeneğinin harekete geçmesi için lazım gelen temel hukuki ve maddi nedenler29 30olarak betimler.

Rasyonel bir bilgilendirme, itirazın ihtiyacını karşılayacak debi ve mahiyette olmak zorundadır. Kanun yolunun etkin ve verimliliğini sağlayacak optimum bilgilendirme nicel bir bilgilendirme değil, nitel olana tekabül eder ve bunu en iyi işlevsel olduğunu belirleyen somut olayın özelliklerini31 referans alan bilgilendirmedir. İtiraz aşamasına kadar bildirilmeyen bir gerekçe, makul olsa bile kanun yolunu hükümden düşüren ve savunmayı kısıtlayan ihmalinden ötürü ihlal nedenidir.

Derhal yargıç önüne çıkarılan birinin, kendisini etkin ve verimli olarak savunabilmesi, özgürlüğünü ve yaşamını tehdit eden idari işleme vaktinde ve umulduğu gibi karşı koyabilmesi, hukukun içine çekebilmesi, temellendirilmiş işlemle mümkündür. Yakalama veya tutulmanın makul sürede tutulma mecburiyeti, tutulmayı meşrulaştıran esnek yorumlarla32 sıkı mücadeleyi zorunlu kılar. Esneklik testinin başarısı, tutulmayı destekleyen ve temellendiren dayanak, sebep ve gerekçelerin varlığına bağlıdır. Salıverilmek için başvuru hakkının kullanılabilmesi veya kendiliğinden salıverilme koşullarının sınanması, optimum temellendirmeyle olasıdır. Yargıç önüne çıkarılma, tutulma sebebi ile hukukilik denetiminin sınırlarına dair kuşkuların aşılması, meşruluk makullük ve rasyonellik gerekçe üzerinden yapılan derin ve etraflı okumalar gerektirir.

Salıverilme taleplerinin reddi söz konusu olduğunda, redde gerekçe oluşturan olgular daha çok önem arz eder. Bu durumda gerekçeler salıverilme isteğine ilişkin başvurularda ileri sürülüp yalanmayan olgulara dayanarak 5. maddenin çiğnenip çiğnenmediğini saptamaya yarar.33 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bir çok kararında gerekçe-tutulma ilişkisinin meşru bir zeminde kalma koşullarını test etmiştir. Mahkeme, genel geçer gerekçelere dayalı34 tekrarlanan 35ve somut olayla bağını kesen temellendirmeye dayalı tutulma kararlarını ihlal olarak nitelemektedir.

İptal taleplerinin başarısı, idari kararlarla onları besleyen argümanların hukuka uygunluğuna bağlıdır. Gerekçe devletin özünde saklı güvencenin tezahür biçimi, idarenin öz denetimini sağlayan, işlemlere açıklık kazandıran ispat, ikna ve tatminden başka hukuksal yardım gibi işlevleri gerçekleştirmeye özgülenir. Hukuken kabul edilebilir olmayan gerekçe, işlemin iptali nedenidir. 36 İdari işlemlerde gerekçe yükümlülüğü, Avrupa Konseyi’nin 77/31 sayılı “Bireyin idari işlemlere Karşı Korunması” başlığını taşıyan kararında vücut bulan esaslı ve sınırlı beş ilkeden biridir.37 Ulusal Eylem Planı’ nın38 yayımından sonra gerekçenin pratikte görece ivme kazandığı belirtilmektedir. 39

Menfaati riske eden her karar, hukuki temel ve sebebe istinat etmek, isteyen vatandaşa talebi doğrultusunda gerekçe gereksinimini karşılamak ve makul olmayan kararlardan kaçınmak, iyi bir yönetimin üzerinde yükseldiği bir zemin olarak betimlenir. 40 Gerekçe idarede örtülü hukuk özleminin tezahür biçimidir.41 Gerekçe, YUKK’ nun 78/6 maddesinden kaynaklanan ödevdir ve verilen kararın gerekçeden yoksun olması şekil açısından hukuka aykırılık ve iptal nedeni olması olasıdır.42 43

Kendisini sağlıklı objektif bir taban üzerine inşa edemeyen ve bu tabanı idari karara evirmekte güçlük çeken bir işlem veya kararın yaratacağı ilk etki, bireyi, bu işleme hangi parametre üzerinden saldırılacağını ve test sürecine hangi malzeme ve argüman ve temellerle katılma hakkından yoksun bırakmasıdır. Gerekçe, buradan bakıldığında iptal veya red işleminin yazgısını belirleyen eşsiz argümandır.

c) AİHM m. 3, 13 ve 16 maddeleri ile Gerekçe Hakkı İlişkisi:

AİHS’ in 3 ve 13 maddeleriyle ilgili başvurularda AİHM, sınırdışı edilme ve kanun yolu ilişkisinin odağına gerekçeyi yerleştirerek, sınır dışı edilme nedenleri hakkında, bireyin bilgilendirilmemiş olmasını, idari yargı yolunun kullanılma ihtimalini ortadan kaldırmakla, AİHS 13 maddesinin ihlal sebebi olarak mimlemiştir. 44 Bu karar, uluslararası koruma sisteminin yerel altyapıdan yoksun olduğunu bir çok yönüyle ortaya koyması bakımından anlamlıdır.45

İdari yargı sürecinin güçlü beklentileri karşılayıp karşılamadığına ilişkin soruya, olumlu yanıt verebilmesi için, iptale konu işlemin hukuka uygunluğunun sınanmasına yarayacak optimum bir gerekçeye sahip olması gerekir. Gerekçe olmadan, idari bir işleme yönelen iptal istemini, umarlarla uyumlu şekilde test etmek mümkün değildir. İdari işlemi hukukla sınırlayan, taşan işlemi hukukun içine çeken veya işlemin taşmasını önleyen kararların, makul ve meşru gerekçelere sahip olmaklığı çalışmanın bir başka meselesidir.

Buradaki bir büzülmenin kararının gerekçesinde bir daralmaya yol açma potansiyeli, çalışmayı iki temel parametre üzerinde araştırma yapmaya icbar etmektedir. Çalışma bu bağlamda yek diğerinden özerk ancak, etki ve sonuçları açısından yazgı birliği yapan iki süreci gerekçe açısından büyüteç altına almayı tasarladı. Özellikle AİHS 5. madde uygulaması söz konusu olduğunda gözetim altında kalmanın temellendirilmesi irtifa kazanmaktadır. Gözetim kararının, sınır dışı edilmeden bağımsız bir gerekçelendirmeye ihtiyaç duyması gerekçenin, idari süreçlerin meşruiyeti açısından artan bir trende girdiğini gösterir.

Jenerik bir gerekçe tanımı ve kavramsallaştırmasının varlığı, yerel uygulama ve hukukun gerekçe üzerinden gelişen istismarları önlemesinden kaynaklanır. Bu eş zamanlı olarak asgari bir gerekçe zemin ve ölçütünün varlığına delalet eder. Göçmen ve sığınma rezervinin sömürülme potansiyeli bu alanın, birey, toplum ve kamunun denetimine açılmasını zorunlu kılar. Denetim ve saydamlık; kamuya açıklık, hükmün açık tefhimi ve gerekçe üçlüsü ile sağlanır. Şablon gerekçelerin, peçeleme ve kisve rol ve işlevi, okuyucuyu gerekçe koruma usulleri arasındaki yoğun ve yaygın ilişkiyi izlemeye icbar eder.

Gerekçe normlar hiyerarşisinin doruğundan tabanına değin her katta korumaya alınan adil yargılanma hakkının ima yoluyla elde edilen güvencesidir. Süreç adaletinin rasyonelliği gerekçe olmaksızın test edilmesi mümkün değildir. Öngörülebilir bir usule tabi olmaklık ilkesinin somut olayda uygulanabilirliği, yasallık ilkesinin gerçekliği, gözetim yetkisinin özgürlüğü riske edip etmediği, gözetimin gerçek ve doğru nedenlere dayalı olarak devam edip etmediği açısından hayatidir. Gerekçe tutarsızlığı ve aynılığı ihlal nedenidir. Gerekçe üzerinden tutulmanın test edilmesi önemlidir. İçtihatlar, gerekçe üzerinden denetime önem vermekte ve ciddi bir gerekçe denetimi, hukuk ve sözleşmelere aykırı tutulmalara geri adım attırmaktadır. İdari gözetim üzerinden sığınma hakkına yönelik saldırı gerekçe aracılığıyla püskürtülebilmektedir.

Olabilen en kısa sürede yargıya erişim hakkı 5. madde ile güvenceye alınır. En kısa sürede yargıya ulaşma ve sonuç alma hakkına riayet edilip edilmediğini sınamak, mahkemenin birey ve kamuyla paylaştığı gerekçelerin incelenmesiyle mümkün hale gelir. İhlal kararının oluşumunda bireye atfı kabil bir kusurun bulunup bulunmadığı, içtihatların üzerinde durduğu bir başka parametredir. Gerekçe bu bilginin usulüne göre servis edilmesi ve kullanılabilmesi bakımından yaşamsaldır. AİHS 13. madde, başvuru sahibine, prosedür sırasındaki gelişmeler, hak ve sorumlulukları hakkında, 16. madde başvurunun akıbetiyle ilgili anlayacağı dilde bilgilendirilmesini46 güvenceye almaktadır.

Gerekçe nedameti, caydırıcılığı sağlayan veya geri adım attıran bir temellendirmedir. Şablon gerekçenin, ihlalin peçelenmesi çabasının bir türevi olarak algılanması, gerekçesizlik motifleri ile mülteci hukuku arasındaki bağın sıkı edenler üzerinden sürdürülebilir şekilde inşa edilmesini zorunlu kılar.

Gözetimin neden devam ettiği konusu, geleneksel temellendirme motifi olan şablon gerekçelerle izah edilmektedir. Gerekçenin aynılaşması, ziyadesiyle benzeşmesi ibralaşma kültürünün gelişmemesi, kamu ve topluma hesap vermekten kaçma tecrübesine delalet eder. Sınır dışı işlemlerinin, yaratacağı geri dönülemez ve telafi edilemez etki ve sonuçlar, kabul edilebilir usuller izlenerek, gerekli araştırma ve inceleme yapılarak inşa edilmelerini gerektirir. Risk sözcüğünü dilinden düşürmeyen sınır dışı işlemlerinin, risk değerlendirmesinden yoksunluğu, gerekçe-risk ikilisinin hukuki belirliliği tehdit eden bir istismar kaynağına dönüşme potansiyeli olduğu görülmektedir.

Öngörülebilir bir usule tabi olmaklık, idari işlem ve onu yargılayan hükmün gerekçelendirilmesi ile mümkündür. Gerekçe öngörülebilir prosese sahip olma hakkının etkin bileşeni ve görünüm biçimidir. Takdir hakkı söz konusu olduğunda temellendirme, işlevsel olarak optimum ve maksimum seviyeye ulaşır.

Gözetim sürecinin neden uzadığının makul ve meşru doyurucu sebeplere yaslanması gerekir. İdari gözetimin süre ile sınırlandırılması, olası aşkınlıkların belirlenmesi gerekçe ile mümkün olabilmektedir. Sınır dışı beklentisinin makullüğü, beklentinin kalmaması veya makul olmaktan çıktığından söz edilebilmesi için ortada denetlenebilir ve herkesle paylaşılan bir kabul edilebilir gerekçeye gereksinim vardır. Sebeplerin tekdüze oluşu, ve nereye hangi nedenden ötürü sınır dışı edilmesi gerektiğine ilişkin malumat eksiği, gerekçesizlik kültürünün mülteci hukukuna ihraç edilen türevinden başkası değildir.

Kanun yolu ve savunma hakkının etkin kullanılabilmesi, mahkeme ve dolayısıyla adli ve idari otoritelerin kararlarının gerekçeli olmasıyla mümkün hale gelir. Tutulma ve özgürlükten edilmenin yargıya taşınması için öngörülebilir bir usul ve merciinin olmaması mahkumiyetin bir başka nedenidir.

d) İYUK’ un Gerekçe Paradigması:

İYUK 24 madde bir idare mahkemesi kararının öznel ve nesnel açıdan taşıması gereken asgari bilgiyi ve standardı açık ve yalın bir dille belirlemiştir. Form açısından, yasanın bir duraksama yaşadığından veya gerekçeli karar alma hakkına aykırı, bu ihtiyacı karşılamaktan yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Yasama kararın teşhis ve tanınması için gerekli bilgiler ile diyalog ve diyalektiğin kimler arasında nasıl ve ne şekilde cereyan ettiğine ve kararın ikna ve inandırıcılığını sağlayan gerekçeler ile gerekçeli karara erişme ve savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli şekilde kullanılması için gerekli olan optimum bilgiyi içermesi, gerekçe-form ilişkisi açısından doyurucu bir düzenlemedir.

III. Sınırdışı Edilme ve Gözetim ile Yargı Kararlarda Gerekçe :

1. Şekil Açısından Gerekçe Pratiği:

Rastgele seçilen kararlar üzerinde yapılan incelemede; tüm kararların mahkeme adı, esas ve karar numarası, taraf ve vekillerine ilişkin kimlik bilgileri ve teşhislerine erişimlerine olanak tanıyan malumat, iddia ve savunma özetleri, kararın “Türk Milleti Adına verildiğine” ilişkin deklare, iddia savunma ve dayanaklarını tartışan temellendirme bölümü, hüküm ve tali hak ve alacaklar, karara karşı kanun yolu, süresi ile hükmü inşa eden yargıçlar ve kararın alınma biçiminden oluştuğu görülmektedir.47 Karşı oy çoğunluğun kurduğu hükümden sonra kararın uzantısı olarak konuşlanmıştır. Kararların en sonunda, yargılama giderleri ile miktarını belirten yekün harcamayı gösteren bir bölüme yer verildiği belirlenmiştir.

2. İçerik Açısından Gerekçe Pratiği:

İçerik açısından da bir kararın hangi objektif ve sübjektif sınırlar içinde, hangi done, veri, dayanak ve temeller üzerinden tartışılarak inşa edildiğine olanak ve kolaylık tanındığını söylemek mümkündür. Konumuz açısından hayati olan husus, 24/1/e bendi ile açığa çıkarılmıştır. Buna göre, bir idari yargı kararı, birey, toplum ve kamunun kendisini denetlemesi için gerekli olan sebep ve gerekçelerim “Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hüküm: tazminat davalarında hükmedilen tazminatın miktarı” tümcesi ile kararın bileşeni haline getirilmiştir. Gerekçe, buradan bakıldığında idari yargıcın işlemle, her açıdan ibralaşması ve kendisini bir çok cepheden denetlenebilir hale getirebilmesi için zorunludur.

İdare hukukunda gerekçe gelecekteki idari işlemlerin prototipinin belirlenmesi veya atideki ihlallerin enterne edilmesi, hukukun içine çekilmesi ve burada tutulması açısından önemlidir. İdari işlem; iptalle yetinmemekte, idarenin işlem üzerinden başlayan ve kötü giden ilişkisini, güven tazeleyerek yenilemektedir. İptalle çöken işlemle, hak ve ödevler bazında geçmişi etkisine alan bir sorumluluk doğmaktadır.48 Gerekçe peşinde olduğu ve iptalle özdeşleşen hukuksal gerçeğin taşıyıcısıdır ve bu sorumluluğun sınırlarını belirleme açısından ertelenemez misyondur.

Danıştay’ a göre idari yargı kararları, doğru, haklı yasal makul ve denetlenmeye olanak verecek denli temellendirilmesi gereğine vurgu yapar49 ve gerekçeyi kararı inşa eden vazgeçilmesi olanaksız kurucu öge olarak benimser.50 Gerekçeden yoksun hükümler yok hükmünde ve denetlenemez addedilir.51 Dahası nesnelliğin ölçülmesi ve hakkaniyete uygun yargılama beklentisini karşılamak ve hükmün demokratik denetimini sağlamaya özgülenen52 misyon olarak betimlenir. Davanın red edilmesi halinde, gerekçe ihtiyacının doruk yapması, idari yargıcı daha çok makul ve meşru gerekçelere yaslamaya zorlamaktadır. Özgürlüğü kısıtlanan ve sınır dışına çıkarılmakla tehdit edilen bireyin kanun yoluna başvurusu red işleminin gerekçe ihtiyacın pekiştirmektedir.

Kalma, gitme veya gönderilme arasındaki ince sınırın yazgısını tayin eden idari ve adli kararların gerekçeleridir. Gerekçe olmaksızın riskin debi ve niteliğini belirlemek ve somut olayda başvurucu yararına tahakkuk ettiğini saptamak olanaksızdır. Riskin gerçekleşme potansiyelini tartışmayan veya sürdürülebilirliğini teğet geçen bir argümanın gerekçe ödevini yerine getirdiğinden söz edilemez.

İdarenin sınır dışı edilme kararlarına yönelik kanun yoluna başvurularda, istemin red veya kabulü halinde, kararların dayandığı temellerin yerel ve sınır ötesi gerekçe anlayış ve standartlarıyla ne denli uyumlu olduğu, işlemin denetlenmesi ikna ve inandırıcı olması açısından önemlidir. İdare mahkemesi, vermiş olduğu bir kararında, sınır dışı edilme üzere gözetim altına alınan bireyin, kamu düzenine aykırı eylemde bulunduğunu belirlerken, eylem ile kamu düzeni arasında nasıl bir ilişki bulunduğunu ve bunun nasıl, ne şekilde ihlal edildiğini, kanun yoluna başvuru hakkını etkin ve verimli kılacak şekilde izahtan vareste tutulduğu görülmektedir.53 Yasa maddelerinin tekrarı ve bunlara gönderme yapılarak oluşturulan gerekçe, standartlarla çelişmektedir. İdare, sahte giriş damgası, kaçak yollardan ülkeye giriş suçu ile kamu düzeninin nasıl ve ne şekilde ihlal edildiğini meşru ve makul gerekçelerle izah etmek yerine kanuni kavramlara yaslamakla yetinmiştir. Yasal kavramların tekrarı, onları yinelemek veya gönderme yoluyla gerekçelendirme, temellendirme ile temin edilen amacı karşılamadığı tartışmasızdır. Böylelikle eylemin suç olması ile kamu düzenini tehdit kavramı özdeşleştirilerek, her suçun kamu düzenini tehdit eden eylem olarak benimsemiştir. Burada, fiil ile kamu düzeni arasındaki ilişkinin sebep sonuç ilişkisi içinde rasyonel bir zemine oturtulmaması, ölçüt ve ölçü aracılığıyla kabul edilebilir kılınmaması, karara yönelen kanun yolunun etkinliğini hükümden düşürmüştür. İdari işlemin, anılan ihmaliyle maksat, sebep açısından üzerine düşeni yeterince yerine getirdiğinden söz edilemez. Sebep ve amaç, idari işlemin kurucu unsurları olmaktan başka, idari işlemin hedefle uyumunun sınanması açısından zorunludur ve bu bileşenlerden yoksun bir karar idare hukuku açısından defoludur. Bireyin işlediği eylem ve karşılaştığı müeyyide arasındaki orantısızlık, ölçülülük ilkesini riske eden bir yaklaşımdır. İdare ve işlemini yargılayan mahkeme, ilkeler üzerindeki bu baskının kabul edilebilirliğini, gerekçe üzerinden sıkı bir denetime tabi tutmakla ödevlidir.

İşlemin 6458 sayılı Yasanın 54/1/(h), (d) bentlerindeki soyut koşulun, sınır dışı edilen kişi hakkında tahakkuk edip etmediğinin test edilmesine yeterince olanak verdiğinden söz etmek imkansızdır. 54/1/h bendi “Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler” in sınırdışı edilmelerine olanak sağlarken, bu sebeplerin tahakkukunu, 54/2 madde üzerinden yargıya havale etmektedir. Böylece yargısal bir karar olmadığı sürece, kamu düzeni-suç-sınırdışı ilişkisinin sübutunu ertelemektedir. Bu yetersizlik, sadece idari işleme karşı mahkemeye başvurma hakkını değil, denetimin derinleşmesini de sekteye uğratmıştır. Mahkemenin gerekçe üzerinden meydana gelen bu sekter tutumu, hukuka aykırılığı gideren bir çaba içinde olduğuna dair karar gerekçesinde bir ibareye rastlamak mümkün değildir. Mahkeme aksine, yasal maddeleri anımsatmakta, akabinde, eylemle kamu düzeni arasında soyut bir cümlelik ilişki kurmaktadır.

6458 S.K.’ nın 54/1/d bendi açısından yapılan incelemede idarenin kuşkulu addettiği ve adli mercilere intikal ettirdiğini ifade ettiği eylemi, idare mahkemesinin sabit bulması, yani ikrardan hareketle ceza muhakemesine intikal eden eylem üzerindeki şüphe aşılmadan, yargılamanın hükümden düşürülmesi54 aşkınlık-gerekçe-sınırdışı edilme ve tutulma ilişkisi55 açısından tartışılması gereken sapmadır. Oysa AİHS 5-6 maddesine ilişkin bir çok yorumda, idare tarafından gerçekleştirilen ihlallerin sürecin herhangi bir aşamasında giderilmesine olanak tanınmaktadır. Tecrübe gerekçe üzerinden meydana gelen bu yetersizliği aşma şansını kullanmaktan imtina ederek, gerekçesizliği derinleştirmiştir.

Buradan bakıldığında, temellendirmenin kaynaklı sendromun, yargılama sırasında veya işlemin yargı kararıyla denetlenmesi sırasında giderildiğinden söz edilemez. İYUK 24 maddesi, yargıca idari işleme yönelen iptal iradesini toplumu inandıracak, bireyi ikna edecek, kamunun yargıyı demokratik şekilde denetlemesine olanak sağlayacak şekilde gerekçelendirmesini emretmektedir. Gerekçelerin özgürlüğü56 ve yaşam hakkını hedefleyen kuşkuyu, yasanın umarlarıyla uyumlu şekilde aştığından söz etmek güçleşmektedir.

Karşı oy-gerekçe ödevi arasındaki ilişkinin somut olayı soyut koşul ile karşılaştıran ve tipikliği yakalama becerisi açısından kayda değer bir çaba içinde olduğu söylenebilir.57 Somut olay adaletinin tesisi için yerel normları tüketme gayreti dışında sınır dışı yasağını, Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 3 ve 6. maddeleri üzerinden okuması, kamu düzeni- sınır dışı edilme yasağı arasındaki yarışa odaklanması, spesifik bu alandaki ihlallerle mücadele açısından anlamlıdır.

6458 S.K. nın 46/1/a maddesi uyarınca, çocukla etkin ve verimli kişisel ilişki tesisi ve aile birliğinin sağlanmasına yönelik başvuruları değerlendiren Mahkeme; ilgili düzenlemeleri sıraladıktan sonra, davacının, çocuğun evlilik içi ilişkiden neşet ettiğini ispat külfetini yerine getirmediğinden bahisle iptal istemini red etmiştir.58 Mahkeme çocuğun korunmasını gerektiren üstün yararın kanıtlanmadığı argümanına yaslanırken, dayanılan delillerle yarar arasındaki ilişkisizlik, kabul edilemezlik veya yarayışsızlığı yeterince tartışmaktan imtina etmiştir. Çocuk hakları rezervinin, çocuk ebeveyn ilişkisine atf ettiği değerin, çocuk-anne ilişkisinin anne şefkati ile sınırlanması, baba ile ilişkinin deliller üzerinden sığ bir alana hapsedilmesi, 46 maddenin aile ve çocuk yaklaşımını köklerinden koparan, jenerik anlamından uzaklaştıran bir temellendirme defosudur. Çocuk ebeveyn ilişkisini, salt anne üzerinden sınırlama ve okuma, sınır dışı prosesini hızlandıran ve insani ikamet iznini hiçleştiren bir yaklaşımı özendirmektedir.

Çocuk- ebeveyn ilişkisinin gereksinim duyduğu birlikteliği sağlama çabasının anne şefkatiyle karşılanması, şefkati minimize ve tek tarafla sınırlayan bu bakış açısının 6458 sayılı Yasa’ nın 46/1/a madde hükmünün dar yorumlamakla kalmamakta, yek diğerinden farklı öznel insani taleplerin, aynılaştırma ve benzeştirme kültürünün gölgesinde biçimlenen tekrar veya şablon gerekçelerle59 red edilmesi, uygulamanın gerekçe sapmalarıyla yaptığı işbirliğinden başkası değildir.

6458 S.K.’ nın 54 maddesi gereğince uluslararası koruma talebi reddedilen kişilerin, bu karara karşı kanun yolunu başvurmaları halinde, sınırdışı edilme hükmün kesinleşmesine kadar ertelenmektedir. Kişi İranlı olduğunu ve ailesinden şiddet gördüğünü ve zorla evlendirileceğinden bahisle, uluslararası koruma talebinde bulunduğunu, talebin reddedildiğini ancak bu karara karşı kanun yoluna başvurduğunu belirtmiştir. İdare, ilgilinin uluslararası koruma talebinin reddedildiğinden bahisle hakkında 54/1/i ve 57 maddenin tatbiki ile sınırdışı edilmek üzere geri gönderme merkezinde idari gözetime alınmasına karar vermiştir.60

İdari gözetim ve sınır dışı kararının matbu oluşu öznel gerekçe ihtiyacını karşılamaktan uzak form bir gerekçedir. Bu, geri çevirme yasağı konusundaki sorumluluk ile bağdaşmamaktadır.61 Mahkeme’nin kanun yolu süreci devam eden başvurucu hakkındaki sınır dışı işlemini iptal kararı62, gerekçe açısından doyurucu olmaktan başka pedagojik geriye doğru düzenleyici ve ilerideki işlemlerin formunu ve içeriğini belirleme açısından önemlidir. Bu kararla ayrışan karşı oy, bireyin Uluslararası Koruma Değerlendirme Komisyonu’na başvuru yaptığını, Komisyon kararını hükümden düşürmeye yönelik itirazın, sınırdışı ve gözetimi kararının tatbikine engel teşkil etmediği kanaatindedir. Karşı oy, çoğunluk gerekçeleriyle yarışan ve her daim bir başka olasılığın varlığını anımsatan ve formüle eden farklı görüştür. Hukuk sisteminin gelişmesi açısından hayati bir değer taşımaktadır. İdare mahkemesinin irdelenen kararında63, gerekçeler ve onu izleyen hüküm konusundaki farklı yaklaşımların, mülteci hukukunun gelişmesi ve kendisini aşması bakımından anlamlıdır.

Bir başka karar, bireyin, resmi belgede tahrifat, yalan beyanda bulunduğundan ötürü hakkında 54/d ve 57 maddeleri uygulanmıştır. İdari işlem, ilgilinin kamu düzenini ihlal etmek, kaçmak ve kaybolma riski bulunduğundan bahisle, sınır dışı edilmek üzere geri gönderme merkezine yerleştirilmesi kanaatindedir.64 Mahkeme bu işleme yönelen iptal talebini benimsemiştir.65 İptali istenen işlem, ceza hukuku doktrini açısından kuşkulu olan bir eylemi, yargının yerine geçerek ve yargılamadan aşmıştır. Üstelik, sınır dışı ve gözetim kararı, kaçma ve kaybolma riskine dayandırılmıştır. Ancak, yasal bu kavramların somut olay bazında nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiği izahtan vareste tutulmuştur. Oysa Saadi v. İtalya kararında azınlıkta kalan mahkeme üyeleri, maddenin birinci fıkrasının yorumu konusunda sığınma başvurusu sonuçlanmadan, başvurucunun, kaçmaya eğilimli olduğuna dair objektif olarak inanılacak gerekçeler olması halinde alıkoyma yetkisinin meşru hale geleceği ifade edilmektedir.66

İşlem bu yönüyle ikna ve inandırmaktan uzaklaşmakla yetinmemiş, sahici gerekçe inşa ödevinden de imtina etmiştir. Mahkeme, idari işlemin ceza yargıçlarından rol çalma67 girişimini fark ederek, gerekçenin, anılan sapmasını deşifre etmektedir. Dahası, suç teşkil eden eylem ile kamu düzeninin bozulması arasındaki ilişkinin somut verilere dayandırılmadığını özellikle altı çizilerek68, gerekçesizliği işlemin iptal sebebi saymıştır. İptali besleyen gerekçeler, idari işlemin gerekçe üzerinden test edilerek mahkum edilmesinden başkası değildir. Gerekçe, burada iki rolü birlikte üstlenmiştir. Bunlardan ilki, işlemin sebep ve gerekçe bakımından test edilmesi, ikincisi ise iptali eleştiren temellerle, yargının yargılama faaliyetini demokratik denetime açmasıdır.

Kararı gerekçe ve hukukun adalete dönüşmesi açısından cazip hale getiren diğer özellik, aile birliğini koruma69 güdüsünü öne çıkaran yanıdır. Eşleri birleştiren bu karar, aile birliğine ilişkin yerel kamusal eşiğin sınır, sebep ve kodlarını gerekçe aracılığıyla belirlemesi açısından dikkate değerdir. Değerlendirme resmi evlilik ile gayri resmi birleşmeler arasında bariz bir farkı gün yüzüne çıkararak, gayri resmi evlilikleri, çocuk için bir tolare edilebilir olmaktan çıkarmaktadır.70 Bu, temellendirmenin, öznellikten öte paradoksu, nesnel gerekçe üretmedeki tutarlılığın zayıflığına tekabül eder.

Kişi ailevi sorunları olduğunu, eşinin kendisini ve müşterek çocuklarına şiddet uyguladığı tehditte bulunduğunu dolayısıyla ırk, din, tabiyet belli gruba mensubiyet veya siyasi düşüncelerinden ötürü zulme uğradığını iddia etmektedir. Anılan gerekçelerle Uluslararası koruma başvurusu yapmıştır. Başvuru kriterlerle bağdaşmaz bulunarak red edilmiştir. Mahkeme,71 bu değerlendirmeyi havi işlemin iptali için yapılan başvuruyu 6854 SK 62, 75 maddeleri ile 29.08.1961 T. ve 359 tarihli kanunla uygun bulunan 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme ve Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1967 Protokolün 1 ve 33. maddesi bağlamında tartışmıştır.

Gerekçe hukuki rezervi tüketme ve kendisini soyut koşula yaslama bakımından makul beklentileri karşılamıştır. Mahkeme, uluslararası koruma talebinin benimsenebilmesi için, başvurucunun, soyut koşullara tekabül eden ve korumayı gerektiren vakıaların meşru ve makul argümanlarla ispat etme görevini yerine getirmediğinden ötürü iddiayı güvenilir bulmamıştır. Ancak, delillerin nelerden ibaret olduğu ve bu delillerin neden güvenilirlik testini aşamadığı veya yarayışsız ve kabul edilemez olduğu konusunu kuşkulu bırakmıştır. Bu gerekçe-diyalektik ve argüman arasındaki ilişkiyi tartılamayacak denli peçeleyerek, kuşkuları derinleştirmiştir. Burada meydana gelen yoksunluk ve belirsizlik, içine hükmün güvenirliği sorununu alacak denli yayılmıştır. Delillerin sayılmaması ve tartılmamasının en belirgin etkisi, yarattığı gerekçe sendromudur ve bu sendromdan en çok karar etkilenir.

İkinci husus, 75 madde aracılığıyla risk ve statü belirlemeye özgülenen mülakat formunun içerdiği bilgiler üzerindeki tartışmanın akıbetidir. Mahkeme, bu formu baz alarak, statü belirleme olgusunun kabul edilebilirliğini makul debide tartışmaya açsa da, form içeriğindeki hangi argümanların öznel ve nesnel koşulların tahakkukunu kanıtlamada rol aldığı konusunda suskun kalmaktadır. Soyut koşullar ile vakıanın hangi temas noktasında, hangi argümanlar üzerinden uyumsuzluk yaşadığı veya bağdaşmadığı meselesi, hayati olan uluslar arası koruma talebini hayal kırıklığına uğratmıştır. Belirli sebeplerden kaynaklı ve statü kazandıracak korkunun hangi parametreler üzerinden, nasıl, niçin standartlarla çeliştiği ve kabul edilemezliği meselesi, hükmün yazgısını belirlemiştir.72

Karar, görece başarılı soyut bir tartışma yapmakla birlikte, tipiklik inşasında inandırıcılık debisi giderek azalan bir trende girmiştir. Özellikle mülakat formunu, gerektiği kadar toplumla karar üzerinden tartışmaması, mülakat-yargılama- hüküm üçlüsü arasındaki ilişkiyi kamu, toplum ve bireyin perspektifinden kaçırmıştır. Sır veya gizlerin gerisinde bıraktığı ispat sendromunun hangi karşı dengeleyici usullerle73 aşıldığı konusu güvenlik ve samimiyet açığına neden olmuştur. Bu, koruma debisinin yüksekliği, risk iddiasının yoğunluğu söz konusu olduğunda kuşkuyla mücadelenin ivmesini hızlandırmakta gerekçe ihtiyacına zirve yaptırmaktadır. İhtiyacın yeterince karşılanmaması, kendisini yetersiz gerekçe şeklinde göstermiştir.

Koruma talebinin, meşhur ve maruf karışıklık, iç çatışma ve savaş ortamından etkilendiğinden, sınırlı öznel özelliklerinden ötürü, bireysel hayati riskler altında olduğundan söz etmemesi reddi pekiştirirken, mülakatın başarısı veya sözü buraya getirmemesi veya deşici olup olmadığı meselesi karanlıkta kalmıştır.

Üzerinde uyuşturucu taşıdığı iddiası ile gözaltına alınan ve hakkında sınırdışı ve gözlem altına alınma kararı bulunan kişinin, yazgısını belirleyen idari işlem aleyhine açtığı iptal davası mahkemece kabul74 edilmiştir. Burada da mahkeme, önceki örneklerinden esinlenerek, şüphelide yakalanan nesnenin taşınması yasak ve suç kabul edilen nitelikte olmasını iptal kararının odağına almıştır. Mahkeme, henüz ne olduğu usulüne göre belirlenmeyen bir nesneye dayalı eylemden hareketle75, koruma kalkanının kaldırılması ve bireyin sınır dışı riskiyle bir başına bırakan işlemin yasal ve meşruiyetini sorgulamıştır.

Mahkeme 54/d madde hükmünün uygulanmasındaki pratik hataları sergilemekten öte, korumayı haklı kılan vakalarla76, işlemi motive eden vakıalar arasındaki çetin bu sürtüşme ve yarışı, korumadan yana bir seçimle aşmıştır. Dahası kalmayı gerektiren vakıalar karine düzeyinde bir haleyle müdafaa edilmektedir. Burada suç olduğu sübuta ermeyen bir eylemin, çürütülemeye koruma kalkanını işlevsiz ve etkisiz bırakamayacağını mahkeme bir kez daha teyit etmektedir. Gerekçe, anılan deneyimde, ceza ve usul hukuku doktrinin verilerinin gelişi güzel, YUKK tarafından himaye edilen hukuki yarara saldırmasını önleyen bir işlev üstlenmiştir. Şüphenin, bu alanı örselemesine izin verilmemesi, doyurucu bir işe imza atıldığını gösterir.

Kendisini öncelleri gibi 1951 Tarihli sözleşme, 6458 SK ve Geçici Koruma Yönetmeliğine yaslayan Karar77, Suriye Arap Cumhuriyeti’nden sahte pasaportla giriş yapan başvurucunun, sınır dışı edilmek üzere gözetim altına alınmasına ilişkin idari işlemi iptal etmiştir. İptal gerekçeleri anılan mevzuatın başvurucuyu himaye eden usul ve esasa ilişkin hükümlerine ağırlıklı atıf yaparak, ilgili hakkında 6458 SK.’ nın 54/1/d maddesinin tatbikine dair işlemi iptal etmiştir. İptal gerekçeleri, daha ziyade Geçici Koruma Yönergesi’ nin 3, 6, 7 ve geçici 1/1 maddesinden güç alarak, kaynak ülkeden gelen bireysel taleplerin, geçici korumaya alınmasını öne çıkaran bir yaklaşımın güçlü izlerini barındırmaktadır. Karar, öznel talep ve talebin dayanakları üzerine kafa yormasa da sonuç itibarıyla, sahte pasaporta dayalı kaçak girişleri, somut olayın şahsında, kamu düzenini ciddi şekilde zorlayan bir potansiyel olmaktan çıkaran teleolojik bir deneyimdir. İdari işlem üzerinden umumiyetle yükseltilmeye ve tahkim edilmeye çalışılan kamu düzeni eşiğinin, somut olay referans alınarak, mevzuat üzerinden örselenmesi, makul seviyeye çekilmesi kararın öne çıkan bariz karakteridir.

Kararın özellikli diğer referansı ise, Anayasa Mahkemesi’ nin bireysel başvuru sonucunda verdiği 11.11.2015 T. ve 2014/13044 sayılı kararıdır.78 Anılan karar, bireysel başvurunun, koruma usulleriyle ilgili uygulamayı belli ölçüt ve ölçü üzerinden hukukun içinde tutma veya disipline etme açısından önemlidir. AY kararından bahsedilmesi, içtihat kültürüne sadık bir sistemde anlamlı olsa da, tecrübenin somut olayda uygulanabilirlik koşullarının tartışmadan vareste tutulması, içtihatlardan beslenen hukuk uygulamasının geleneksel zaafıdır. Gerekçe, teleolojik açıdan umulan bir kararı inşa etse de, somutlaştırma becerisindeki yetmezlikler, temellendirmenin deontolojik işlevini ziyadesiyle yerine getirmediğine delalet eder. Burada gözden kaçmaması gereken soyut koşulların ardışık şekilde sıralanmasından ziyade, norm-olgu ilişkisinin argümantasyon standartlarına uygun rasyonel bir temelde ele alınıp, kurulmasından kaçınılmasıdır. Anılan form, kendisini daha ziyade, kavramlara ve yasal terimlerle temellendirmesi, yetersiz gerekçelendirme formundan başkası değildir.

Anılan karar, idari gözetim altında tutulma kararına karşı etkili bir kanun yolundan yoksunluk ile sınırdışı edilme ve gözetim altına alınmanın, meşru ve hukukiliğinin asgari standardını belirleme ve standart ve rehberlerle çelişen pratiğin mahkum edilmesi açısından hayati bir tecrübedir. Mahkeme AY’ nin 19 maddesi tarafından güvenceye alınan hakları, olay bazında olgulara dayalı olarak uzun soluklu tartışmıştır. Bu tartışmanın konumuz açısından okuyucuyla paylaşılması gereken yönlerini tümüyle tartışmak, çalışmanın sınırlarını zorlamaktadır. Mahkeme; tutulma gerekçelerinin fiilen ve hukuken bildirilme imkansızlığına vurgu yapıp, bir ihlal sebebi görmese de (§142), tutulmanın hangi meşru nedenlere dayalı olarak sürdürüldüğüne ilişkin bir bilgilendirmenin yapılmamasını (§144) tolare edilmeyecek bir ihlal olarak damgalamıştır.(§ 145)

İdari gözetim işlemine karşı etkili bir başvuru yolundan yoksunluk, kararın üzerinde epey kafa yorduğu bir meseledir. Özellikle AİHS 5/4 fıkrasını baz alan Mahkeme, AİHM’ in jenerik tecrübeleri79 üzerinden, idari işlemin hukukun içine çekilmesine ilişkin, 6458 SK.’ dan neşet eden revizyon koşullarının işletilmemesini, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali olarak telakki etmiştir. Öteki deyişle, Anayasa Mahkemesi, başvurucunun gözetim koşullarının değişen koşullara göre gözden geçirilmesinden imtina edilmesini anayasanın korumaya aldığı özgürlük ve güvenlik hakkıyla bağdaşmaz bulmuştur.

Bir başka deneyim ise kendisini kamu sağlığı- koruma talebi arasındaki çelişki üzerinden dile getirmektedir. İdare, kişinin yurda vizesiz giriş yapmaktan başka, hakkında bulaşıcı hastalıktan ötürü giriş tahdidi bulunduğunu, laboratuvar kayıtlarının anılan tahdidi teyit eder nitelikte bulunduğundan bahisle, 24.03.2016/2813 sayılı kararla80, 54/1/(h), (d), (ı) bentleri uyarınca sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altına alındığı sabittir. Mahkeme uyuşmazlığa uygulanacak hukuku sıraladıktan sonra, başvurucunun iptal istemini, taşıdığı hastalığın kamu sağlığını tehdit eden niteliğinden ötürü reddetmiştir.81

Karar hastalığın potansiyel riskinin yüksekliğini referans alarak idari işlemi sebep ve gerekçeler üzerinden hukuki bulurken, iddianın, iade halinde kendisini bekleyen iç savaş riski ve ölüm tehlikesini tartışmaktan imtina etmiştir. 82 Bu iki değer arasındaki ölümcül rekabetin, salt kamu sağlığının öne çıkarılarak desteklenmesi, kesin bir kararın, risk altındaki talebin gerekçelerini hafife aldığına delalet eder. Dahası, hastalığı kanıtlayan belgenin, test edilmeye muhtaç olup olmadığı ile böyle bir hastalığın enterne edilerek kamu sağlığının risklere karşı korunması kararın ilgisini çekmekte akim kalmıştır.

Yargılanan nesne, idari işlemin sebepleri arasında yer almasa bile, mahkemede bunun dile getirilerek idari işlemin iptal gerekçelerinin güçlendirilmesine verilen tepki, gerekçede hak ettiği yeri almamıştır. Temel tez gerekçede temellendirilmediği için başvurucu, yaşam hakkına yönelen tehdidin neden meşru addedildiğini bilmekten mahrum bırakılmıştır. Rasyonellik iddiası destekten yoksundur. Gerekçe, bu açıdan yerel ve sınır ötesi kodların, üzerinde titrediği temel teze yanıt vermediği için kusurludur.

Hakkında genel güvenlik tahdidi bulunan birey, idare tarafından 6458 sayılı Yasa’ nın 54/1/ (e), (d) bentleri uyarınca kamu güvenliğini tehdit, kaçma ve kaybolma riskinden ötürü sınırdışı edilmek üzere geri gönderilme merkezine gönderilmiştir.83 İlgili kanun yolu aracılığıyla itiraz hakkını kullanmıştır. Mahkeme84, her ne kadar ilgilinin dini inançları nedeniyle zulüm göreceğinden bahisle sınır dışı edilmeyecek yabancı kategorisinde olduğunu iddia etmiş ise de; somut olayda 55/1/a sınır dışı edildiği takdirde ölüm cezası, işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunmadığı, somut delil sunmadığı dahası iade halinde ne gibi zulme maruz kalacağını somutlaştırmaktan imtina ettiğinden bahisle, iade yasağı koşullarının oluşmadığı kanaatine varmıştır.

Burada ispat külfetinin, zulmün türünü belirlemeye icbar edilmesi, hukuku zar atmaya zorlamaktadır. Atiyi bilmeye icbar eden bu tutum, adil yargılanma hakkının ispat boyutunu epey zorlamakla yetinmemiş, reddi destekleyen sanal gerekçeler üretmiştir. Hemen tüm red kararlarının yaşadığı akıbeti, bu karar da yaşamaktan kaçamamıştır. İspat külfetine yer değiştirtecek olgularla, karinelerin somut olayda tahakkuk olasılıkları hiç bir şekilde merak konusu olmamıştır. Oysa gerekçe 55/1/a maddesi söz konusu olduğunda daha çok çalışmak, kuşkularla daha çok ve etkin şekilde mücadele etmekle mükelleftir. Yaşam hakkının maruz kalacağı riskin, gerçekçi şekilde tartılmamış olması, inandırıcılık ve ikna edicilik debi ve niteliğinde kırılmaya neden olmuştur.

Kararın sınır ötesi referansa yaptığı gönderme, red kararını destekleyen ciddi bir argüman, iptal isteğini seraba dönüştüren daralı bir dayanaktır. Uygulanan hukuku takviye eden AİHM tecrübesinin85 somut olayla bağının ihtiyaç ölçüsünde kurulmaması veya bu konudaki suskunluk, gerekçe yetersizliğini derinleştiren sebeplerdendir.

Konumuz açısından ilginç bir başka uyuşmazlık ise kendisini 6458 sayılı Yasa’ nın 37/1 maddesinin tatbiki üzerinden karakterize etmektedir. İdare, yanlar arasındaki evliliğin başvurucunun ikamet izni almasını sağlamaya matuf muvazaalı evlilik olduğundan bahisle aile ikamet iznini iptal etmiştir. Evliliğin sanal olduğuna ilişkin tartışılmış ve temellendirilmiş argümana yaslanan bir tezin varlığından söz etmek mümkün değildir. Bu öteden beri süregelen, içselleştirilen bir idari işlem alışkanlığıdır.86

Başvurucu, iptal işleminin gerçekçi sebeplere dayanmadığından bahisle iptalini istemiştir. Mahkeme, devletin sanal evlilikler üzerindeki tasarruf yetkisini atıf yaptıktan sonra, tasarrufun sınırları ve meşruluğu için izlemesi gereken usul ve esasları belirlemiştir. İdari işlemin rasyonel olabilmesi için taşıması gereken özellikler üzerinden somut olayı tartışmıştır. Mahkeme, sanal evliliğin belirlenmesinde tayin edici olanın olgu tespitine ilişkin görüşme/mülakat tutanağı olduğunu saptamıştır. Buradan tahkikata oylum kazandıran yargı diyalektiği, idari işlemin meşru addedilmesi için yaslanması gereken bir tutanak veya mülakat zemininden yoksun olduğu kanaatine varmıştır. Mahkeme, savunmanın kendisini destekleyen, güvenilir ve gerçek ve doğruluğunu kanıtlayacak kabul edilebilir bir argüman sunamadığını ifade etmektedir. Savunmanın, idari işlemi tutarsız ve çelişkili mülakat zaptına yaslamasına rağmen, işlemin kaderini elinde tutan bu belgeyi sunmaktan kaçınması, savunmayı ispat sendromuna sokmuştur. Mahkeme bu koşullar altında işlemi motive eden, muvazaalı bir işlemden söz edilemeyeceğinden bahisle işlemin iptaline hükmetmiştir.87

Bu kararı büyüteç altına alınan diğerlerinden ayıran, hükmün yazgısını belirleyen görüşme tutanağının tutulmaması, tutulmasa bile ibraz edilememesinden başka, tutanağın ispata yaşattığı sendromun alternatif veya ikame eden argümanlarla aşılamamış olmasıdır. Görüşme tutanağını tutulma biçimi, kararın vakit ayırdığı ve bilhassa değindiği derdi olmuştur.88 Mahkeme bu davanın kaderine hükmeden 75 madde ile hükme bağlanan, etkin ve adil karar alabilmenin önceli görüşme tutanağın dikkate alınmak ve değerlendirmek üzere yazdığı müzekkere idarece karşılıksız bırakılmıştır. Mahkeme, dayanılan argümanların sunulmaması karşısında, gerçeğe erişim için özel bir çaba sarf etmiş, sonuç itibarıyla idare usulüne uygun kanıtlarla iptali istenen işlemi savunamadığından ötürü dava kabul edilmiştir.

Davacı insani ikamet izni bitmeden, yaptığı ikinci bir izin başvurusunda bulunmuştur. İkinci başvuru ile ilgili kabul edilebilirlik süreci dolmadan, hakkında G-87 ikamet ihlali kodu olduğundan bahisle, 54/(d), (g) bentleri gereğince, kamu güvenliğini tehdit etmesi, kaçma ve kaybolma riskine binaen sınır dışı edilmek üzere gözetim altına alınmıştır.89 Başvurucu karara karşı yaptığı başvuru sonucu, mahkeme, G-87 tahdit kodunun gerçek ve doğruluğunu sınamak için idareden tahdit ve dayanakları bilgiyi talep etmiştir. İdare, insani ikamet talebinin reddine dair herhangi bir argüman sunamadığı için, mahkeme, savunmayı tutarsız bularak işlemi iptal etmiştir.

Bu davanın temel tezi, işlemin dayanağı belgelerin onu tutanlarca sunulma ödevinden imtinanın karşılaşacağı hukuki akıbeti belirleme açısından önemlidir. Mahkeme, tahdit kaydının tek başına, 55/1/a gereği sınır dışı edilme yasağı kapsamındaki başvurucunun, sınır dışı edilmesine kifayet etmemesi gerektiği kanaatindedir. Tahdit kaydı soyut söylem dışında herhangi bir argümana yaslanmamıştır. Bu mahkeme tarafından eleştiriden muaf tutularak, idari işlemin destek ve gerekçesizlikten mahrumiyeti örtülü desteklerle kutsanmıştır. 9055/1/a ile G-87 tahdit kaydı üzerinden gelişen ölümcül rekabeti, mahkeme sınır dışı edilme yasağından yana kullanarak, şablon, tutarsız, dayanaksız işlem yahut sıradan bahanelerle, kişilerin işkence ve idam riskiyle karşı karşıya bırakılmasını önlemiştir.91 Tahdit kayıtlarının istismarı, temelsizlik üzerinden kurumsallaşmıştır.92Gerekçe bu davada, savunmayı ispata zorlamakla kalmamış, davacıya verdiği ispat olanağıyla argümanların eşit bir iklimde, hükmü çelişerek doyurmalarına fırsat vermiştir. Dahası, sınırdışı işlemlerini, bireyin hayatı, onuru sözkonusu olduğunda daha özenli olmaya93 zorlamıştır.

Sonuç:

1. Kamu düzeni ve hizmeti ile kamu sağlığı gibi kavramlara dayalı sınır dışı ve gözlem altına alınma kararlarının, temellendirme zaaflarının belirlilik ilkesini tehdit etmede ciddi boyutlara ulaştığını söylemek mümkündür.

2. İdarenin takdir yetkisinin yer, zaman, kişi, konu bakımından yeterince gerekçe üzerinden kontrol edildiğini söylemek mümkün değildir. Gerekçe, sınır dışı kararı, gözetim süresi gibi tüm işlemlerin birey, toplum ve kamuyla ibralaşması için, olağan bir çaba içinde olmaması, iptal nedenlerinin motivasyonu olmuştur.

3. Kodlara dayalı tahditlerden neşet eden, sınırdışı ve gözetim altına alma kararlarının temellendirilmesindeki yetersizlik ve başarısızlıklar, işlemin iptal nedeni olmayı sürdürmektedir. Buradan bakıldığında şablon idari işlem veya tahditlerin sahici sebep ve temelden yoksunlukları, kurum ve kavramların sömürülmesini kolaylaştırmaktadır.

4. İdari işleme kaynaklık eden gerekçelerin mevzuatla uyumlu olmadığı gibi, şablon kavram, terim kod ve cümleler üzerinden işlemin tümüne yayıldığı, aynılaştırma ve benzeştirilen idari işlemin, gerekçe ve sebep üzerinden vakıayla empatisini tamamen koparmıştır. Bu haliyle sınırdışı edilme işlem ve kararlarının gerekçeli karar alma hakkıyla uyumluluğundan söz edilemez.

5. İdari işlemler aleyhine açılan iptal davaları, kabul veya red edilse bile, bireyin gerekçe ihtiyacının karşılandığı veya mahkeme kararlarının, kendilerini temellendirmek için yeterli bir çaba içinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Red kararlarının gerekçeye olan ihtiyacının idari işlem ve onu teyit eden mahkeme kararları tarafından yeterince anlaşılmadığı gözlemlenmektedir.

6.Dil-gerekçe, kanıt-gerekçe, tutanak-gerekçe, kod-gerekçe gibi spesifik alanlar gerekçe yetmezliği veya gerekçe defolarının kol gezdiği atiyi uğraştıracak riskli alanlara dönüşmesi, karar gerekçe ilişkisini zaman kaybetmeden çok yönlü işbirliği geliştirmeye zorlamaktadır.

7. Aynı sebeplere dayalı idari işlemlere verilen tepkilerin farklılığı, yek diğerini çürüten hüküm ve gerekçeleri palazlanmakla yetinmemekte, hukuki güvenlik-gerekçe ilişkisi beklenen uyumun ötesinde bir yaşama zorlanmaktadır.

8. Çocuk ebeveyn ilişkisi, aile birliğinin korunması gibi spesifik alanlarda gerekçenin araştırma ve incelemeden umarları karşılayacak destek alamaması, aileye verilen anlamın dar tutulması, gerekçenin trajedi ve dramlarla mücadelede akim kalan bir çizgide sebat ettiğine delalet eder.

9. Kararın form açısından yasayla uyumu, gerekçenin şekli defolardan neşet eden herhangi bir riskle karşı karşıya olmadığını göstermektedir.

10. Hem şekil hem de içeri itibarıyla sınırdışı etme ve sınırdışı edilmek üzere gözetim altına alınma kararlarının, çalışma ile mahdut olarak, sınır ötesi hukuki metinler ve yerel mevzuat ile güvenceye alınan gerekçe hakkını, dolayısıyla genel ve özel yararlarını karşıladığını söylemek mümkün değildir.

Kaynakça:

a) Kitaplar:

1.Evilene T.Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Yargı kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Türkçesi Ertuğrul Uzun, Paradigma, İstanbul 2010, s.1-2

2. Naula Mole/Catharina Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2003,s. 43

3.Osman Doğru/Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara 2012

4.Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013

5.Sami Selçuk, Özlenen Hukuk, Yaşanan Hukuk; Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2001

6.Abdullah Çelik, Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Kalkan Matbaacılık, Ankara 2014

7.Nazlı Töre, Uluslararası Göç Hukuku, Turhan, Ankara, 2016

8.Ulaş Karan, “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı”, Editör Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013

9.Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003

10.Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Şen Matbaa, Ankara 2007

11.Müslüm Akıncı; İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan, Ankara 2008

12.Neva Övünç Öztürk, Mültecinin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin, Ankara 2015

13.Nuray Ekşi, Mültecilere ve Sığınmacılara ilişkin Mevzuat, Beta, İstanbul, s.2010

14.Hilmi Şeker, Esbabı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010

15.Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, Seçkin, Ankara, 6. Baskı, 2016

16.Tülay Yıldırım, Avrupa Birliği Mülteci Hukuku, Yetkin, Ankara, 201

17.Mürvet Ece Büyükçalık, Mülteci Hukuku’ nun Gelişimi ve Türkiye’ de Mültecilerin Sosyal Hakları, XII Levha, İstanbul, 2015

18.Sibel Yılmaz, Geçici Koruma Rejimi, Seçkin, Ankara 2016

19.Gökhan Taneri, Mülteci ve Sığınmacıların Geri Gönderilmesi İlkesi, Bilge, Ankara, 2012

20.Karen Reid, Adil Yargılanmanın Güvenceleri, Skala, İstanbul 2000

b) Makaleler:

1.Lami Bertan Tokuzlu, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’ nun Yasal belirlilik İlkesi Doğrultusunda Türk Uygulamasına Katkısı Üzerine Bir Değerlendirmehttp://dergipark.ulakbim.gov.tr/mdergi/article/view/5000194735/5000169157 Erişim, 02.12.201

2.Hilmi Şeker, “Strasbourg Yargı Kararlarında, Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, HFSA10, İBY, İstanbul, 2004

3.Bahtiyar Akyılmaz, “İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası

c) AİHM İçtihatları:

1.Suominen/Finlandiya

2.H.V/Belçika

3.25852/94/Avusturya

4.Van De Hurk Lenoble/Fransa

5.Garcia Ruiz/İspanya

6.Ruiz Torija v. /İspanya

7.Georgiadis/Yunanistan,

8.De Moor v./Belçika

9. Taxquet/Belçika

10.Hirvisaari/Finlandiya

11.Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg

12.Bozano v.Fransa

13.Saadi/İtalya

14.Doorsoon/Hollanda

15.Fox, Champell ve Hartley

16.Van der Leer v./Hollanda

17.Labita/İtalya

18.I.A./Fransa

19.Abdolkhani ve Karımnıa/Türkiye

20.Hiro Balani/İspanya

21.Erdem/Almanya

22.Perez/Fransa

23.H. v./Belgium

24.H.A.L. v. Finland

25.Neumeister/Avusturya

26.Brogan ve Diğerleri/İngiltere

27.Fox, Champell ve Hartley / B.K.

28..Shamayev ve Diğerleri–Gürcistan ve Rusya

d) Anayasa Mahkemesi Kararları:

1.B.No. 2013/1213, 4/12/2013

2.B.No. 2012/1034, 20/3/2014

3.11/11/2015 T., B.No: 2014/13044 http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/Kararlar/kbb.html (erişim, 01.12.2016)

4.Firas Aslan ve Hebat Aslan, B.No: 2012/1158, 21/11/2013

e) Danıştay ve İdare Mahkemesi Kararları:

1.D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K

2.D.9.D.17.11.1986 T. 1985/434 E.1986/3007 K

3.D.3.D. 19.12.2002 T. 2001/3496 E., 2002/4361 K.

4.D.3.D.13.01.2005 T. 2002/1760 E.2005/20 K.

5.İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

6.İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/698 E., 2016/1708 K.;

7.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/305 E., 2016/1705 K.

8.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/731 E., 2016/1579 K

9.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/744 E., 2016/1744 K.

10.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.

11.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/360 E., 2016/1728 K.

12.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

13.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/738 E., 2016/1695 K.

14.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K.

15.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

16.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/754 E., 2016/1587 K.

17.İstanbul, 1.İ.M., 2016/3026-1699 K.

F) Belgeler:

1.İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

2.İstanbul İl Göç İdaresi’ nin 23.01.2016 T. ve 647 K.

3.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 15.03.2016 T., 21791 K

4.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 05.02.2016 T., 10096 K.

5.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 24.03.2016 T., 2813 sayılı K.

1Evilene T.Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Yargı kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Türkçesi Ertuğrul Uzun, Paradigma, İstanbul 2010, s.1-2

2Yargıcın davanın olgularına ve hukuk kurallarına değinmesi yeterli midir, yoksa bu hukuk kurallarının somut olaya niçin uygulanabilir olduğunu açıklaması da gerekir mi? Bir hukuk kuralının yorumu, kabul edilebilir bir şekilde nasıl gerekçelendirilebilir? Hukuki gerekçelendirme konteksinde, hukuk kuralları, hukuk ilkeleri ile genel ahlaki norm ve değerler arasındaki ilişki nedir? Ve diğer hukuki görüşlerin gerekçelendirilmesiyle karşılaştırıldığında, yargıcın kararı için özel normlar var mıdır? Feteris, 2010, s.3

3Feteris, 2010, s.4

4Aarrinio 1986; xv-xvi; Uzun, 2016, s.18

5Aarrinio 1986; xv-xvi; Uzun, 2016, s.17

6Reid, 2000,s.135

7Hiro Balani/İspanya; Naula Mole/Catharina Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2003,s. 43

8Reid, 2000,s.136

9Suominen/Finlandiya,§36

10H.V/Belçika; Reid, 2000, s.137

1125852/94/Avusturya; Reid, 2000, s.137-140

12Van De Hurk; Reid, 2000, s.138; Lenoble/Fransa, §Perez/Fransa,§81

13Garcia Ruiz/İspanya; Osman Doğru/Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara 2012, s.847-849

14Ruiz Torija v. /İspanya; Reid, 2000, s.139; Bir dava tarafının görüşünün yargılamanın neticesi açısından belirleyici olduğu durumlarda kesin ve açık bir yanıt verilmesi gereklidir.Hiro Balani / İspanya,§27

15Georgiadis/Yunanistan; Reid, 2000, s.140; Dava ayrıntılı gerekçe verilmeden, sadece ilgili iç hukuk maddesine gönderme yapılarak karara bağlanıyorsa, özellikle de bu maddenin içeriği yeterince belirgin değilse, hakkaniyete uygun yargılama açısından ihlal oluşacaktır. H. v. Belgium/,§53; H.A.L. v. Finland,§50-51; Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013, s.252

16De Moor v./Belçika; Reid, 2000, s.140

17Başvuru No. 25852/94; Mole/Harby, 2003,s.43

18Fernando de la Rua, El recurso de…Sami Selçuk, Özlenen Hukuk, Yaşanan Hukuk; Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2001, s.76

1920.12.1989, 5.4.1994, 4.2.1994, Selçuk, 2002, s.177

20B.No. 2012/1034, 20/3/2014,§ 33 ve 34;Abdullah Çelik, Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Kalkan Matbaacılık, Ankara 2014,s.131

21İleri sürülen nedenler, taraflarca mevcut temyiz hakkını etkili bir biçimde kullanma olanağı verecek şekilde olmalıdır. Hirvisaari/Finlandiya,§ 30 son cümle

22İşte Yargıtay, olaylarla ilgili kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, statik/dinamik doğa, mantık ve gözlemlerle edinilen ve istisnası hemen hemen olmayan kesin deneyim ve hukuk kurallarına, bilimsel verilere uygun biçimde ele alınıp alınmadıklarını, boşluk çelişki, belirsizlik, kapalılık olup olmadığını gerekçe denetimini yaparak irdeleyecek, hukuksal denetim gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Selçuk, 2002, s.177

23Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg,§96

24B.No. 2013/1213, 4/12/2013,§ 54;Çelik, 2014, s.131

25Nazlı Töre, Uluslararası Göç Hukuku, Turhan, Ankara, 2016, s.237

26Bozano v.Fransa,§54; Ulaş Karan, “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı”, Editör Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013, s.197

27Saadi,§129; Doğru/Nalbant, 2012, s.393

28Van der Leer, § 27; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

29Fox, Champell ve Hartley(Esas hk),§ 40; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

30AİHM, AİHS’in 5/2 maddesinin, yakalanan her kişinin özgürlükten yoksun bırakılma nedenini bilmesi gerektiğine ilişkin temel bir güvence içerdiğini yinelemiştir. Bu hüküm 5. madde tarafından sunulan korumanın ayrılmaz bir parçasıdır: AİHS’in 5/2 maddesi gereğince, yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama sade ve teknik olmayan bir dille bildirilir ki, bu suretle sözkonusu kişi, AİHS’in 5/4 maddesi uyarınca uygun görmesi halinde, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında mahkemeye başvurabilir. İletilen bilginin içeriğinin ve çabukluğunun yeterliliği her davanın özel koşullarına göre değerlendirilmelidir. AİHM, somut davada başvuranları 2. paragrafın yararlarından mahrum bırakmanın gerekli olmadığını; zira 4. paragrafın yakalanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler ile tutuklanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler arasında ayrım yapmadığını kaydetmiştir (bkz, Shamayev ve Diğerleri–Gürcistan ve Rusya, no. 36378/02).AİHM, Hükümet’ten başvuranlara tutuklanma nedenlerinin bildirilip bildirilmediğine ilişkin görüş belirtmesi ve görüşünü destekleyecek ilgili belgeleri sunması yönünde açıkça talepte bulunduğunu kaydetmiştir. Ancak, Hükümet bunu gerçekleştirmemiştir. Hükümet’ten gelen bir yanıt olmaması ve başvuranlara devam eden tutukluluklarının nedenleri konusunda bilgi verildiğine ilişkin bir belgenin dava dosyasında mevcut olmaması nedeniyle, AİHM, başvuranların 23 Haziran 2008 tarihi itibariyle olan tutukluluklarının nedenlerinin, ulusal makamlar tarafından başvuranlara bildirilmediği sonucuna varmıştır. Abdolkhani ve Karımnıa /Türkiye, Başvuru No: 30471/08, 22 Eylül 2009; http://www.aihmiz.org.tr/?q=tr/content/karimnia-karari Erişim 02.12.2016

31Fox, Champell ve Hartley(Esas hk),§ 40; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

32Brogan ve Diğerleri,§ 62; Doğru/Nalbant, 2012, s.395

33Neumeister/Avusturya, §4; Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003, s.238-239

34Labita/İtalya;§162-164;Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Şen Matbaa, Ankara 2007,s.170

35I.A./Fransa,§108; Erdem/Almanya,§ 43; Dutertre, 2007,s.170

36Akyılmaz, 2004/a, “idari İşlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”; Müslüm Akıncı; İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan, Ankara 2008, s.261-262

37Neva Övünç Öztürk, Mültecinin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin, Ankara 2015, s.494-495

38Sınır dışı kararının hangi gerekçelerle verilebileceğinin mevzuatta belirtilmeli, idari bir tasarruf olan sınırdışı işlemlerinin temyize tabi tutulması sağlanmalı.. İltica ve Göç Alanındaki Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Eylem Planı 4.10; Nuray Ekşi, Mültecilere ve Sığınmacılara ilişkin Mevzuat, Beta, İstanbul, s.2010,s.164

39Kaya, C; Öztürk, Mültecinin, s.495

40Bahtiyar Akyılmaz, “İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası”, s.11

41Latournerıe(R),AGE.,S.106; Yayla, 346; Hilmi Şeker, Esbabı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010, s.578

42Öztürk, Mültecinin, s.495

43Olumsuz kararın tebliğinde kararın maddi gerekçeleri ile hukuki dayanakları da belirtilir. Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, Seçkin, Ankara, 6. Baskı, 2016, s.339

44“Bir hukuk yolunun AİHS’in 13. maddesi gereklerini yerine getirmesi için hem kanuni olarak hem de uygulamada etkili olması zorunludur. Somut davada ulusal makamlar, başvuranların geçici sığınma taleplerini değerlendirmeyerek, sözkonusu taleplerin değerlendirilmeme nedenlerini kendilerine tebliğ etmeyerek ve Hasköy Emniyet Müdürlüğü’nde adli yardım almalarına izin vermeyerek, başvuranların, AİHS’in 3. maddesi kapsamındaki iddialarını 1994 yönetmeliği ve 57 sayılı genelgede öngörülen geçici sığınma prosedürü çerçevesinde dile getirmelerini engellemiştir. Ayrıca haklarında alınmış olan Irak ya da İran’a sınırdışı etme kararları kendilerine tebliğ edilmediğinden, başvuranlar sözkonusu kararların iptali için idari ya da adli mercilere başvuramamıştır. Türkiye’den muhtemel sınırdışı edilmelerinin nedenleri de kendilerine tebliğ edilmemiştir. Her halükârda, idare mahkemesinin ayrıca bir yürütmeyi durdurma kararı vermemesi halinde, sınırdışı etme kararlarının iptali için yapılan başvuruların işlemi durdurucu etkisi bulunmaması nedeniyle, Türkiye’deki sınırdışı etme davalarındaki yargı denetimi etkili bir hukuk yolu olarak görülemez. Yukarıda belirtilenler ışığında AİHM, somut dava koşullarında başvuranların, İran ya da Irak’a sınırdışı edilmelerinin AİHS’in 3. maddesine aykırı sonuçlar doğuracağı yönündeki iddialarının yetkililerce hiç incelenmemiş olması nedeniyle, sözkonusu maddeye dayalı şikâyetleri ile ilgili olarak başvuranlara etkili ve erişilebilir bir hukuk yolu tanınmadığına karar vermiştir. Bu nedenle AİHS’in 13. maddesi ihlal edilmiştir.” Abdolkhani ve Karımnıa /Türkiye, Başvuru No: 30471/08, 22 Eylül 2009

45Lami Bertan Tokuzlu, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’ nun Yasal belirlilik İlkesi Doğrultusunda Türk Uygulamasına Katkısı Üzerine Bir Değerlendirmehttp://dergipark.ulakbim.gov.tr/mdergi/article/view/5000194735/5000169157 Erişim, 02.12.2016

46Tülay Yıldırım, Avrupa Birliği Mülteci Hukuku, Yetkin, Ankara, 201,s.64

47İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 13.07. 2016 T., 2016/731 E., 2016/1570 K.; 21.09.2016 T., 2016/744 E., 2016/1744 K.; 21.09. 2016 T., 2016/360 E., 2016/1728 K.; 09.09. 2016 T., 2016/418 E., 2016/1693 K; 09.09. 2016 T., 2016/504 E., 2016/1697 K.; 09.09. 2016 T., 2016/738 E., 2016/1695 K.

48Oberdroff, s.297; Yaşar,116; Şeker, 2010, s.598

49D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K.; Şeker, 2010, s.581

50D.9.D.17.11.1986 T. 1985/434 E.1986/3007 K.; Şeker, 2010, s.591

51D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K.; Şeker, 2010, s.581

52D.3.D. 19.12.2002 T. 200173496 E., 2002/4361 K.;D.3.D.13.01.2005 T. 2002/1760 E.2005/20 K.; Şeker, 2010, s.592

53“ …105 numaralı giriş damgasının sahte olabileceğinden kuvvetle şüphelenildiği ve hakkında resmi belgede sahtecilik suç şüphesiyle ilgili adli işlem yapılıp ülkemizden illegal çıkış teşebbüsü ettiği anlaşılmıştır. Ayrıca göç-net giriş-çıkış sorgulamasında 15.01.2016 tarihli çıkış kaydından sonra herhangi bir giriş kaydına rastlanmadığından illegal giriş yaptığı tespit edilmiştir. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununa göre yapılan değerlendirme sonucunda 54. Maddenin birinci fıkrasının (d,h) gereği sınır dışı edilmesini, 57. Maddenin ikinci fıkrası gereği, Türkiye’ye giriş ve Türkiye’ den çıkış kurallarını ihlal ettiği kamu düzenini tehdit ettiği, kaçma kaybolma riski bulunduğundan dolayı sınır dışı etmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasını ve 48 saat içinde Geri Gönderme Merkezine yerleştirilmesini…”İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

54“…dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile davacının ifadesinden, davacının sahte pasaport kullanmak suretiyle sahtecilik fiilini işlediği…” İstanbul…İ.M., 2016/3026-1699 K.

55Tipikliği göz ardı eden ve yeterli yasal temellere yaslanmayan ve tekrara düşen gerekçe, standartlarla çelişen ciddi bir sapmadır. Hilmi Şeker, “Strasbourg Yargı Kararlarında, Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, HFSA10, İBY, İstanbul, 2004, s.22-23

56“…kaçma kaybolma riski bulunduğundan dolayı sınır dışı etmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasını ve 48 saat içinde Geri Gönderme Merkezine yerleştirilmesini…”İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

57Karşı Oy; İstanbul…İ.M., 2016/3026-1699 K.

58İstanbul…İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

59“Olayda davacının Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde bulunmadan evlilik dışı ilişki nedeniyle çocuğunun olduğu, çocuğun babayla kişisel ilişkisinin davacı tarafından ortaya konulmadığı, 10-15 aylık bir çocuğun en fazla anne şefkatine muhtaç olduğu, çocuğun üstün yararını haklı gösterecek somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı çocuğun üstün yararının anne ile beraber olacağı dikkate alındığında davalı idarece insani ikamet izin talebinin reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” İstanbul … İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/698 E., 2016/1708 K.; “Olayda davacının Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde bulunmadan evlilik dışı ilişki nedeniyle çocuğunun olduğu, çocuğun babayla kişisel ilişkisinin davacı tarafından ortaya konulmadığı, 3-4 aylık bir çocuğun en fazla anne şefkatine muhtaç olduğu, çocuğun üstün yararını haklı gösterecek somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı çocuğun üstün yararının anne ile beraber olacağı dikkate alındığında davalı idarece insani ikamet izin talebinin reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” İstanbul … İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

60İstanbul İl Göç İdaresi’ nin 23.01.2016 T. ve 647 Sayılı sınır dışı etme ve idari gözetim kararı.

61Mürvet Ece Büyükçalık, Mülteci Hukuku’ nun Gelişimi ve Türkiye’ de Mültecilerin Sosyal Hakları, XII Levha, İstanbul, 2015, s.155

62İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/305 E., 2016/1705 K.

63İrdelediğimiz 13 kararın 2 adeti karşı oy içermektedir. Bu yaklaşık %15 lik bir orana tekabül etmektedir.

64İstanbul İl Göç İdaresi, 23.01.2016 T. ve 647 K

65İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

66Sibel Yılmaz, Geçici Koruma Rejimi, Seçkin, Ankara 2016, s.210

67“resmi belgenin düzenlenmesinde Yalan Beyanda Bulunmak Suçu’ nun oluşabilmesi için, beyanda bulunan kişinin bu beyanının yalan olduğunun ilgili makamlarca tespit edilmesi gerektiği…”İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

68“parmak izinin neye göre yapıldığının açık olmadığı, dolayısıyla davacının bu suçu işlediğinin sabit olmadığı, davacının kamu düzeni ve güvenliği açısından ne şekilde tehdit oluşturduğunun davalı idarece somut olarak ortaya konulmadığından, davacının 6458 Sayılı Yasanın 54/1-(d) bendi uyarınca sınır dışı edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

69 öte yandan Türk vatandaşı ile evli olan davacının, Ülkemizde ailesiyle birlikte ayrılmaz bir bağ oluşturduğu, eşinin yanında olmasının gerekliliği ve önemi de göz önüne alındığında Türkiye’ de kalışının engellenmesi halinde eşi ile olan bağlarının kopması ve kendisi ile eşinin hayatının zarar göreceğinden davacının sınırdışı edilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

70Karşılaştırma için Bkz; 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

71İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K.

72“Yapılan mülakat sonucunda elde edilen verilerin yeteri derecede açık olmaması durumunda bir inanırlık değerlendirilmesinin yapılması ve kişinin içinde bulunduğu korkunun makul olup olmadığının ve buna bağlı bir risk değerlendirmesinin yapılmasını gerekli kılacaktır.” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K. Ancak bu risk değerlendirmesine yarayan nesne ve argümanın izine rastlamak mümkün değildir.

73Doorson/Hollanda; C.M. Chinkin, a.g.m.,s.77; İnceoğlu,2002, s.290-293

74İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

75“ ayrıca davacının üst aramasında çıkan ve 0.4 gram ağırlığında bulunan maddenin uyuşturucu madde olup olmadığı hususunda davalı idarece açık ve net bir tespit ve analizin yapılmadığı anlaşılmaktadır” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

76“uyuşmazlık konusu olayda, davacının Suriye uyruklu olduğu ve ülkesinde yaşanan savaş ortamına bağlı olarak can ve mal güvenliğinin bulunmaması..” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

77İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/754 E., 2016/1587 K.

7811/11/2015 T., B.No: 2014/13044 http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/Kararlar/kbb.html (erişim,01.12.2016)

79Firas Aslan ve Hebat Aslan, B.No: 2012/1158, 21/11/2013,§ § 30, 64; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ § 139,141

80.”..Laboratuvarından alınan…Hbs Ag testleri pozitif çıktığından bulaşıcı hastalığı olduğu, …sorgusunda herhangi bir giriş kaydına rastlanmadığından ülkemize illegal giriş yaptığı….sorgulamasında C-120, Ç-135, tahdit kayıtlarına rastlandığından giriş kurallarını ihlal ettiği….kamu sağlığını tehdit ettiği, kaçma ve kaybolma riski bulunduğundan… sınır dışı edilmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasına…” İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 24.03.2016 T., 2813 sayılı Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararı

81İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/744 E., 2016/1744 K.

82AHİM kesin olarak kişinin iade edilmesi halinde işkence ya da gayri insani ya da küçük düşürücü muameleye maruz kalacağına ilişkin, gerçek tehlikenin bulunduğu yönünde “esaslı nedenlerin” varlığı halinde maddenin uygulanacağı yönünde karar verilmiştir. Rölh, a.g.m.17; Gökhan Taneri, Mülteci ve Sığınmacıların Geri Gönderilmesi İlkesi, Bilge, Ankara,2012,s.180

83“ … ismine kayıtlı G-87(Genel Güvenlik)tahdit kaydının olduğu.. İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 15.03.2016 T., 21791 sayılı Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararı

84İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/738 E., 2016/1695 K.

85A. And K. v. Turkey (Başvuru No. 14401/88)

86Mahkemesi benzer başka bir kararı için bkz. 2009/1980 E., 2010/1776 K., KT. 29.09.2010. “Formalite evliliği yapıldığı gerekçe gösterilerek ikamet izni iptal edilen Romanya vatandaşı hakkında evliliğin formalite nitelik taşıdığı hususunun açık ve net bir şekilde ortaya konulmadığı ve bu nedenle ikamet izninin kısaltılması ve yurt dışına çıkış yapılmasına yönelik işlemin hukuka aykırı olduğu[…].” Tokuzlu, yabancılar, s.1071

87İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.

88“…Davalı idare elemanlarınca, davacının evliliğinin ikamet izni alabilme amacıyla yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla davacı ve eşi ile yapılan mülakatların tutanak altına alınması gerektiği, davacının aile ikameti olarak belirttiği adreste yapılan tahkikatta davacının oturduğu apartmandaki apartman yöneticisinin, kapıcının, davacının komşularının ve mahalle muhtarının ifadeleri alınıp tutanak altına alınarak davacının evliliğinin ikamet izni alabilme amacıyla yapılıp yapılmadığının açık ve net biçimde ortaya konulması gerekmektedir…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.,§8

89İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 05.02.2016 T., 10096 sayılı K.

90Ankara 1. İdare Mahkemesi de G-87 güvenlik tahdit kodu ile ilgili birkaç davada davacının nesnel durumuna göre değerlendirme yapılması gerekirken, somut bir gerekçeye dayanmaksızın işlem tesis edildiği için ilgili işlemin iptaline karar vermiştir. Tokuzlu, Yabancı, s.1088; Tahdit koduna dayalı işleme karşı dava açıldığında ise ilgili kodun hangi gerekçe veya bilgilere dayalı olarak konulduğu konusunda Mahkeme’ye herhangi bir bilgi verilmemektedir. Tokuzlu, Yabancı, s.1089

91 İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/360 E., 2016/1728 K.

92Tokuzlu 54 ve 64 madde uygulamalarının tahditler üzerinden geliştiğini belirler. Bakınız benzer örnekler için, Tokuzlu, Yabancılar, s.1086-1087

93“…bu durumda usulüne uygun şekilde aldığı ikamet iznine dayalı olarak ülkede kalmakta olan davacının menfaat karşılığında yabancı uyruklu başka bir şahsın iş ve işlemlerini yürüttüğünün, idare elemanları tarafından, davacının yabancı uyruklu olduğu hususu dikkate alındığında tercüman bulundurulmaksızın- düzenlenen 30.03.2016 tarihli tutanak dışında başkaca ifade, bilgi, belge, görüntü vs. İle somut bir şekilde ortaya konulmadığı…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/731 E., 2016/1579 K.,§9 Bu yaklaşım tarzı, tutanağın dile egemen olmayan veya dil bilmeyen yabancıların durumuna ilişkin tutanakların tercüman olmaksızın tutulmaması gerektiğini belirterek, tutanağın dil üzerinden uyması gereken eşiği hayli yükseltmektedir. Yükselen eşik, standartlarla uyumsuz tutanakların, sınır dışı edilme işlemine dayanak yapılsa bile işlemi taşıma ve yaşatma kapasitesinden yoksun olduğunu ima etmektedir. Bu gerekçe-dil-kanıt ilişkisi üzerinden gelişecek, bir gerekçesizlik motifi açısından önemsenmelidir.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK

Otorite İtaat İster : Çıplak Arama

$
0
0

Çıplak arama ve/ veya iç beden araması, hapishanelerle ilgili belki de en çok tartışılan konulardan birisidir. Söz konusu aramalar, insan onuruna saygı ve işkence yasağı çerçevesinde çokça gündeme gelse ve eleştirilse de ne yazık ki birçok ülkede uygulanmaktadır. Türkiye bu ülkelerden biridir. Gezi protestoları sırasında tutuklanan kişilerin deneyimleri üzerinden, bir dönem medyanın ilgisine nail olan çıplak arama konusu, son dönemlerde, zorla sevklerdeki artışla birlikte, insan hakları örgütlerinin ve ilgili kurumların gündemine daha fazla girmiştir.1

Çıplak Arama; Neden, Nasıl?

Hapishane sisteminin ideali olur mu sorusu bir yana, olması gereken mahpusların dışarıdakine en yakın şartlarda yaşamasıdır. Bu çerçevede mahpusların seyahat özgürlüğünün kısıtlanmasına yetecek kadar güvenlik uygulamaları yeterlidir. Ancak pratikte başka bir tablo ile karşı karşıya olduğumuz açıktır. Dışarıdaki yaşam koşullarına en yakın olanakların sağlanmasının aksine mahpusun her zaman hapishanede olduğunun hissettirilmesi, dışarıdaki yaşamdan olabildiğince koparılması, yeterli olandan çok daha fazla ve abartılı güvenlik uygulamalarının hayata geçirilmesi söz konusudur. Bir mahkeme kararıyla hüküm giymiş kişi, buna yönelik bir takdir yetkisi olmayan hapishane idaresi, yani idari bir kurum tarafından bir kez daha cezalandırılabilmekte, kişi tutukluysa henüz bir mahkeme kararıyla “suçluluğu” tespit olmamışken, hakkında hapishane idarelerince hakkında hüküm verilebilmektedir. Çıplak arama bu tür uygulamaların başında gelmektedir.

Çıplak arama bir mahpusun hapishaneye ilk girişinde yapılan aramadır. Daha önce kolluk görevlilerinin denetimine girmeyle beraber üst araması yapılmış olan kişiler, bir de hapishanede aramadan geçirilir. Bu arama uygulamaları ayrıntılarda değişiklikler gösterse de genel olarak mahpusun ayrı bir odaya alınması ve soyunmasının istenmesi şeklinde uygulanmaktadır. Bu arama işlemi infaz koruma memurları tarafından gerçekleştirilmekte ve mahpusun iç çamaşırları da dahil olmak üzere kıyafetlerini tamamen çıkarması talimatı verilmektedir. Uygulama sırasında iç beden araması da yapılabilmektedir. İç beden araması elle arama şeklinde olabileceği gibi mahpusa “otur- kalk, ıkın” gibi talimatlar verilmesi suretiyle de aramanın gerçekleştirildiği durumlar söz konusudur.

Yasa uygulayıcılar farklı saiklerle çıplak arama gerçekleştirse de çıplak arama kurumun kendisi, güvenlik sağlamaktan farklı amaçlara hizmet etmektedir. Birçok hapishanede rutin bir uygulama haline gelen, mahpus kaydı yapar gibi gerçekleştirilen çıplak aramanın amaçlarından birisi otorite kurma ve cezalandırmadır. Mahpusa sürecin başındayken artık hapishanede olduğu ve itaat etmesi gerektiği empoze edilir Son derece onur kırıcı bir uygulama olarak çıplak arama kişi üzerinde hapishane idaresinin yaptırım gücünün ve bu gücün boyutlarının bir kanıtı olarak uygulanagelmektedir. Aynı zamanda yargısal bir kurum olmayan idarelerin, hüküm verebilirliğinin, hakkında zaten bir mahkeme kararı olan mahpusların ek olarak “cezalandırılabildiğinin” en açık göstergelerinden birisidir. Hatta tutuklular söz konusu olduğunda, çıplak arama, henüz hakkında sadece suç şüphesi bulunan kişiyi de cezalandırmaya muktedir bir idari gücün infaz sistemlerinde var olabildiğine işaret etmektedir. “Potansiyel suçluluk” dahi bu yolla cezalandırılmaktadır.

Burada çıplaklığın kullanılmasının tek başına güvenlikle açıklanmasına imkân yoktur. Çıplaklık kişinin otorite karşısında yalnız ve her şeyden yoksun kalmış oluşunu ifade edebilmektedir. Çıplak aramaya maruz bırakılma sadece kıyafetlerden, eşyalardan arınma olarak nitelendirilmemelidir. Kişilerin, içinde oldukları ve yetiştikleri toplumun yapısına göre değişmekle beraber, başkası önünde, irade dışında soyunma kimlikten soyundurulma anlamına gelebilmektedir.

Türkiye hapishanelerinde mahpuslarca “hoş geldin dayağı” olarak ifade edilen, hapishaneye ilk gelişte sıkça karşılaşılan fiziksel işkence uygulamaları zaman zaman gündeme gelen bir konu olmuştur. “Kaba dayak”, “darp” şeklinde de ifade edilen fiziksel işkence günümüzde varlığını sürdürse de ceza infaz sistemlerindeki modernleştirmenin ve gelişen tepkilerin/ protestoların etkisiyle başka işkence biçimleriyle yer değiştirmiş durumdadır. Özellikle ilk girişte, daha en baştan mahpuslarla otoriter bir ilişki kurmak amacıyla yapılan “kaba dayak” uygulaması, ince, görünürlüğü az, büyük oranda mevzuata sıkıştırılabilmiş bir uygulama olarak çıplak şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Bu durum yaşanan hak ihlallerini değil, olsa olsa hak ihlallerinin görünürlüğünü azaltabilecek niteliktedir. Kişiden kişiye değişmekle beraber bir çıplak aramanın çoğu zaman etki ve sonuçları daha fazla olmasına karşın, yasa uygulayıcılar güvenlik kaygısı ve bu kaygılarla inşa edilmiş mevzuat üzerinden çıplak aramayı haklı ve meşru olarak öne sürme imkanı bulabilmektedir. Kaldı ki bu tür işkence biçimlerinin her zaman bedene fiziksel müdahaleyi gerektirmemesi de ortaya çıkması, raporlanması, adli işlemlere konu olması bakımından, zorluklar meydana getirmektedir.

İşkence Yasağı Bağlamında Çıplak Aramanın Hukuki Niteliği

İşkence yasaklarına yer veren sözleşmelere geçmeden önce, kısaca kötü muamele ile işkence ayrımına değinmek ve bu çerçevede bir tanımlama yapmak gerekmektedir. İşkence, kötü muamele türlerinden biri olarak görülmekle beraber, kötü muameleden farklıdır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 9 Aralık 1975 tarihinde kabul ettiği 3452 (XXX) sayılı Karar’ının 1. Maddesinde, işkence; acımasız, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içeren şekli olarak, tanımlanmıştır. AİHM de işkence ile diğer kötü muamele türleri arasındaki ayırımın “yapılan eziyetin yoğunluğundaki fark” temelinde olması gerektiğini belirtmiş, ayrıca kişinin erkek ya da kadın veya beden yapısının güçlü ya da zayıf olmasına bakılmaksızın, objektif ölçülerde yeterli şiddette acı veren eylemlerin işkence olarak kabul edileceğini, ifade etmiştir.2 İşkencenin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde ise işkence şu şekilde tanımlanmıştır:

Sözleşmenin amaçlarına göre, işkence terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren fiil anlamına gelir.”

İşkence ve kötü muamele ayrımı bu yazının ana konusu olmadığı için kısa geçilmiştir. Ancak yukarıdaki kısa değiniden ve uluslararası hukukta kabul edilen işkenceye dair tanımdan anlaşılacağı gibi, çıplak arama bir işkence biçimidir ve özü itibariyle hukuka aykırı niteliktedir.

Uluslararası hukukta işkence ve kötü muamele açıkça yasaklanmıştır. İşkencenin yasaklandığı temel metinlerin başında İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gelmektedir. Bildirge’nin 5. maddesinde hiç kimseye işkence yapılamayacağı, zalimce, insanlık dışı veya onur kırıcı davranışlarda bulunulamayacağı ve ceza verilemeyeceği ifade edilmiştir. Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü’nün “İşkence yasağı” kenar başlıklı 6. maddesinde ise, her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimsenin, işkenceye veya zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamayacağı, düzenlenmiştir. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de işkence ve kötü muamele yasaklanmış, sözleşmenin 3. maddesinde hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.

İşkence yasağına uluslararası mevzuatta istisnasız olarak yer verilmiştir. Bir başka deyişle hiçbir hal ve durumda, hiç kimseye işkence yapılamaz. İşkencenin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında hiçbir istisnai durumun işkence için gerekçe gösterilemeyeceği belirtilmek suretiyle bu husus hüküm altına alınmıştır. Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü ’nün 6. maddesinde ise hiç bir durumun, işkenceyi veya diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muamele veya cezayı haklı göstermek için ileri sürülemeyeceği düzenlenmiştir. Haliyle çatışma veya savaş durumları, olağanüstü haller vs. işkenceyi haklı kılamaz.

İşkence yerel mevzuatta da açık şekilde yasaklanmıştır. Anayasa’nın 17 maddesinde kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, kişilerin tıbbi zorunluluklar ile kanunda yazılı haller dışında, vücut bütünlüğüne dokunulması yasaklanmıştır. Devamında ise işkence ve kötü muamele yasağına yer verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nda işkence suçtur. Yasa’nın 94. maddesinin ilk fıkrasında tanımlanmış ve söz konusu fiili gerçekleştiren kişi ya da kişilere hapis cezası verileceği öngörülmüştür. Buna göre kamu görevlilerinin bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, yol açacak davranışlar işkencedir. Yasa maddesinin devamında, eylemin çocuğa ya da kendisini beden ve ruh bakımından savunamayacak durumda olan kişiye veya hamile bir kadına karşı işlenmesi ile cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi durumu ağırlaştırıcı sebep olarak belirtilmiştir.

Bir mahpusun güvenlik görevlilerinin önünde, soyunmasının istenmesi, makat, vajina gibi organlarının elle ya da “otur kalk, ıkın” talimatları verilmesi suretiyle, aranması, kişinin gerek fiziksel gerekse de manevi olarak istismarı anlamına gelmektedir. İnsan onuruna aykırıdır ve kişinin bedenine yönelik bir müdahaledir. Yaşadıkları çıplak arama deneyimini kamuoyu ile paylaşan kimi mahpuslar, bu vakalardan çok etkilendiklerini, ciddi travmalar yaşadıklarını belirtmektedirler. Örneğin Sincan Kadın Kapalı Hapishanesi’nden bize yazan Z., Gebze’den Sincan’a istemi dışında sevk edildiğinde, zorla ve asker eşliğinde çıplak aramaya maruz kaldığını, birkaç gün bu durumun etkisini üzerinden atamadığını belirtmiştir.

Gerek uluslararası hukukta gerek yerel hukukta tanımlanan işkence kavramı ele alındığında, çıplak arama ve iç beden aramasının işkence olarak ele alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de hapishanelerde yapılan çıplak aramalara ilişkin başvuruları işkence ve kötü muamele yasağını düzenleyen AİHS 3. madde bağlamında değerlendirmektedir.

AİHM Kriterlerinde Çıplak Arama

Uluslararası hukukta, özelde AİHS’te işkence ve kötü muamele, dolayısıyla çıplak arama yasaklanmış olmasına karşın, AİHM kimi kararlarında, belli hal ve şartlarda çıplak arama veya iç beden aramasının yapılabileceğini kabul etmektedir. Çıplak ve iç beden aramasının bazı kriterler üzerinden tartışmalı hale getirilmesi, kabul edilebilir olarak görülmesi, doğru değildir. AİHM’in bu tür kararlar vermesi yanlış algılar yaratabilmekte ve yüksek sözleşmeci devletlerin işkence yasağı ihlali gerçekleştirmesine, alabildiğine kapı aralamaktadır. Bu kararlar AİHM’in insan hakları konusundaki düzeyini göstermektedir ve eleştirilmelidir.

Ancak aralarında Türkiye’nin de olduğu birçok devlet AİHM’in belirlediği kriterlere de uymaksızın, çıplak arama gerçekleştirebilmektedir. Bu nedenle AİHM kriterlerini tartışmak, gündeme getirmek, yine de anlamlıdır. AİHM kriterlerinin uygulanması durumunda çıplak aramanın tamamen ortadan kalkmasa da azalabilir ve istisnai bir uygulama haline gelebilir.

AİHM kriterlerine geçmeden önce, kısaca, Anayasa’nın 90 maddesine, bu vesileyle AİHS’nin ve AİHM içtihatlarının yerel mevzuattaki yerine, değinmekte fayda vardır. Söz konusu Anayasa hükmünde, usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, belirtilmiştir. Ayrıca usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır. Haliyle AİHS de dahil olmak üzere, Türkiye devletinin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve AİHM içtihatları kanun hükmündedir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin AİHS ve diğer hükümleri ile AİHM içtihatları ile yere mevzuattaki kanun hükümleri karşı karşıya geldiğinde, uluslararası sözleşmeler çerçevesinde hareket edilmelidir.

AİHM’in kriterlerine geri dönülecek olursa; bu kriterleri bulabildiğimiz kararlardan biri Van der Ven v. Hollanda kararıdır. Söz konusu vakada, başvurucu yüksek güvenlikli hapishanede kalan bir hükümlüdür. Söz konusu hapishaneye tutuklulara ilişkin oluşturulan istihbarat biriminin firar riskini raporlaması üzerine sevk edilmiştir. Haftalık ve bazen daha sık aramaya maruz kalınması (iç aramayı da kapsar şekilde), hatta dış dünya ile hiçbir iletişim kurmadığı durumlar da bile üst araması yapılması nedeniyle AİHM’e başvurulmuştur. Hollanda Devleti Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali iddiasına karşılık olarak, 1980’li ve 1990’lı yıllarda, sık sık meydana gelen ateşli silahlar, bıçaklar ya da bu benzer aletlerle rehin almaları da kapsayan çok fazla sayıda firar meydana gelince, yüksek güvenlikli cezaevi ihtiyacının arttığını belirtmiş, aramalar da dahil yüksek “güvenlik önlemlerini” toplumu koruma kaygısına dayandırmıştır. Ancak AİHM sistematik arama için hükümetin sunduğundan daha fazla gerekçe olması gerektiğini belirtmiş ve AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 3 Söz konusu kararda AİHM tarafından sistematik aramanın, belli durumlarda da olsa, yapılabileceğinin kabul edilmiş olması eleştirilmelidir. Zaten sürekli denetim altında olan bir mahpusun, sistematik olarak aranması, herhangi bir şekilde gerekçelendirilemez. Ancak bu kararın önemi, Hollanda Devleti’nin genel tehlikelerden ve toplumu koruma kaygılarından bahsetmesine karşın AİHM’in ihlal kararı, vermiş olmasıdır. Özellikle başvurucunun, hakkında firar riskine ilişkin rapor verilen biri olması çarpıcıdır.

Başka bir takım kararlarda ise AİHM çıplak aramaların kabulü için güvenlik nedeniyle gerekli, haklı ve zorunlu nedenlere dayandığını ortaya koyan, insan onuruyla bağdaşır nitelikte unsurların olması gerektiğini belirtmiştir. Örneğin Mahkeme Wieser v. Avusturya kararında insan onuruna saygılı ve meşru bir amaca uygun bir şekilde yapılan aramaların 3. maddeye aykırı olmayabileceğini ifade etmişse de ihlal kararı vermiştir. Başvurucu kolluk tarafından yakalandığı sırada, çıplak aramaya maruz kalmıştır. Başvurucunun yerel mercilere yaptığı şikayetleri, ağır suçların isnat edilmesi, kolluğun yakalamak için geldiği sırada bıçak çekilmesi gibi gerekçelerle sonuçsuz bırakılmıştır. Hükümet, AİHM önündeki başvuruda, benzer argümanlar üzerinden kendisini savunmuş ve çıplak aramanın çok kısa sürdüğünü vurgulamıştır. Mahkeme ise çıplak arama yapılabilmesi için hapishane güvenliğinin korunması, suç veya kargaşanın önlenmesi gibi gerekliliklerin olması gerektiğini belirttikten sonra, devletin güvenlik ile ilgili, çıplak aramayı haklı ve gerekli gösteren hiçbir argüman ileri süremediği gerekçesiyle 3. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.4

AİHM, çıplak aramaya dayanak olarak sunulan gerekçenin, maruz kalan kişiler bakımından somutlanması, “zorunluğun” özelleştirilerek açıklanması gerektiğini belirtmektedir. Bir başka deyişle, Mahkeme’ye göre genel bir risk hali, soyut bir firar ihtimali ve sadece mahpusun yargılandığı suçun tipiyle ilgili düşünceler çıplak aramayı haklı gösteremez. Pawel Pawlak kararında tehlikeli tutuklu olarak sınıflandırılan başvurucu bir dönem tekli hücrede tutulmuş, başka bir takım “güvenlik önlemlerinin” yanı sıra, sistematik çıplak arama ve makat aramasına maruz kalmıştır. Hükümetin, itibara saygı ilkesine uygun, ayrı odada, aynı cinsiyetten görevlilerce arama yapıldığını, belirtmiş olmasına karşın ihlal kararı verilmiştir. AİHM bu kararında, hapishane düzenini bozma ve kaçma riskinin somut gerekçelerle desteklenmediğini, somut güvenlik ihtiyacının, başvurucunun davranışlarıyla ilgili spesifik şüpheye dayandırılmadığını ve başvurucuyu aşağılamaya yönelik bir niyetin yokluğunun bu ihlali haklı gösteremeyeceğini ifade etmiştir. 5

http://grekokatolicy.pl/?the-college-application-essay The College Application Essay Yerel Mevzuatta Çıplak Arama

Hapishanelerde aramaların nasıl yapılacağına dair düzenlemeye, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 36. maddesinde rastlamak mümkündür. Mahpusların koğuş ve hücrelerinde, üstlerinde ve eşyalarında her zaman arama yapılabileceğinden bahsedilmiştir. Yasa’nın geri kalan maddelerinde çıplak aramaya dair, herhangi bir hükme rastlanmamaktadır.

İnsan bedenine müdahaleyi gerektiren, cinsel şiddet ve işkence tanımları açısından tartışılan çıplak aramaya dair, düzenlemeye tüzükte yer verilmiştir. Bu durumun kendisi, başlı başına hukuka aykırı niteliktedir. Çıplak arama, kişilerin temel hak ve özgürlükleriyle doğrudan ilişkilidir. Anayasa’nın 13. maddesindeki açık hüküm gereği, temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu anlamda çıplak aramanın tüzükte düzenlemesi Anayasa’nın 13. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.

Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 46. Maddesi, yukarıda bir kısmı paylaşılan, uluslararası düzenlemelere ve AİHM içtihatlarına aykırı niteliktedir. 46. maddenin 2. Fıkrasında, hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak eşya, bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi halinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında arama yapılabileceği, ifade edildikten sonra, bu aramanın nasıl yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu tüzük maddesinin uygulamada, pek çok kez dışına çıkılmaktadır. Ancak, bunlara değinmeden önce, maddenin kendisini tartışmak gerekmektedir.

Her şeyden önce, makul şüphe kavramını tartışmak gerekmektedir. Şüphenin “makul” sayılabilmesi için, mevcut olgu ve bulguların “tarafsız bir gözlemciyi, kişinin suçu işlemiş bulunmasının mümkün bulunduğu hususunda ikna etmeye yetecek ölçü ve nitelikte bulunması” yeterlidir.6 Genelde kullanılan şekliyle dışardan bakan, sıradan/ makul insanın duyacağı şüphedir. Kanun uygulayıcılar tarafından farklı farklı yorumlanabilen, soyut nitelikteki makul şüphe kavramı, içerisinde birçok risk barındırmaktadır. Çıplak arama gibi insanın temel hak ve özgürlükleriyle yakından ilgili bir fiilin, makul şüphe dayanak yapılarak gerçekleştirilebilmesi, keyfiliğe mahal vermek anlamına gelmektedir.

Uygulamada, sadece, mahpusun hüküm giydiği suç tipi üzerinden, makul şüpheye varılabilmektedir. Çoğu zaman, gerekçesiz bir şekilde, yer yer cezalandırma ya da mahpusun hapishanede olduğu hissini arttırma amaçlı, çıplak arama gerçekleşebilmektedir. Hatta bu durum, masumiyet karinesinin de ihlal edilmesiyle beraber, tutuklular için geçerli olabilmektedir. Bir mahpus uyuşturucu ile ilgili fiillerinden yargılanıyorsa ya da siyasi bir mahpus söz konusu ise hapishane idareleri makul şüphenin var olduğu kanısına, daha en baştan varabilmektedir.

Kaldı ki Tüzük 46. Maddenin 2. Fıkrasında bu keyfilik katmerlenmiş ve çıplak arama uygulaması, hapishane idarelerinin kararına bırakılmıştır. Bir başka ifadeyle, mahpusun üzerinde yasak eşya bulundurduğuna ilişkin, makul şüphe olup olmadığına, bağımsız ve yargısal olmayan bir kurum karar vermektedir.

Uygulamalar

Tüzük’te yer alan düzenleme, hukuka aykırı nitelik taşımakla birlikte, söz konusu düzenlemenin bile sık sık dışına çıkılabilmektedir. Örneğin, son dönem, mahpusların Ceza İnfaz Sisteminde Sivil Toplum Derneği’ne yaptığı, çıplak aramalarla ilgili başvuruların çoğu, mahpusların bir hapishaneden başka bir hapishaneye sevk edilmesinin ardından gerçekleşen ihlallerle ilgilidir.

Bu sevkler, kimi zaman, aynı kampüs içerisindeki ring aracıyla, iki dakika mesafede olan hapishane blokları arasında olmaktadır. Hâlihazırda hapishanede olan, ilk gelişte zaten aranmış olan ve kaldığı sürede sık sık aranan biri, ring aracının içerisindeki küçük bölmelerde, jandarmanın sıkı gözetiminde bir diğer hapishaneye yolculuk etmekte, sıkı güvenlik önlemleriyle sevk edildiği hapishaneye gelmektedir. Tüm bu sıkı güvenlikli yolculuğa rağmen, sevk edildiği yerde, mahpus çıplak arama ya da iç beden araması ile karşılaşabilmektedir. 

Bu tür örneklerde görüldüğü gibi, hapishane idarelerinin, çıplak arama için makul şüphe aramaya dahi gerek duymadığı durumlar, söz konusudur. Kaldı ki mahpuslardan, bazı hapishanelerde çıplak aramanın istisnasız, yeni gelen herkese, yapıldığına dair şikâyetler, iletilmektedir. Uzun yıllardır hapishanede kalmakta olan ve birden fazla hapishane gezmiş mahpuslar ise, her gittikleri yerde, farklı bir uygulama ile karşılaştıklarını, kendileri bakımından durum aynı kalmasına rağmen, kimi hapishanede çıplak arama ile karşılaştıklarını kimi yerlerde ise karşılaşmadıklarını anlatmaktadırlar.7

Tüzük 46. maddesinin 2. fıkrasının bentlerinde belirtilen arama usullerine de uyulmadığı, mahpuslar tarafından sık sık beyan edilmektedir. Burada, çıplak aramanın utanma duygusunu ihlal etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleşeceği, belirtilmiş, devamında ise şu kurallara yer verilmiştir:

“ b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır,

  1. c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir,
  2. Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir.

(3) Beden ve üst aramaları aynı cinsiyetten güvenlik ve gözetim görevlileri tarafından yapılır.

(…)

(9) Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır.”

Utanma duygusu kavramı, soyut bir kavramdır ayrıca kişilerin yaşadığı coğrafyaya, kültüre göre farklılık gösterir. Ayrıca cinsiyet, cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim, hapishane öncesi öyküler vs. de bu konuda farklılıklara yol açar. Kişiden kişiye değişebilen, belirsiz bir kavram olan utanma duygusu üzerinden, aramalara dair ilke belirlenmesi, uygulamada çokça soruna yol açmaktadır. Örneğin, yukarıdaki tüzük hükümleri çerçevesinde, arama gerçekleştirilse de kişilerin utanma duygusu ihlal edilebilir ve travma açığa çıkabilir ya da kişilerin kendi talep ettiği cinsiyetten görevli tarafından aranması, cinsel taciz niteliği taşıyabilir. Bu çerçevede, utanma duygusunu ihlal etmeyen çıplak arama olmayacağı, bu nedenle her çıplak arama uygulamasının, mevzuattaki ilgili hükme aykırı olduğu sonucuna varmak mümkündür.

Yine de hukuka uygunluk denetiminin parçası olanların, hak savunuculuğu yaparken Tüzük 46. maddedeki arama usullerine ilişkin denetim ve raporlama yapması önemlidir. Bu vesileyle, çıplak aramanın dayatılması ile başlayan işkencenin, fiziksel işkenceyle devam etmesi, mahpuslar bakımından daha ağır etkiler ortaya çıkması gibi durumlarla mücadele edilebilir. Sorumluların/ faillerin mevzuatı gerekçe göstermesinin de önüne geçilebilir ve kısmi de olsa koruma sağlanmış olur.

Çıplak aramanın ve iç beden aramasının, söz konusu usullere uygun olarak yapılıp yapılmadığına dair elimizde nicel veriler yoktur. Bu konuda sayısal veriler elde etmek adına çalışmalar yapmak, insan hakları savunucularının önüne çıkan engelleri aşmak için daha ısrarcı olmak gerekmektedir. Bu gereklilik bir yana, çıplak aramaya maruz kalan mahpusların STÖ’lerin rapor ve diğer kaynaklarına yansıyan anlatımları, basına yansıyan bazı vakalar bize, bu konuda, bir veri sunabilmektedir. Buna göre ilgili tüzük maddesinde belirtilen usullerin dışına pek çok kez çıkıldığını söylemek, kimi zaman, mahpusun çırılçıplak soyulduğu, kimi zaman bedene dokunmak suretiyle çıplak arama yapıldığı, hatta iç beden aramasının doktor dışındaki personel tarafından gerçekleştirdiği durumlar da vardır. Örnek vermek gerekirse; 2012 yılında avukat Eren Keskin tarafından yapılan araştırma sırasında Şakran Kadın Kapalı Hapishanesi’ndeki bir grup kadın mahpus şunları ifade etmiştir:

Aslında, biz normal bir aramayı tabii ki kabul ediyorduk. Ama bize dayatılan, onur kırıcı ve taciz içeren bir aramaydı. Altı yedi kadın gardiyan gülerek, “Girişe hazır mısınız?” diyerek kıyafetlerimizi zorla çıkarmaya başladılar. Birçoğumuzun kıyafetleri yırtıldı. Saçlarımız çekildi, yere yatırıldık. Pantolonlarımız ve iç çamaşırlarımız zorla çıkarıldı.

Bu arada fark ettik ki içeride hepimizin sağlık dosyalarına bakmışlar ve özellikle rahatsız olduğumuz vücut bölgelerimizden bize zarar vermeyi amaçlamışlardı. Örneğin, rahim hastalığı olanların rahim bölgelerine, böbrek hastalığı olanların böbrek bölgesine, migreni olanların başına vuruyorlardı. Sonunda hepimiz çırılçıplak kaldık. Kadın gardiyanlar bizi o şekilde bırakıp kapıyı da açık bırakmak suretiyle dışarı çıktılar. Ve aralık olan kapıdan askerlerin bize baktıklarını gördük. Bu durum hepimizi korkunç bir biçimde rahatsız etti. Yaşadığımız cinsel taciz, hepimizi çok etkiledi.” 8

Daha yakın tarihli bir örnek ise Silivri Kapalı Hapishanesi’nde yaşanmıştır. Görüşme yaptığı avukatı aracılığı ile CİSST’e başvuran bir mahpus şu beyanlarda bulunmuştur:

3 Ağustos 2016 tarihinde Silivri 9 no’lu cezaevinden 2 no’lu cezaevine 5 ağır müebbet arkadaşla sevk edildik. 2 no’luya girişte çıplak arama yapmak istediler, yapamayacaklarını, bunun yasaya aykırı olduğunu söyledik. Fakat zorla çırılçıplak soydular hepimizi ve bu şekilde arama yaptılar.”

Pay For Essay Reviews Etkin Soruşturma- Kovuşturma ve Cezasızlık

Devletler, taraf oldukları sözleşmelerde yer verilen işkence yasağını da göz önünde bulundurarak, çıplak arama uygulamasına, tamamen son vermeli ve hapishanelerde işkencenin önlenmesi için gerekli tedbirleri almalıdır. Bu husus, devletlerin işkence ve diğer insan hakları ihlallerinin önlenmesine dair aktif yükümlülüklerinin bir gereğidir. Ortaya bir hak ihlali çıktığında, bu hususun etkin soruşturulması ve sorumluların yaptırımla karşı karşıya bırakılacağı yargılama süreçlerinin gerçekleştirilmesi de söz konusu aktif yükümlülüğün bir parçasıdır.

İşkence, bu anlamda çıplak arama ve iç beden araması bir hak ihlalidir ve suçtur. Yukarıda belirtildiği gibi TCK’nın 94. maddesinde suç fiilleri arasında sayılmıştır. Haliyle, çıplak aramaya maruz kaldığını iddia eden kişinin, yaşanan hak ihlalinin soruşturulmasını isteme, bir başka anlatımla sorumlularla ilgili şikayette bulunma hakkı vardır. Bu hakkın en etkin ve sonuç alıcı şekilde kullanımının sağlanması gerekmektedir.

İşkencenin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2. maddesinin ilk fıkrasında Sözleşme ’ye taraf devletlerin, yetkisi altındaki ülkelerde işkence olaylarını önlemek için etkili kanuni, idari, adli veya başka tedbirler alacağı, 12. Madde de ise her taraf devletin, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacağı hususu düzenlenmiştir.

“Herhangi Bir Biçimd Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler Bütünü’nün “Kötü muameleyi şikayet hakkı” kenar başlıklı 33. maddesi şöyledir:

“1. Tutulan veya hapsedilen bir kimse veya avukatı, kendisine yapılan muamele hakkında ve özellikle maruz kaldığı işkence veya diğer zalimane, insanlık dışı veya onur kırıcı muameleler konusunda, tutma yeri veya hapishaneden sorumlu makama ve daha yüksek bir makama ve gerekirse denetleme ve hukuki çözüm getirme yetkisine sahip makama şikayette ve talepte bulunma hakkına sahiptir.”

Maddenin 3. Fıkrasında, şikayet edenin talebi halinde, yapılan şikayet veya taleple ilgili gizliliğin korunacağı belirtilmiştir.

Hak ihlallerine karşı etkili başvuru hakkı, AİHS’de de düzenlenmiştir. AİHS madde 13’te, “Etkili başvuru hakkı” başlığında, Sözleşme’ de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahip olunduğu belirtilmiştir. Sözleşme’nin 6. maddesinde de adil yargılanma ilkesi düzenlenmiş ve şöyle denmiştir:

Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

Anayasa’nın 40. Maddesinde, etkili başvuru hakkı şu şekilde düzenlenmiştir: “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”

Anayasa Mahkemesi, çıplak aramaya maruz kalan bir mahpusun işkence başvurusuna ilişkin kararında, işkence ve kötü muamele iddialarıyla ilgili bir takım belirlemelerde bulunmuştur. Mahkeme, bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde, etkili, resmî bir soruşturmanın yapılması ve bu soruşturmanın, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olması gerektiğinden bahsetmiştir. Devamında da aksi halde, Anayasa’nın 17. maddesinin, sahip olduğu öneme rağmen, pratikte etkisiz hâle geleceğinin ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmelerinin mümkün olacağının altını çizmiştir.9 Anayasa Mahkemesi bir diğer kararında ise bu konunun altını şu şekilde çizmiştir:

AİHM kararlarında da ifade edildiği gibi, tüm adli kovuşturmaların, mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasına yönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, mahkemeler hiçbir koşul altında yaşamı tehdit eden suçların ve fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izin vermemelidirler. Adli makamların, yetki alanları kapsamındaki kişilerin yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere konan kanunların koruyucuları olarak, sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olmaları ve suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izin vermemeleri gerekir. Aksi halde devletin, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğü yerine getirilmemiş olacaktır (bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008; Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006).”10

Bu tür yorumlara Anayasa Mahkemesi’nin başka kararlarında ve AİHM’in bir çok içtihadında rastlamak mümkündür.

Pratikteki uygulamaların etkin soruşturma ilkesine uygunluğuna geçmeden önce; çıplak arama ve iç beden muayenesine dair gerçekleştirilen soruşturma ve kovuşturmalara dair, Türkiye genelinde yapılan tüm şikayetlerin sonuçlarını değerlendiren bir istatistiksel veriye ulaşılamadığını belirtmek gerekmektedir. Bu konuda kapsamlı çalışmalar yapılması planlanmaktadır.

Ancak eldeki verilere göre de bir takım sonuçlara ulaşmak mümkündür. Mahpusların STÖ’lerin raporlarına, basına vs. yansıyan beyanlarından anlaşıldığı kadarıyla, bu tür soruşturmalarda etkili başvuru hakkı ihlal edilmekte, çoğu zaman soruşturmalar etkin şekilde yürütülmemekte ve yargılamalar cezasızlıkla sonuçlanabilmektedir. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında soruşturma yapılmamış olması ya da soruşturmanın yeterli olmaması da bazen tek başına kötü muamele teşkil edebilmektedir.

Her şeyden önce çıplak aramaya maruz kalan mahpusların işkence iddialarını sunabilecekleri, bağımsız şikayet mekanizmaları yoktur. Avukat aracılığı ile şikayet söz konusu değil ise, şikayet dilekçeleri personele teslim edilmektedir. Bu durum dilekçelerin kaybedilmesine, yetkiliye ulaşmadan, şikayet edilen görevlinin eline geçmesine yol açabilir.

Ayrıca şüpheli personeli, şikayetçiden uzaklaştırma ya da başka herhangi bir yolla mahpusu korumaya ilişkin mekanizmalar söz konusu değildir. Bu nedenle kişi şikayette bulunduktan sonra, kendisine çıplak arama yapılmasına izin veren idarenin yönetiminde ve aramayı gerçekleştiren görevlilerin gözetiminde yaşamaya devam etmektedir. Bu durum yaşanan işkencenin sürmesi, tehdit ve baskı ile karşılaşılması riskini beraberinde getirmektedir.

Mahpusun çıplak arama uygulamasına karşı çıkması durumunda, mahpusa disiplin cezası verilmesi de yaşanan bir durumdur. Disiplin cezalarına ilişkin itirazlar sonucu, infaz hakimliklerinin ya da ağır ceza mahkemelerinin verdiği kimi kararlar, çıplak aramaya ilişkin yaklaşımlar bakımından önemlidir. Kuşkusuz, akla ilk gelen örneklerden birisi, çokça tartışılan, Karşıyaka İnfaz Hakimliği’nin 25.10.2013 tarihli 2013/1691 Esas, 2013/ 2234 Karar sayılı kararıdır. Karara konu olayda, mahpus kadın, kabine üst araması için kendi rızası ile girdiğini, soyunması istenince, karşı çıktığını ve ardından zorla çıplak aramaya, cinsel tacize maruz kaldığını ifade etmiştir. İnfaz hakimliği hakkında suç duyurusunda bulunulan görevlileri tanık olarak dinlemiştir ve görevliler çıplak arama gerçekleştirmediklerini, tutuklunun üst aramasına karşı çıktığını iddia etmişlerdir. Mahpus avukatları, tanıkların beyanlarındaki çelişkileri, Meclis İnsan Hakları Komisyonu’nun, Şakran Kadın Kapalı Hapishanesi’nde çıplak arama yapıldığına dair raporunu ve işkenceye maruz kalan mahpusun tutarlı beyanlarını vurgulamışlardır. Hakimlik, kamera kayıtlarına göre, mahpusun 4 dakika 6 saniye arama kabininde kaldığını ve bu süre içerisinde kıyafetlere zarar vermeksizin çıplak arama yapılamayacağını beyan ederek, mahpus aramaya karşı çıktığı için verilen disiplin cezasını onaylamıştır.

Hakimliklerce ya da mahkemelerce verilen bu yönlü kararların sadece disiplin cezası açısından önem taşımadığı açıktır. Bir kadın çıplak arandığı iddiasında bulunmaktadır ve bu kişi hapislik dolayısı ile tüm ispat araçlarından yoksundur. Hakimlikte tanık olarak dinlenen görevlilerle eşit olanaklara sahip değildir. Kaldı ki bir kadın mahpusun böylesi travmatik bir konuyu yalan yere gündeme getirmesi için herhangi bir neden yoktur. Buna karşın beyanına itibar edilmemiş ve itirazı reddedilmiştir. Akabinde, çıplak aramaya ek olarak, 1 ay süre ile ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılmıştır.

Bir çıplak arama iddiasının bu tarzda soruşturulması ve aramaya karşı çıkmanın disiplin cezasına konu olması temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi açısından caydırıcı değil teşvik edicidir. İşkence ile karşılaşan mahpuslar bakımından ise, teşvik edici değil caydırıcıdır. Sırf bu gibi nedenlerle, birçok mahpus, yaşadığı çıplak arama vakalarını adli makamlara taşımamakta, ağır insan hakları ihlali niteliği taşıyan uygulamalar, herhangi bir suç soruşturmasına dahi konu olamamaktadır.

Kaldı ki hapishanelerdeki işkence iddialarına ilişkin soruşturmaları hapishane savcıları yürütmektedir. Bu durum bağımsız, bu anlamda etkin bir soruşturma yürütülmesine dair şüphe yaratmaktadır. Sürecin sonunda, konuya ilişkin bazı soruşturmalar, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlarla sonuçlanabilmektedir.

Kovuşturmasına başlanan davalarda da cezasızlıkla karşılaşılmaktadır. Bu durum genelde işkence suçunun nitelendirilmesiyle ilgili olarak karşımıza çıkmaktadır. Birçok davada çıplak arama veya iç beden araması vakaları işkence ve kötü muamele suçu olarak değerlendirilmemektedir. Kamu görevlilerine TCK madde 257’de düzenlenmiş olan “görevi kötüye kullanma suçu kapsamında ceza verilmektedir. Söz konusu suçun cezası düşük olduğu için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu devreye girmekte ve kamu görevlileri ceza almadan, süreç sona ermektedir. Örneğin Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın 2013- 2014 tarihli başvurulara ilişkin değerlendirmesinde; TCK’nın 94 ve 95. maddeleri işkence ve nitelikli işkence suçunu düzenliyor olmakla birlikte, işkence görenlerin maruz kaldığı fiilin nitelendirilmesi açısından TCK’nın 256, 257 veya 86/3-d maddelerinden soruşturma yürütüldüğünün gözlemlendiği, belirtilmiştir. 11

İşkenceye maruz kalan kişiler için sağlanması gereken hukuki güvenceler ( etkili başvuruş yolları, etkin soruşturma vs.) sağlanmamışken, pratikte işkence failli görevlilere koruma sağlandığı gözlenmektedir.

Sonuç

Hakkında suç şüphesi olduğu için işleme tabi tutulan kişiler, yakalama anında kolluk kuvvetlerinin denetimine girmekte ve çeşitli aramalara maruz kalmaktadır. Bu andan itibaren, var ise, yasak eşyadan arındırılmaktadır. Yakalama ve gözaltı işlemleri sırasında bile yasak olması gereken çıplak aramanın zaten bir süredir kolluğun denetiminde ve aramalardan geçirilmiş olan mahpusa uygulanması anlaşılır değildir.

Çıplak aramanın yasal çerçevede gerçekleştirilmesinin sağlanması için yapılacak başvurular ve tartışmalar kıymetini korumaktadır. Ancak yeniden altı çizilmesi gereken husus çıplak arama ve iç beden araması işkence olduğudur. Bu insan onuruna aykırı, ilkel uygulamanın dünya üzerinden silinmesi adına amansız bir mücadele vermek gereklidir.

1Bakınız: http://www.demokrathaber.org/siyaset/chpli-agbaba-cezaevlerinde-ciplak-arama-ve-kotu-muamele-iddialari-ilk-siralarda-h71948.html

http://bianet.org/bianet/siyaset/179659-cezaevleri-genel-muduru-ciplak-arama-ve-iskenceyi-kabul-etti

http://www.cagdasses.com/guncel/48766/avukatlarin-cezaevi-raporu-hak-ihlalleri-artti

http://t24.com.tr/haber/15-temmuz-sonrasi-cezaevlerinde-donusum-15-kitaptan-fazlasi-yasak-ciplak-arama-rutinlesti,358369

https://www.evrensel.net/haber/287968/chd-darbe-girisimi-sonrasi-hak-ihlalleri-artti

2http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/iskencenin_yasaklanmasi.pdf erişim tarihi 29.12.2016

3Van Der Ven v. Hollanda, başvuru no. 50901/99, 04 Şubat 2003

4Wieser v. Avusturya, Bşv. No: 2293/03, 22 Şubat 2007

5Pawel Pawlak v. Polonya, Bşv. No: 13421/03, 30 Ekim 2012

6Cengiz, Demirağ, Ergül, McBride, Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Türkiye Barolar Birliği, Kasım 2008, Ankara

7Sincan Kadın Kapalı Hapishanesinden Z.’nin CİSST’e gönderdiği mektup, Gebze Kadın Kapalı Hapishanesi’nden M.’nin gönderdiği mektup

8http://www.feminisite.net/news.php?act=details&nid=904 (Erişim Tarihi: 18 Haziran 2016)

9AYM Başvuru no: 2013/5545 Turan Günana

10AYM başvuru no: 2013/ 293 Cezmi Demir ve diğerleri

11Hukuk Destek Çalışması Kapsamında Türkiye İnsan Hakları Vakfı Başvurularının Değerlendirilmesi ( 2013- 2014 Dönemi), TİHV, Aralık 2014, Ankara

Hukuk Nedir ? / Antropoloji ve Hukuk Karşılaşması

$
0
0

1900’lerin başında Bronislaw Malinowski’nin zorunlu alan araştırmasının ardından, daha sonra hukukçuların da ilgisini çekecek bir soru kendini dayatır: Devletsiz toplumlarda hukuk var mıdır?

Bu soru, çok daha temel, çok daha varoluşsal bir başka soruyu beraberinde getirir: Hukuk nedir?

Modern devletin yasa koyucuyla ilişkisinde bu soruya verdiği cevap, tabii ki kendi sağlaması olacaktır. 1930’ların başına gelindiğinde Hobbes’un sözleşmesi sadece bir sözleşme olarak kalmış, filozof-hukukçunun çok açıkça gördüğü bir şeyi artık unutmuştur: hukuk, toplumdan doğar. Hobbes ile modern hukuki pozitivizm arasında bu açıdan çok derin bir yarılma vardır. Hobbes, vahşi de olsalar, hukukun ancak toplumdan kaynaklanacağını bilir. Modern hukuk ise, “hukuk nedir?” sorusuna bile tahammül edemez. Modern hukukun kendini kurgulama biçimi, otoreferansiyeldir ve köklerini oluşturan toplumsallıktan neredeyse kopmuştur. Ayrıca modern hukuk, devletsiz topluma atfedilecek bir hukukluluk halini kendine tehdit olarak görür, çünkü devletsiz toplumlarda hukukun mevcudiyeti modern hukukun kendisini gördüğü ayrıcalıklı, teşekküllü ve “en iyi” statüsünden çıkarıp, onu insanlık tarihinin bir başka sosyal düzen aracı haline getirecek, avukatı da hukukçuyu da tanrı olma sınıfından birer zanaatçiye indirecektir. Fakat modern hukukun bu açıdan en büyük yanlışı, devletsiz toplumla hukukluluk düellosuna girmesiydi.

* * *

1900’lerin başındaki bu tartışmanın anlaşılabilir şekilde iki tarafı var. HLA Hart başta olmak üzere hukuki pozitivistler, mahkemelerin ve diğer kurumların teşekkülü olmadan bir hukuk sisteminden bahsedilemeyeceğini, devletsiz toplumlarda mevcut olanın olsa olsa bir gelenekten öteye geçemeyeceğini söyler. Hart’a göre böylesi bir sorgulama bile önemsizdir, çünkü en büyük ve en yerleşik teorilerin sadece çok küçük bir kısmı devletsiz toplumların kurallara benzeyen gelişigüzel uygulamalarını dayanak alır. Elbette devletsiz toplumlarda birbirine benzeyen uygulamalar bulunmaktadır, fakat bu hiçbir şekilde karmaşık ve tümleşik bir hukuk sistemine sahip oldukları anlamına gelmez. Hukukun, Hart’a göre tek bir kaynağı vardır, o da yine hukukun kurduğu yasalar ve mevzuat. Örfi hukuk, Hart’a göre, modern hukuk mahkemelerinin bazı durumlarda karar vermesi için tanımlanmış inisiyatif alanıdır, başka bir şey değil. Birincil ve ikincil normların olmadığı bir yerde hukuk sisteminden söz edilemez.

Karşılığında Lon Fuller, Hart’ı aşina olduğumuz hukuki kurumların devamlılığını ve toplumsal düzenin alternatif formlarını görmezden gelmekle suçlar. Fuller’a göre hukuk, toplumun bir parçasıdır. Hart’ın resmi kurumlara ve vasıtalara verdiği önem, hukukun otonomisini göz ardı etmekten başka hiçbir şey değildir. Fuller’a göre hukuk kendi başına bir kavram olarak ancak, ortaya çıktı sınırsız sayıdaki ilişkinin değerlendirmesiyle ele alınabilir. Eğer hukuk bağlamından ayrılırsa, kendisini desteklemekten aciz bir toplumsal zemine dayatılma tehlikesini barındırır. Hukuk terimi çok daha geniş yorumlanmalı, ve Hart’ın hukuk-benzeri olarak tanımladığı sosyal düzene yönelmiş kuralları ve nispete küçük sistemleri de içermelidir. Her bir küçük ve kapalı sistem, minyatür bir hukuk sistemidir ve hukuki otonomisi vardır.

E. Adamson Hoebel, The Primitive Law kitabında Fuller’a yakınlık kurar. Hoebel’e göre ilkel insanın hukuki hayatı, 1950’lere kadar antropologlar tarafından bile araştırılmak yerine, na-mevcut kabul edilir. Hoebel, hukukun varlığının devletsiz toplumlarda tespiti açısından Max Radin’in “şaşmaz” testini uygulama taraftarıdır: Eğer bir sorun karar verme ve bu kararı uygulama/uygulatma yetksi olan bir heyetin önüne getirilebiliyorsa, o toplulukta hukuk vardır. Bu açıdan Max Radin’in hukuk anlayışı da aslında Hart gibi, usule ilişkindir—fakat çok daha geniş ve kapsayıcı bir yorumdur. Hoebel, bu salt prosedürel hali kabul edemez ve bu nedenle hukukun mevcudiyetine ilişkin kritere, Radin’in testinden başka bir kriter daha ekler: Uygulama. Bu açıdan Alfred Radcliffe-Brown’ın tanımına daha çok yaklaşır: Belirli bir bölgesel çerçevede, fiziksel kuvvetin kullanılması ya da kullanılma olasılığının yaratılması yoluyla toplumsal düzenin kurulması ve sürdürülmesidir.” Hoebel’e göre bu açıdan devletsiz toplumların hukuku da, hem egemendir hem de üstündür.

Fuller Hoebel’in hukuk tanımına müdahale eder. Fuller’a göre böyle bir tanım, devletsiz toplumların hukukunun sistematikliğini ve genelliğini göz ardı ederek, onu yine kendi küçük dünyasına hapsetmektedir. Fuller şu soruyu sorar: Eğer hukukun fonksiyonu toplumun üyeleri arasında düzenli ilişkiler üretmek ise, tamamen kendiliğinden sorunsuzca ilerleyen ve bu nedenle herhangi bir yargılamaya, güç kullanımına veya güç kullanımı olasılığına başvurmayan bir toplumu nereye koyacağız? Böyle bir toplumda hukuk yok mudur? Fuller’a göre hukuk bir girizgah ve ön-şart değil, bir çıkarım olmalıdır. Bu açıdan Claude Lévi-Strauss’un ilkel toplumsal düzenlerin niteliğini dikkate alma çağrısını hatırlatır, ve Lévi-Strauss’un hukuk anlayışı ile ilgili şöyle bir tespitte bulunur: Antropologun yaklaşımı, her türlü örfi/geleneksel hukuk sisteminin (custom), her birinin kendi içinde bir hukuk sistemi teşkil ettiği numaralandırılmış paragraflardan oluşan bir çeşit kod kitabına dönüştürülmesine karşı kullanılabilecek en iyi panzehirdir.

Malinowski, Hoebel’in kendisini eleştirmesine rağmen neredeyse Hoebel’le aynı çizgidedir. Malinowski, Hart’ın geleneğine dahil Seagle, Hobhouse ve Hartland gibi antropologların mahkemesi bulunmayan toplumlarda hukukun mevcut olmadığı iddialarına da karşı çıkar. Malinowski, gelenek hukukunu hukuk sisteminden şu üç unsur ile ayırır: Hukuki yaptırım, karşılıklılık ve toplumlararası ilişkiler. Bir hukuk sisteminden bahsedebilmek için bu hukuk sisteminin bir yaptırımı olmalıdır. İkinci olarak, devletsiz hukuk kişiler arası ihtiyaçların karşılıklılığına dayanmalıdır. Üçüncüsü de, kapalı bir toplumun diğer toplumlarla olan ilişkisinde, uluslararası örfi hukuku andıran bir kurallar sisteminin mevcudiyetidir. Özellikle bu sonuncusunda, salt bir gelenekten bahsetmek mümkün değildir—uluslararası kuralların toplumlararasında kesin kuralları mevcuttur. Benson’a göre Malinowski’nin hukuk tanımı, törelilik ile sinonimdir. Benson, salt prosedürel bir hukuk sistemi tanımını kendi başına kabul etmez ve tartışmayı bir adım ileri götürür: Geleneksel/örfi hukuk kaynağını nereden almaktadır? Ona göre devletsiz toplumlarda hukuk, doğası gereği mülkiyeti ve mülkiyet üzerinden kurulmuş ilişkileri esas alır. Bu nedenle hukukun kaynağı, öncelikle ikili anlaşmalardır. Bir diğer kaynak ise, kamuoyudur.

Kamuoyu tartışması, burada detaylandırılamayacak kadar uzun, ama başka bir yazıda hukukun tanımı içerisinde kamuoyunun yerini daha detaylı inceleyeceğim. Burada en azından, Radcliffe-Brown’un devletsiz toplumlarda hukukun kaynağı olarak kamuoyunu kabul ettiğini söyleyebiliriz. Ona göre hukuk, kişinin yanlış davranışından kaynaklanır ve bu kişinin yanlış davranışının yanlışlığı da kamuoyu ile tesis olunur.

* * *

Bilirsiniz, ikili ilişkilerimizde bir davranış ola-gelişinden bahsederken “kaç yıllık hukukumuz” deriz. Hukuk, işte tam da orada, ikili ilişkinin kalbindedir. Hukukun var olması için yazılılık ve teşekkül şartlarını koymak, kaynaklandığı toplumsallığı görmezden gelmektir. Tabii ki böyle bir konu, özellikle çoğunlukçuluğun ortaya çıkardığı despotluk açısından büyük sorun teşkil ediyor. İddia ettiğim şey toplumsal görüşün hukuku belirlemesi değil fakat, hukukun tamamen otoreferansiyel bir kopuştan hızla geri dönüp, kendini oluşturan toplumsal köklerini dikkate alması gerektiğini düşünüyorum. Aksi takdirde hukuk bir beşeri bilim değil, insan-üstü dayatmacı bir yapı olarak kalmaya mahkumdur. Hukuk bu açıdan, var olan sosyal düzenin tanımından uzaklaştığı oranda, insana yönelik amacına ulaşamayan ve kendini gerçekleştiremeyen bir dayatmalar yığını olmaktan öteye geçemeyecektir.

Belki de, karşı karşıya olduğumuz güncel politik sorunların temeli, hukukun kaynağını hukukun kendisi olarak almamızdır. Bu, illa hukukun kaynağına aşkın bir odak koymamız gerektiği anlamına gelmez. Yani eğer hukukun kaynağı hukukun kendisi değilse, ancak illa din ya da farklı bir aşkın odaktır diyemeyiz. Hukuki pozitivizmden doğal hukuka sapma, belki de o kadar keskin çizgilerle belirlenmemiştir. Burada Ronald Dworkin’in bahsettiği anlamda hukukun işleyişine dair bir sapmadan ve bir gri alandan değil, çok daha temel bir sapmadan bahsediyorum. Uygulanagelmişin halihazırda bir norm yarattığı gerçeğini akılda tutmaktan. Öyle ki hukuk dediğimiz, aslında iki insanın arasında, yazılı olmasa bile kanun hükmündedir. Bakın Clastres ne diyor:

Tüm hukukun yazılı olduğunu söyleyerek [yazıya] başladım. Burada bir anlamda, çoktan farkına varılan bir üçlü ittifak görüyoruz: beden, yazı ve hukuk. Bedenin üzerinde takip edilebilen işaretler [yara izi] ilkel hukukun müseccel metinleridir; ve bu açıdan, beden üzerine yazılmıştır.

Kaynaklar:

Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford: Clarendon, 1994.

Fuller, L.,The Principals of Social Order: Selected Essays of Lon Fuller, Ed. Kenneth L. Winston, Oxford; Portland, 1981.

Hoebel, E. Adamson, The Law of Primitive Man, Cambridge: Harvard University Press, 1954

Seagel, W.,The Quest for Law, New York: Alfred. A. Knopf&Co., 1941.

Radcliffe-Brown, African Political Systems, Oxford University Press, London, 1940.

Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, New York: Harcourt, Brace & Company, Inc., 1926.

Clastres, P. Society Against State, New York: Zone Books, 1989

Benson, B.L., “Legal Evolution in Primitive Societies”, Journal of ınstitutional and Theoretical Economics (JITE) / ZeitschriftfürdiegesamteStaatswissenschaft, Vol. 144, No.5 (December 1988), pp. 772-788.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK

Feminist Perspektiften Hukuk

$
0
0

Giriş

Feminist kuramın çıkışı 18. yüzyıl sonlarına tekabül eder. Feminizm kısaca “kadınların toplum içindeki rollerini ve haklarını genişletmeyi öngören bir doktrin” olarak tanımlanır.1 Kuramın adı Latince kadın anlamına gelen femine’den türetilmiştir. Feminizm kelimesi Fransızca’da (femme– kadın sözcüğünden türetilerek) 1837’den sonra, İngilizce’de ise 1890’larda womanism (kadıncılık) olarak kullanılmaya başlanmıştır.2

Feminizm, kadınların kendilerini baskı altına alan düzeni algılama, politik olarak tanımlama ve ona karşı mücadele yöntemleri geliştirme olarak tanımlanabilir.3 Sosyal, psikolojik ve ekonomik yanları da olan bu kuram temelde siyasal bir harekettir.4 Birçok farklı feminist yaklaşımlar mevcuttur ve her bir yaklaşım kendi içinde çok katlıdır. Çünkü her bir feminizm anlayışı içinde diğer kuramları da barındırır; Liberal feminizm, Marksist feminizm vb. gibi. Bu nedenle feminist yaklaşımları genelleyememekteyiz. Yine de bütün bu kuramların kadınların ezilmesine son verme amacında ortaklaştıklarını söyleyebiliriz.5 Feminist kuram ve hareketlerin taleplerinin halen güncelliğini koruyor olduğunu ampirik verilerle gözleyebiliriz. Kadın hakları kanunlarla düzenlenerek koruma altına alınmış olmasına rağmen örnek olarak kadınların gelirinin halihazırda erkeklerin gelirinden toplamda %70 daha az olduğunu gözlemlemek mümkündür. Eşit işe eşit ücret ilkesi çoğu iş alanında uygulanmamaktadır. Politik karar organlarında, ekonomide, bilimde üst düzey konumda yer alan kadınların sayısı hala esaslı bir biçimde düşüktür. Bu tür sorunlu durumların yoğunluğu bugün ve gelecek için feminist çalışmaları kaçınılmaz biçimde gerekli kılmaktadır.6

Feminist hukuk kuramı, yakın döneme ait bir kuram olarak karşımıza çıkar. Bu ifadenin ilk kullanımını 1978’de Profesör Ann Scales tarafından yazılan “Towards a Feminist Jurisprudence” adlı makalede görürüz. Bu makalede Scales’ın amacı feminist bakış açısından kadına özel konuları hukuk alanına taşımaktır.7

Feminizmin önemli karakteristiklerinden biri teori ve pratik birliğini sağlamasından kaynaklanır. Feminist yaklaşımlar herhangi bir sorunu ele aldıklarında amaç sadece bunu incelemek değil, aynı zamanda mevcut durumu değiştirmektir. Feminizmin bu anlaşılabilir arzusu sonucu birçok feminist yaklaşım hukuk ile eylem ve çalışma alanı olarak hukuk reformuna yönelmiştir.8

Feminist Mücadelenin Kısa Tarihi

Kadınların tarih boyunca ezildiklerini ve ikincilleştirildiklerini tarihsel olarak görmek mümkündür. Ortaçağ’da ve öncesinde kadın hareketinin oluşabilmesi için hiçbir olanak mevcut değildir. Kadınların bilinçli bir şekilde mücadeleye başlamaları 17. ve 18. Yüzyıllara tekabül etmiştir. Örneğin Montaigne’nin evlatlığı olan Marie de Gournay (1566-1645) kadın haklarına dair iki kitap yazar: Kadınlarla Erkeklerin Eşitliği ve Hanımların Şikayeti. Poullain de la Barre, 17. Yüzyılda Cinslerin Eşitliği Üzerine adlı kitabı yazar. Bu kitap ilk feminist düşünceleri geliştiren bir çalışma olarak değerlendirilir. 1643’te İngiltere’de 5.000 kadar kadın iç savaş karşıtlığı ve barışın sağlanması yönünde Avam kamarası önünde bir eylem gerçekleştirir. Yine İngiltere’de 1647’de uzun çalışma saatlerine karşı hizmetçilerin parlamentoya dilekçe vermesi, 1651’de kadın esnafların borç yüzünden hapse atılmaya karşı çıkmaları gibi kadın haklarına yönelik ilk girişimler gerçekleşir. 18. Yüzyılda üst sınıf kadınların politik ve sanatsal konularda entelektüel tartışma yürüttükleri salonlar, feminist düşüncelerin şekillenmeye başladığı yerler olarak kabul edilir. Alt sınıf kadının durumu çok kötüdür. Kadınlar manifektör alanında çok kötü koşullarda ve erkeklere oranla çok daha düşük ücretle çalışmaktaydılar. Bazıları çareyi Amerika’ya gitmekte, bazıları ise fuhuş yapmakta bulmuşlardır. Amerika’ya göç eden kadınlar kendi özgürlük ve haklarına kavuşmak için çare ararlarken, siyah kadının milliyetçi duygularla köleleştirilmesine ve sömürülmesine karşı durmamışlardır.9

Kapitalizmin ortaya çıkıp gelişmesi ve Aydınlanma düşüncesi ile birlikte olgunlaşan; eşitlik, özgürlük, kardeşlik düşünceleri ve Fransız devrimiyle daha da güçlenen büyük dönüşüm feminist düşüncenin gelişimini beslemiştir. Doğal hukukun da etkisiyle herkesin özgür ve eşit olduğu anlayışı ile toplum yeniden biçimlenmiştir. Aynı süreç kamusal/özel alan ayrımını da derinleştirerek, erkeklerin kamusal alan ile kadınların ise ev ile özdeşleştirilerek özel alanda yer alması sonucunu doğurdu. Kadınlar doğal hukukun evrensel kabul edilen eşitlik, özgürlük, adalet gibi ideallerinin dışında tutulduklarını ve erkeklerin kamusallığı ile bunlar arasında ilişki olduğu fark ettikleri 19. yüzyılda belirli taleplerle kadın hareketi ortaya çıktı.10 Feminist hukuk kuramının başlangıcını da bu dönem olarak işaret edebiliriz. ‘Toplumsal sözleşme’nin eşit paydaşları olarak kabul görmek isteyen kadınlar feminist adalet istemişlerdir.11

Fransız Devrimi’ne olumlu nitelikler atfedilmesine rağmen kadınlar için kendiliğinden bir getirisi olmamıştır. Devrim öncesi kadınlarla erkeklerin bir arada yer aldığı “Devrim Dostları Kulübü” gibi kulüpler olduğu gibi, sadece kadınlara açık kulüpler de kurulmuştur. Bu dönemde kadın haklarını savunan üç isim öne çıkar: Pauline Leon, Clarire Lacombe, Olympe de Gouges. Olympe de Gouges “Kadın Hakları Bildirgesi” yayınlamış ve bildirgede kadınların giyotine gitmesinde erkeklerle eşit hak tanındığını, bu nedenle kürsüde de eşit hakkı olması gerektiğini savunmuştur. Gouges, Devrim sonrası eski rejim taraftarı olmakla suçlanarak giyotinde idam edilmiştir. Kadınların görmezden gelindiği Fransız Devrimi’nin, beyaz erkekler ve burjuvaların haklarını koruduğuna ilişkin eleştiri getirilir.12

Fransız Devrimi kadın hakları yönünde doğrudan büyük bir gelişme sağlamamışsa da, kadınların mücadeleyle tanışmasını sağladığı, nasıl mücadele edileceği konusunda eğitici olduğu ve bilinçlenme düzeylerinde ciddi bir sıçramayı beslediği söylenebilir.13

19. yüzyılın ikinci yarısı ve 20. Yüzyılın başlarında dünyanın çeşitli yerlerinde kadınlar bir araya gelerek örgütlenmeye başladılar. Birinci Dalga Feminizm olarak adlandırılan bu dönemde ortaya çıkan kadın hareketlerin temel talepleri eşitlik üzerine kuruludur. Kadınlar doğal hakları olduklarını düşündükleri oy verme, eğitim, mülkiyet, çalışma gibi haklarının tanınmasını istiyorlar ve kadınla erkek çalışanlar arasındaki ücret farklılıklarının ortadan kaldırılmasını talep ediyorlardı. 1960’larda Amerika’da özellikle oy hakkı için mücadele eden kadınlar “sufrajetler” olarak adlandırılmışlardır. 1840’larda köleliğin kaldırılması ile kadın mücadelesi aynı platformda yer almaktaydı. Kölelik karşıtı derneklerin temsilcisi olan Elizabeth Cady Stanton’ın ve Lucretia Mott’un kadın oldukları için Londra’daki Dünya Kölelik-Karşıtı Konvansiyonu’na alınmamaları ile mücadelenin öncelikleri arasına kadın hakları girmiştir.14 Stanton ve Mott’un çağrısıyla 1848’de New York Seneca Falls’da toplanan 300 kadın ve erkek, The Declaration of Sentiments’i (Duyarlılık Deklarasyonu) dünyaya ilan ettiler. Erkeklerle eşit vatandaş olma talebi dönemin sloganıdır ve Birinci Dalga feminizm Seneca Falls Convention (Seneca Falls Konvansiyonu) ile başlayıp Birinci Dünya Savaşı sonrası kadınlara oy hakkının tanınması ile sona ermiş- tir.15 Bu mücadelenin önemli kazanımlarından biri de 1918’de Versailles Antlaşması ve Milletler Cemiyeti’nin temel belgesine “eşit işe eşit ücret” ilkesinin yazdırılmış olmasıdır. Fakat I. Dünya Savaşı sonrası cepheden dönen erkekler işlerinin başına geçince, kadınların evlerine dönmesi istenmiş ve kadınlar kamusal alandan dışlanmaya çalışılmıştır. Bunun için de anneliğin kutsallığı öne çıkartılmıştır.16

İkinci Dalga Feminizm 1970’li yıllarda kendini göstermiştir. Birinci Dalga ile İkinci Dalga arasında geçişi sağlayan Simone De Beauvoir’in (1908-1986) çalışmaları, kadının konumunu varoluşçu felsefe ile değerlendirerek, aile ve toplumsal cinsiyet üzerine yeni bir bakış açısı sunar.

Beauvoir’in feminizmin temel kitaplarından biri olan İkinci Cinsiyet adlı çalışmasının önemi “özel bir kadınlık durumu” olması üzerinden kadının konumu tartışmasıdır. “Kadın doğulmaz, kadın olunur,” sözleriyle toplumsal cinsiyet tartışmalarının önünü açarak, İkinci Dalga Feminizminin temel ideolojik ve politik yönünü çizer. Tarihsel, toplumsal ve kültürel olarak kurulan cinsiyet, “toplumsal cinsiyet”tir. Toplumsal cinsiyet kavramını doğrudan kullanmasa da çalışmalarında içkin bir şekilde yer veren Beauvoir’a göre erkek cinsi ile kadın cinsi arasındaki ilişki hiyerarşik bir tahakküm ilişkisi olarak tarihsel, toplumsal ve kültürel koşullarla yapılandırılır.17

Birinci Dalga Feminizm, daha çok hukuksal ve siyasal alanı mücadele konusu olarak ele alırken, İkinci Dalga Feminizm kadınlık rollerini sorgulamıştır.18 Cinsiyetle ilgili davranışları belirleyen bir kategori olarak kullanılan ‘toplumsal cinsiyet’, sosyalleşme sürecinde kişilerin kadın ya da erkek kimliklerini geliştirmeleri ve belirli sosyal rollere uygun kalıpyargıları öğrenmeleri ile oluşur.19 Cinsiyet(sex) kadın ile erkek arasındaki biyolojik-anatomik farklara işaret ederken, toplumsal cinsiyet (gender) cinsel kimliklerin kuruluşunun ve aralarındaki ilişkinin toplumsal ve kültürel olduğuna işaret eder. Toplumsal cinsiyet kavramı içinde cinsiyet eşitsizliğine karşı mücadele, eşitsiz sistemin doğal, tanrısal, biyolojik kökenli olduğunun reddedilmesi ve kadınlık ile erkekliğin toplumsal iktidar ilişkileri yoluyla kurulduğuna yönelik yargılar taşır.20 Kavram, cinsiyet ayrımcı eril sistemin işleyişini daha bütünsel olarak anlamamızı sağlar.21 Cinsellikle doğurganlığın birbirinden ayrılması, kürtaj, doğum kontrolü, cinsel taciz/tecavüz, kadına yönelik şiddet; kısaca kadının kendi bedeni üzerinde söz sahibi olma isteği, kamusal alanda kadın olarak varolma isteği ve toplumsal cinsiyetle çizilmiş kalıpyargıları kırma çabası bu dönemin belirleyici unsurlarıdır. Kürtaj hakkı, bu konudaki mücadeleler sonucunda İngiltere’de 1967’de, ABD’de 1973’de, Fransa’da 1975’de ve İtalya’da 1978 yılında tanınmıştır. Wolstonecraft’ın şu sözleri slogan haline gelmiştir: “Kadın ve erkek arasında cinsel arzulama dışında hiçbir fark kalmayıncaya kadar mücadele!..” 22

Kadın hareketleri bu dönemde hem daha bilinçli, hem de daha örgütlüdür. Örneğin ABD’de 1966 yılında Betty Friedan tarafından kurulan National Organisation of Women (NOW – Ulusal Kadın Örgütü) 1971 yılında on bine yakın üyeye sahipti. Özellikle evli ve çocuklu kadınların bir araya geldiği bu örgütün öncelikli konuları arasında kadınların çalışma yaşamına girmesi, eşit işe eşit ücret, aile hukukunun eşitlik temelinde düzenlenmesi yer almaktaydı.23 Birleşmiş Milletler 1975-1985 dönemini “Kadın On Yılı” olarak ilan etmiştir.24 Bütün bu kapsamlı mücadele homojen bir feminist hareket yaratmamış, kimi zaman birbiriyle çatışan birçok feminizm türünü içinde barındırmıştır.25

Üçüncü Dalga Feminizm 1980’lerde İkinci Dalganın mirasını devralan ve fakat eksikli ve sorunlu bulan yeni yaklaşımlar olarak ortaya çıktı. Postfeminizm olarak da adlandırılan İkinci dalga feminizm; ırk, cinsel yönelim ve sınıf ayrımı yapmadan tüm kadınları evrensel bir şekilde tek potada tanımlayarak farklılıkları sildiği için Üçüncü Dalga Feministleri tarafından eleştiriliyordu. Üçüncü Dalga ırk, sınıf, kültür, cinsiyet arasındaki kesişmeleri dikkate alan ve bu bağlamda baskın ve beyaz kadın merkezli feminist yaklaşımları eleştiren bir anlayış ortaya serdi. Feminizm artık ortalama beyaz kadının sorunları olarak değil, farklı kimliklerin farklılığının ifade edildiği, yöntem olarak da her kadının kendisini hikayesiyle anlattığı bir teori ve pratikti. Postfeminist yaklaşımlar postyapısalcı, postmodernist ve çokkültürlü anlayışlara referansla kuramlarını biçimlendirmişlerdir.26 Bu dönemde feminist yaklaşıma önemli bir katkı Judith Butler’ın Queer Kuramı ile olmuştur. Butler, toplumsal cinsiyet kavramının heteroseksüel bir norm olarak işlev gördüğünü ve bu nedenle sorgulanması gerektiğini ileri sürer. Toplumsal cinsiyet normu, iki cinsiyeti –kadın ve erkekveri alır ve toplumsal düzeni bunun üzerinden tartışır. Halbuki gerçek hayatta cinsiyetler ikiye indirilemez. Bu nedenle kültürel olarak inşa edilen toplumsal cinsiyet normu heteroseksüel olmayan insanların kısıtlanması demektir.27

Feminist Yaklaşımlar ve Hukuk Anlayışları

Feminist hukuk kuramları iki ana öğeye sahiptir: Birincisi hukuk ve toplumsal cinsiyetin karşılıklı ilişkileri bağlamında kuramsal sorunların analizi ve sergilenmesidir. İkincisi ise feminist hukuk açısıyla hukuk alanında reformların gerçekleştirilmesidir. Örneğin aile, çalışma yaşamı, ceza hukuku vb. alanlarda feminist bakışın somut olarak uygulanmasını amaçlar.28

Hukuk üzerine çalışan feminist kuramcılar mevcut hukuka güvenmemektedirler ve hukuk hakkında üç temel öncülde ortaklaşırlar: Birincisi, bilinen hukuk doktrinleri erkeklerin egemen olduğu toplumda erkekler tarafından geliştirilmiştir ve her ne kadar cinsiyetlere karşı nötr gibi görünseler de temel erkek önyargılarını taşırlar. İkinci olarak kadınların yaşamları erkeklerinkinden çok farklıdır ve bu nedenle erkekler tarafından üretilen kuramlar kadınların somut yaşamlarını karşılamamaktadırlar. Son olarak da feminist kuramların gelişmesi kadınların kendi deneyim ve perspektiflerinden üretilmesiyle olacaktır.29

Feminist kuramların çoğu analizlerine ataerkilliği betimleyerek başlarlar. Ataerkillik, tarih boyunca kadınlar üzerindeki erkek egemenliğini ve bu egemenliğin sonuçları olarak her türlü alanda kadın ve erkek arasındaki kadınlar aleyhine hiyerarşik yapıyı ve buna bağlı mekanizmaları anlatmak üzere kullanılır. Bu bağlamda hukuk düzenleri de eril niteliktedir. Feminist hukuk kuramı ataerkilliğin kadını her alanda ikincilleştirmesine karşı eşitliği savunan bir hukuk felsefesidir.30 Burada bir parantez açarak genel olarak (bu konuda çok farklı görüşler mevcuttur) kadınlarla erkeklerin eşitliğinden anlaşılan aynılık değildir, buradaki eşitlik talebi cinsiyetle ilgili gerçekliğin (hamilelik, doğum vb.) hukukça tanınması ve bu gerçekliğe uyarlanmasıdır.31

Feminist yaklaşımlar, cinsiyetle ilgili davranışları belirleyen bir kategori olarak kullanılan ‘toplumsal cinsiyet’ kavramı ile kadın ya da erkek kimliklerinin toplumsal kuruluşuna işaret ederler.32 Cinsiyet, kadın ile erkek arasındaki biyolojik-anatomik farklara işaret ederken, toplumsal cinsiyet cinsel kimliklerin kuruluşunun ve aralarındaki ilişkinin toplumsal ve kültürel olduğuna işaret eder. Toplumsal cinsiyet kavramı içinde cinsiyet eşitsizliğine karşı mücadele, eşitsiz sistemin doğal, tanrısal, biyolojik kökenli olduğunun reddedilmesine ve kadınlık ile erkekliğin toplumsal iktidar ilişkileri yoluyla kurulduğuna yönelik yargılar taşır.33

Judith Butler toplumsal cinsiyetin bir norm olarak işleyişini normların tabi kılma ve düzenleme işlevi üzerinden açıklar. Bu bizi Foucaultcu bir çerçeveye götürür:

1. Düzenleyici iktidar önceden var olan bir özneye etki etmekle kalmaz, aynı zamanda o özneyi şekillendirir ve oluşturur; bundan başka her hukuki iktidar biçiminin üretici etkisi vardır ve 2. Bir düzenlemeye tabi olmak, aynı zamanda onun tarafından özneleştirmek (subjectivated) anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle tam da düzenlemenin icrası dolayımıyla bir özne olarak var edilmektedir. İkinci husus, toplumsal cinsiyet öznesini biçimlendiren düzenleyici söylemlerin, tam da söz konusu özneye ihtiyaç duyan ve onu meydana söylemler olmaları açısından birincinin sonucudur.”34

Toplumsal cinsiyet de bir normdur. Norm, kural veya yasadan farkıdır. Çünkü bir norm toplumsal pratiği “normalleştirmenin örtük standardı olarak işler.” Toplumsal pratiklerin içine gömülmüş olması nedeniyle normu pratikten ayrıştırmak çok zor olabilir. Toplumsal pratikte gündelik ritüellerin içinde yeniden yeniden üretildiği takdirde norm sürekliliğini sağlar. Normun tipik örnekleri anayasalarda, yasal kodlarda ortaya çıkar.35 Böylece hukuk normlar aracılığıyla bireyler üretir ve ürettiği bu bireyler normun sınırlarında pratik gerçekleştirirler. Toplumsal cinsiyet bireylerin cinsiyetler aracılığıyla düzenlenmesidir. MacKinnon toplumsal cinsiyeti “erkek ve kadınlar arasındaki eşitsizliğin cinselleştirilmesinin katılaşmış bir biçimi” olarak ifade eder. Bu normdan ayrılmak kültürel düzenek için tıbbi müdahaleden, yasal müdahaleye kadar birtakım yaptırım veya uygulamaların devreye girmesi anlamına gelir.36 Böylece norm aracılığıyla kadın ve erkek olmanın parametleri üretilir ve bunun dışına çıkanlar cezalandırılırlar.

Feminist hukuk kuramlarının vurguladığı konulardan biri de hukukun tarihsel süreç içinde kadınları görmezlikten gelmesi ve görünmez kılmasıdır. Erkekler hem kamusal alanda hem de özel alanda egemendirler. Bu nedenle hukukta içkin olarak yapılan geleneksel kamusal/özel ayrımı yapı sökümüne uğratılmalıdır. Dünyanın bu ikili alana bölünmüş şekilde kavranmasının bozulması aynı zamanda iktidar yapısının da sökümünü getirecektir.37 Kamusal alandaki egemenlikleri hukukla da desteklenmiş olan erkekler, hukuk tarafından dışarıda bırakılan özel alanda ise egemenliklerini sınırlayacak hukukun müdahalesi olmadan sürdürmektedirler. Böylece kadınlar resmi çarelerden yoksun bırakılarak, erkeklere bağımlılıkları artırılmış olur.38

Hukuk alanında sorun sadece yasalar ve uygulamaları değildir. Hukukun kuruluşu erkeklere ait bir alan olduğu için zaten başka alternatif de söz konusu değildir. Bu nedenle yasa koyuculuktan da dışlanmış olan kadınların bir gündemi de, ataerkil düzeni besleyen hukukun yapımında yer almaktır.39

Gündelik dilde olduğu gibi, hukuk dilinde de erkek egemen dil yürürlüktedir. Erkek egemen dilin geçerli olduğu yaşamda, toplumsal kurumların ve erkeklerin koyduğu engeller dışında da kadın kendi kimliği hakkında çelişkilere, kuşkulara, yanılgılara düşmektedir. Egemen eril dil kadın ruhunun parçalanmasını etkilediği gibi, kadın bilincinin de yapılanmasında etkili olur. Kadınların özel yaşamlarında kendi başarısızlıkları saydıkları pek çok durum aslında, kamusal/özel ayrımınca da kurulan erkek egemen dil ve buna bağlı ideolojiyle ilgilidir.40 Farklı deneyimleri hukuka taşımak ve hukuka tercüme edilen hukuksal deneyim tanımlamalarının alanını genişletmek için dilin kullanım yollarından biri olan hikaye anlatımına vurgu yapılmaktadır.41 Feminist yöntem olarak adlandırılan bu yöntem kadın deneyimlerine öncelik verir. Kadınları dinlemek ve hikayelerine inanmak feminist yöntemin temelidir. 42

Mevcut hukuk sistemlerinde, erkeklerin görüşü nesnel standart oluşturur. Devlet toplumsal iktidarı yasalarla hukuk içinde düzenler. Böylece hukuk meşrulaşır ve toplumsal egemenlik görünmez olur. Hukuk böylece kendisine için erkek egemenliği görünmez ve meşru kılar. Bu koşullarda feministler açısından hukukta sorun olan çok fazla şey vardır. Zaten bunları sorun olarak görebilecek tek yaklaşım da feminizmdir. Kadınların da eşit olacağı bir hukuk için “hayat ve hukuk sistemi arasında yeni bir ilişki kurulmasına gerensinim vardır.” 43

Feminist yaklaşımların her biri kadınla ilgili bütün konuları incelemekle birlikte, bazı konuları kendileri açısından merkezi önemde görmüşlerdir. Bu nirengi noktası konuların çoğu hukukla çakıştıkları yerde, feminist hukuk kuramı ortaya çıkar. Çok çeşitli feminist yaklaşımlar ve onların hukuk yaklaşımları söz konusu olduğu için, bunların arasından seçim yaparak, onların hukuk görüşlerini ele almaya çalıştım. Aşağıda Liberal, Kültürel, Radikal ve Sosyalist Feminist görüşlerin hukuka yaklaşımlarını inceleyeceğim.

Liberal Feminizm

Liberalizm bireysel özerklik, rasyonellik, özgürlük, eşitlik, hukukun üstünlüğü gibi temel ilkeleriyle birçok feminist yaklaşıma temel oluşturmuş olup halen de birçok yaklaşımı etkilemektedir. 19.Yüzyılda siyasal, ekonomik, sosyal ve düşünsel alanlarda yaşanan büyük dönüşüm ile birlikte gelişen eşitlik ve özgürlük idealleri öne çıkmış ve hayata geçirilmeye başlanmıştır. Fakat kadınlar kısa bir sürede bu devrimci atılımlarda dışlandıklarının ve erkekler için tanınan hakların kadınlara tanınmadığının farkına varırlar.44 Kadınlar için de temel hak ve özgürlükleri talep eden Liberal Feminizm bu koşullar altında ortaya çıkar. Bu yaklaşımın öncüsü Mary Wollenstonecraft 1972’de yazdığı Kadın Haklarının Gerekçelendirilmesi(A Vindication of the Rights of Women) çalışmasıyla liberal feminizmin düşünsel yolunu açmıştır.45 Frances Wright (1795-1852), Sarah Grimke (1792-1873), Sojourner Truth (1795-1883), Elisabeth Candy Stanton (1815-1902), Susan B. Antony (1820-1906), Harriet Taylor (1807-1858), J. Stuart Mill (1806-1873) gibi yazarlar dönemlerinde kadın hakları konusunda çalışmalar yapmış ve liberal feminizmin gelişmesine katkı sunmuşlardır.

Wollstonecraft ve Mill (The Subjection of Women 1869/ Kadınların Köleliği) gibi düşünürler aydınlanmanın etkisiyle kadınların ve erkeklerin akla sahip olmasında eşit olduklarını, kadın ve erkek doğasından ziyade insan doğasının olduğunu ileri sürmüşlerdir; burada vurgu kadının da erkek gibi bir “insan” olduğunadır. Kadınların da erkekler gibi eğitim almaları sağlanırsa, erkekler gibi aynı işleri yapabilecekleri, bu nedenle kadının haklarının ve kamusallığının sağlanmasında eğitimin büyük önemi olduğunu vurgularlar.46

Harrriet Taylor (The Enfranchisemet of Women 1851 /Kadınların Özgür Kılınması) kadının oy hakkını savunur. Kadının kamusal süreçlerden dışlanmasını fiziksel olarak zayıf olmasına dayandıran görüşlere karşı da, oy verme için fiziksel gücün bir önemi olmadığını hatırlatır. Oy hakkı yeterli değildir; kapitalist serbest piyasası içinde kadınlar yer almalıdır ve bu bütün topluma yararlı sonuçlar doğuracaktır. Taylor 1832’de yazdığı başka bir çalışmasında evlilik ve boşanma konusunda bugün için bile radikal sayılacak görüşler ileri sürer. Evlilik ile ilgili bütün kanunların kaldırılmasını ve devletin bu konuda herhangi bir müdahalesinin olmaması gerektiğini savunur. Erkeklere tanınan bütün medeni haklar, kamusal alanda eşitlik ve fırsat eşitliği kadınlara da tanınmalıdır.47

Liberal feministler kadına biçilen ev içiyle sınırlı rollerin kadını ikincileştirdiğini belirtirler. Ev içine sıkıştırılan kadının dünyası yemek, temizlik, çocuk bakımıyla sınırlı kalacağından, bu durumun zorunlu sonucu dış dünyayla ilişkileri, daha net bir ifadeyle kadının kamusal alanla ilişkisi zaten gelişmeyecektir. Bu nedenle liberal feministler kadının kamusal hayata katılımı ve özgürlüğü için çalışma yaşamına dahil olmaları gerektiğini belirtirler.48

Liberalizmin temel değeri özgürlüktür ve liberallere göre adil bir devlet bireylerin bu özgürlüğünü korumamak için vardır. Liberal feministler de aynı görüşleri benimserler ve kadınlara da aynı şekilde özgürlüğün sağlanması talebinde bulunurlar. Liberal feministler özgürlüğü bireysel otonomi -kendi kaderini kendinin tayin etmesi- ve siyasal otonomi –kişinin kendi yaşadığı koşulların tayininde söz sahibi olması- olarak değerlendirirler. Bunun gerçekleşmesi için hukuk kadını sınırlandıran ataerkil ve ahlaki düzenlemelerden kurtulmalıdır. Liberalizmin soyut haklarının kadınları kapsamadığı ve erkeklere tanınan hak ve özgürlüklerin, fırsat eşitliğinin kadınlara da tanınması ve hukukun bu açılardan reforme edilmesi gerektiğini belirtirler.49

Kadınların otonomilerini gerçekleştirmenin önünde kamusal/ özel alan ayrımı önemli tutar. Kadının bireysel ve politik otonomisi ancak kamusal alanda söz sahibi olabilmesi ile mümkündür. Kadınların sahip olmak istedikleri kamusal değerler, kamusal alanda diğer ifadeyle devletin gücünün kullanıldığı alanda hayata geçirilebilir.50 Liberal feminist yaklaşımların temel problemlerinden biri kadınların kamusal alanda yer almaları için mücadeleyi buna yönelik hakları öne çıkarmakla yetinmiş olmaları ve özel alanı mücadele konusu haline getirmemeleridir. Çünkü kadının kamusallığı haklarla garanti altına alındığı oranda, özel alanda da eşitliğin sağlanacağı varsayılmıştır51.

Liberal feminizm içinde birçok çelişki barındırır. Bunlardan en önemlisi bu feminist anlayışı kendisini tamamen tutarsız hale getiren devlet müdahalesini savunmasıdır. Bu feminist anlayış kadınların yaşam koşullarında iyileştirme için devletin müdahalesi talep eder. Liberal devletin var ettiği ve/veya sürdürdüğü hukuksal ve toplumsal normlar eril niteliktedir ve erkeklerin çıkarlarını korur. Bu noktada kadınların konumunu düzeltecek olan devlet müdahalesi ancak ve yine erkeklerin çıkarına olacağından, aslında kadınların lehine olmayacaktır.52

Daha sonraki yıllarda devletler eğitim, oy hakkı, çalışma hayatında fırsat eşitliğini sağlayacak düzenlemeler yapmışlar ve kadının kamusal hayata katılımın yollarını tam olmasa da hukuk aracılığıyla açmaya çalışmışlardır. Bu hakların gelişmesiyle liberal feminizm akımının etkinliği 19. Yüzyılın başından itibaren azalmıştır.

Kültürel Feminizm

19. yüzyılda Margaret Fuller’in eseriyle başlamasına katkıda bulunduğu feminist yaklaşım Kültürel Feminizmdir. Bu yaklaşıma göre kadına ilişkin sorunlar sadece siyasal ve hukuksal kazanımlar üzerinden çözülemez, bu nedenle çok geniş bir kültürel dönüşüm gereklidir. Bunun içinde eğitime önem verilmeli, eleştirel düşünmeli ve kadınlar kendilerini geliştirmelidir. Liberal feministlerin aksine kadın ve erkeklerin benzerliklerine dayanarak eşitlik taleplerine vurgu yapmak yerine, kadınlık niteliklerini öne çıkartırlar. Kadınların “farklılığı”na dayanan bu yaklaşım, kadınların hamilelik ve annelik gibi deneyimlerinin biricikliğinin anlaşılması için çabalamışlardır. Amerika’da 1978 tarihli Pregnancy Discrimination Act (Hamilelikten dolayı Ayrımcılık Sözleşmesi) ile hamilelikten dolayı ayrımcılık, cinsiyet ayrımcılığı olarak kabul edilmiş ve bu yıllarda Kültürel feminizmin “farklılık” vurgusu tekrar gündeme gelmiştir.53 Liberal feminist kuramın hak taleplerinin karşılanması ile Kültürel feministler bunun ötesini hedeflemişlerdir. Kadınların kamusal hayata girmeleri ve oy kullanmaları gerektiğini söyleyen bu yaklaşım, eril kamusal dünyanın yozlaşmışlıktan kurtulması için kadının ahlaki bakışa ihtiyaç olduğunu belirtir.54

Kültürel feminist yaklaşımın biçimlenmesinde psikolog Carol Gilligan’ın moral psikoloji üzerine çalışmalarının etkisi büyüktür. Different Voice adlı kitabında erkeklerin moral gelişiminde “haklar ve müdahalesizlik” öncelikliyken, kadınların psikolojisinde “ilişkilerde uyum ve bağlılık” öne çıkan değerler olarak işaret edilir. “Bağlantı tezi” (connection thesis) ve “etik bakım” (ethic of care) terimleri bu bağlamda Kültürel feminist yaklaşımın içine yerleşir. Bu bağlamda erkeklerle adalet ilişkisi ile kadınlarla bakım ilişkisi gözlemlenebilir gerçekliğe uygun işler. Ayrıca feminist bakım etiği yaklaşımı bazı 19. Yüzyıl feministlerle kadınların ahlaken erkeklerden üstün olduğu inancı konusunda ortaklaşırlar. 55

Radikal Feminizm

Radikal feminist düşünce İkinci Dalga Feminist hareketle 1960’lı yılların sonlarında ortaya çıkmıştır. 1971 yılında Shulamith Firestone’un 1971 yılında yazdığı Cinsiyet Diyalektiği adlı kitabı bu yaklaşımın öncüsü olarak değerlendirilebilir.56 İkinci Dünya Savaşı sırasında kadınlar iş hayatına katılmışlar, fakat savaş bitiminde kadınların tekrar evlerine çekilmesi istendiğinde, kadınlar kamusal hayattan çekilmeyi kabul etmemişlerdir. Yine ABD’de özellikle sol örgütler içinde erkek egemen üsluba tepki olarak gelişmişlerdir. 1970’lerden itibaren bu tepkiler genel tanımıyla kadın hareketi kavramından farklılaşarak “kadın kurtuluş hareketi ya da feminist hareket” şeklinde netleşti.

Radikal feministlere göre kadınların erkeklerden farklı ve kendilerine has özellikleri vardır ve bu nedenle kadınlar kamusal alanda erkeklerden farklı ve ayrı nitelikleri teşvik edilerek yer almalıdırlar. Liberal feministlerden farklı olarak talepleri eşitlik değildir, farklılıkların tanınmasıdır.

Radikal feminizme göre, kadınların ezilmesinin temelinde kapitalizmden daha öncelikli olarak ataerkil sistem vardır. “Kişisel olan politiktir” şiarını temel ilke olarak benimseyen Radikal Feministlere göre ataerkil sistem, kadınların ezilmesinin, sömürülmesinin, şiddete maruz kalmasının, değersizleştirilmesinin ve ikincilleştirilmesinin nedenidir. Bu yüzden ataerkil sistemi koruyan ve devamlılığını sağlayan tek tek kurumlarla değil, sistemin bütünü hedef alınmalıdır. Ataerkil sistem bir iktidar sistemidir ve kadın/erkek arasındaki biyolojik farklılıkların erkek lehine kültürel olarak biçimlendirilmesini getirmiştir. Firestone neyin “eril”, neyin “dişil” olduğuna dair karekterizasyonu radikal feminist anlayışın tipik özelliklerini gösterir. Eril olan, iktidar ve egemenlik arar; benmerkezci, bireyci, rekabetçi ve pragmatiktir; bu nedenle “teknolojik tarz” eril olarak nitelendirilir. Dişil olan ise besleyici, sanatsal ve felsefidir; “estetik tarz” dişildir.57 Ailede ise bu sistemin taşıyıcısı olarak hiyerarşik ilişki, cinsel ilişkide de kendini gösterir. Nasıl bir sınıfın diğer sınıfı sömürmesi ile sınıflar tanımlanıyorsa, bazı insanların diğerlerinin cinselliğine örgütlü bir biçimde el koyması kadını tanımlar. “Bunun toplumsal yapısı heteroseksüelliktir, iç dinamiği arzudur, dondurulmuş biçimi toplumsal cinsiyet ve ailedir, toplumsal kişiliği genelleştiren özellikleri cinsiyet rolleridir, sonucu üremedir, meselesi denetimdir.”58 Mülkiyetçi heteroseksüel paradigmaya dayanan bu anlayış, eşit olmayan toplumsal cinsiyet ilişkilerini yansıtır ve devam ettirir. Bu hiyerarşik düzen erkekleri rasyonel otonom bireyler olarak tanımlarken, kadınlar erkeklere sundukları ile belirtilir.59 Kamusal ve özel alanda hiyerarşik ve kurumsallaşmış ilişkilerin yapısal olarak sürekliliği, kadının öznelliğinin yok edilmesi ve erkek özne için istikrarlı nesnelerin yaratılması ile sağlanabilir.60 Özel yaşam olarak tanımlanan, mahrem görünen, gizlenen cinsellik, üreme, şiddet gibi konular kadın politikasının konusu olmalı ve kadınlar kendi bedenleri üzerinde söz sahibi olabilmelidirler.61

Radikal Feministler doğrudan kadını ilgilendiren birçok hukuksal problemi gündemine almış ve hukukun içinde kabul edilmeyen bazı konuları da hukuka dahil etmeye çalışmışlardır. Toplumsal cinsiyet, cinsel suçlar, kadına yönelik şiddet, gebelik, doğum izni, kürtaj, eşitlik/ayrımcılık, kamusal/özel alan vb. konularda feminist hukuk, feminist teorisyenlerin tepkileriyle biçimlenmeye devam etmektedir. 62

Hukuk, toplumdan soyut, toplumun dışında bir yerde var olmaz. Bu nedenle toplumlarda içkin hale gelmiş ataerkil bakış açısı, bunun uygulamaları hukuka da sirayet etmiştir. Bu nedenle hukuk ataerkil bir toplum yapısının ürünü olduğu oranda erildir ve hukuk erkek bakış açısını taşır. Hukuk erkeklere atfedilen rasyonellik, evrensellik, objektiflik değerlerini temel aldığından, cinsiyet eşitsizlikleri hukuk tarafından sürekli yeniden üretilir

Hukukun eril olması sadece hukuk kurallarının eril olması demek değildir, aynı zamanda kural koyma sürecinin de kadını dışlar nitelikte olmasıdır. Diğer bir ifadeyle sistemin bütünü erkek egemenliği üzerinden işler. Bu nedenle Radikal Feminizme göre kadının kurtuluşu için hem kapitalizm, hem de ataerkil sistem ortadan kaldırılmalıdır. Ataerkil sistem güç, iktidar, baskınlık, hiyerarşi ve rekabetle özdeştir. Bu nedenle bunu değiştirmek değil, tamamen ortadan kaldırmak amaçlanmalıdır.63

Ataerkil sistem cinsiyet farklılıklarına dayalı hiyerarşik bir sistem olduğundan, bu sistemin yok edilmesi kadın-erkek arasındaki biyolojik farklar sebebiyle teknoloji kullanılmasını gerektirir. Sunni döllenme, anlaşmalı annelik, gebelikten korunma, kısırlaştırma vb. kadının biyolojik olarak anne olma potansiyelleri hakkında uygun yasal düzenlemeler yapılarak, teknolojinin de desteğiyle annelik biyolojik bir ikincilleştirmenin aracı olmaktan çıkarılacaktır. Biyolojik işbölümüne dayandırılan aile kurumu da böylece ortadan kalkacaktır.64

Sosyalist Feminizm

Sosyalist Feminizm radikal feminizmi eleştirerek ve Marksist sınıf anlayışını temel alarak kuramını oluşturmuştur. Marx ve Engels’in sosyalizmin kuramındaki bazı temel kavramlar, sosyalist feministler tarafından feminist okumalara eklenmiş ve feminist harekete yeni bir açılım getirmiştir. İdeoloji, sınıf bilinci, emek, yabancılaşmış emek, praksis gibi kavramlar kadının yerinin sınıfsal olarak yeniden değerlendirilmesini sağlamıştır.

Engels, Ailenin, Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni adlı kitabında kadınların ezilmesini, özel mülkiyet ve bu mülkiyet sisteminin devam ettirilmesine yönelik kurumsallaşmış aile ve devletle açıklar. Kadın hem mülkiyetin konusudur, hem de mülkiyetin sürekliliğini sağlayacak bir araçtır. Bu çerçevede ortaya çıkan ataerkil sistemin ortadan kaldırılabilmesi için mülkiyet ve sınıflar yok edilmelidir. Engels “Erkek burjuvazidir ve karısı proletaryayı temsil eder.” diyerek kadınların ev içinde sömürülmelerinin açıklamasını sınıfsal kavramlara dayandırarak yapmaya çalışır. 65 Sonuç olarak bu sömürü mekanizması ancak kapitalizm yok edilerek sona erdirilebilir.

Sosyalist feministler kadınların sınıfsal konumunu ve maruz kaldıkları sömürü tarzlarını tartışmada öne çıkarmışlardır. Kadınlar sadece iş yerinde sömürülmemekte, aynı zamanda ev içinde ev işleriyle bir kez daha sömürüye maruz kalmaktadırlar. Ev içi emek görmezden gelinerek, kadının kendisinin ve emeğinin ikincilleştirilmesi ve değersizleştirilmesi söz konusudur.66 Kadının evi içi emeği aslında kapitalist sistemin yeniden üretimini gerçekleştirdiği oranda, ev dışında bir yerde çalışmasalar dahi işçi sınıfının içinde yer alırlar.67 Bu nedenle kadınların kurtuluşu için işin ve çocuk bakımı sorumluluklarının erkekler ve kadınlar arasında yeniden biçimlendirilmesi, kadınları erkeğe bağımlı kılan ve cinsiyet ideolojisini üreten sistemin ortadan kaldırılması gerekir.

Kadınlar emekçi olarak yaşadıkları yabancılaşma dışında, cinsellik, annelik ve entelektüel alan olmak üzere üç ayrı alanda da yabancılaşırlar. Kadınlar kendi bedenlerine yabancılaşarak, diyet, güzelleşme gibi faaliyetlerle başkası için bedenlerini güzelleştirmeye çalışırken, bir nesneye dönüşürler. Annelik konusunda kendi karar veremediği çocuk sahibi olma/olmama, çocuk sayısı ve zamanı kararları, kadınları kendi bedenlerine, doğurganlıklarına yabancılaştırır. Bir entelektüel olarak kadınlar konuşma, tartışma ve bilgilerini aktarma konusunda erkek egemen bir toplumda konuşmamak, geri planda durmak öğretildiği için, kendi bilgi ve deneyimlerine yabancılaşırlar.68

Bu ataerkil kadın sömürüsü ve ideolojisi kapitalizm tarafından güçlü üstü örtülmüş bir şekilde devam ettirilmektedir. Bu nedenle mücadele kapitalizme karşı yürütülmelidir. Hukuk, Marksist analize göre kapitalist sistemin koruyucusu ve devam ettiricisi olarak tek başına bir mücadele alanı değildir.

Postmodern Feminizm

1960’lı yıllarda ortaya çıkan İkinci Dalga feminist hareketler mücadeleleriyle birçok başarı kazanmış olmalarına rağmen, temel hedef olan kadınların bağımsızlığı konusunda çok yol alamamışlardır. Bu ise kadın mücadelesinde belli bir umutsuzluk ve yılgınlık yaratmış ve hareketin parçalanmasına yol açmıştır. Postmodern feminizmin bu koşullarda doğmuş olması bazı görüşler tarafından umutsuzluğun kuramsallaştırılması olarak görülmüştür. Postmodernistler ise parçalanmayı çeşitlenerek güçlenme olarak gördüler.69

Postmodern feminizm deyince ilk akla gelenler Fransız feministlerdir; örneğin Helene Cixous, Luce Irigaray ve Julia Kristeva gibi… Beavuoir’ın bu feminist düşünürler üzerindeki etkisi çok açıktır. Beauvoir’ın varoluşçu analizinde kadını “öteki” diye nitelendirmesi postmodern yaklaşımlar açısından egemen kültürün eleştirisi için zemin sağlamıştır. “Öteki” olmak kadınların “çoğulculuk, farklılık ve çeşitlilik” kavramlarını anlamasını sağlamıştır.70

Postmodern yaklaşımların temel anlayışı postmodern feminist anlayışları da belirler. Bu nedenle postmodern hukuk yaklaşımları da modernin değiştirilemez hukuk kuralları düşüncesine bunların yapı sökümünü yaparak başlar. Hukuk onlara göre objektif veya tarafsız değildir; politik önyargılardan oluşan bu kurallara dayanmak ve bu kuralların uygulanması eşitsizlikleri pekiştirir.71

Postmodern anlayış modernizme ait evrensellik ve nesnellik kavramlarını da reddeder. Postmodern “kendini bilme” (knowing self) anlayışı öznenin ya- şanmış deneyimlerinden süzülür ve öznel, somut ve kişiye özgüdür.72 Postmodernizm büyük anlatıları herkesi aynılaştırdığı ve farklılıkları sildiği için eleştirirken, aynı çizgide postmodern feministler de diğer feminist yaklaşımları, kadınlar ve erkekler kategorisinde sınıflandırdığı ve böylece her bir bireyin özgünlüklerini yok saydığı için eleştirir. Kategorileştirme sınıfsal, kültürel, etnik, ekonomik vb. farklılıkları gizler. Belirli özellikleri ile tanımlanan kadın kategorisi orta sınıf kadının özellikleridir aslında. Bu tip bir kategorileştirme ile diğer kadınların sesleri, düşünceleri yok sayılmıştır.73

Postmodern feministlerin ilgilendiği bir diğer konu kadın bedeni üzerindeki denetimin ortadan kaldırılmasıdır. Hukuk erkek bedenini esas almış ve kadın bedenlerini dışlayarak, düzenlemeler yapmıştır. Sistem kadın güzelliği hakkında standartlar üreterek, hem kadının kendi üzerindeki denetimini ortadan kaldırır, hem de bu standartlara itaati kültüre içkin hale getirir. Hukuk ise evlenme, cinsellik, annelik, istihdam vb. konularda kadın bedeni üzerine hukuksal normlar üreterek egemen kültürel pratiğinin kendini yenilemesini sağlar.

Sonuç

Feminist yaklaşımlar kadın ve erkek konusunda toplumda mevcut norm ve düşünceleri yıkmaya ve kadın kimliğini koruyarak yeniden inşa etmeye yönelik siyasal ve kültürel bir harekettir.

Başta belki feminist hareketler konumlarını tartışırken erkeklere göre tanımlamışlar ve erkeklere eşit olmak (hak ve özgürlükler açısından) birincil çözülmesi gereken sorun olarak görmüşlerdir. Soyut liberal hak ve özgürlükler mücadeleler sonucu bir kerteye kadar elde edilmiştir. Ne varki sorunun soyutluk düzleminde halledilemeyeceği de kısa sürede anlaşılmıştır. Kadınların yasalarda yazılı hakların olması sorunu çözmemiştir. Kadınlar hala ikinci sınıftır, hala evin ve çocukların bakımını üstlenendir, hala kamusal alanda yer alamayandır, hala iş hayatında dünya yüzeyindeki %50’lik yerlerine sahip değildirler, hala cinsel saldırıların mağdurları durumundadırlar. Feminist mücadele ilerledikçe kadın ve erkek eşitliği talebinin ötesine geçerek, sorunların altında yatan ataerkil düzenin yıkılması mücadelesi daha öne çıkmıştır. Kültürel olarak inşa edilen toplumsal cinsiyet, kadına yasaklar koyan bir norm olarak ataerkil düzeni sürdürmektedir. Mücadele zamanla derinleşerek sadece orta sınıf beyaz kadının genellenmesi dışına taşmıştır; arkıt siyah kadının, farklı kültürlerdeki kadının vb. de mücadelenin bir parçası ve konusu olduğu görülmüştür.

Feminist kuramların her biri ayrı ayrı kadınlık sorunlarına dikkat çekerek, kadınlar için iyi bir toplumsal düzenin nasıl olması gerektiği yönünde görüşler üretmişlerdir. Bu süreçte feminist hukuk kuramları da ortaya çıkmıştır. Hukuk, toplumsal düzeni oluştururken girift toplumsal ilişkileri genelleyerek, kurallaştırır ve çoğu zaman toplum yaşamla, siyasal iktidar hukuku belirleyen temel unsurlardır. Hukukun toplamsal yaşamı veri kabul etmesi ataerkil düzenin kabul edilmesi, onaylanması ve sürdürülmesi anlamını taşır.

Yakın dönemde hukuk fakülteleri, feminist yaklaşımları ele alan dersler, enstitüler oluşturarak feministler açısından hukuka bakmaya daha bakmaya ve anlamaya çalışmaktadırlar. Bu faaliyet belki kadın sorununa doğrudan bir çözüm getiremez ama en azından hukuksal düzeyde bir takım açılımlar yapmayı sağlayabilir.

KAYNAK: Bu yazı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasından alınmıştır; Ülker Yükselbaba, “Feminist Perpektiften Hukuk”, İÜHFM, Cilt 74, Sayı 1, 2016

DİPNOTLAR:

*Yard. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

1 Andree Michel, Feminizm, Çev. Şirin Tekeli, İstanbul, İletişim Yayınları, 1993, s.17.

2 Ayşe Sevim, Feminizm, İstanbul, İnsan Yayınları, 2005, s.7; Nancy Levit, Robert R.M. Verchick, Martha Minow, Feminist Legal Theory, 2.edition, New York University Press, 2016, p.1.

3 Serpil Çakır, “Feminizm,” 19. Yüzyıldan 20. Yüzyılı Modern Siyasal İdeolojiler, Der. H. Birsen Örs, 4. Bs. İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2010, s.416.

4 Deniz Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” İUKAD, Sayı 9, 2006, s.22, http://www.journals.istanbul.edu.tr/iukad/article/viewFile/1023000315/102300032

5 18/07/2015 5 Will Kymlicka, Çağdaş Siyaset Felsefesine Giriş, Çev. Ebru Kılıç, 2. Bs., İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2006, s.521; Martha Albertson Fineman, “Feminist Legal Theory,” Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol.13, Issue 1, 2005, p.13.

6 Herta Nagl-Docekal, “Feminist Felsefenin Geleceği,” Cogito, Çev. Şeyda Öztürk, Sayı 58, 2009, s.219.

7 Patricia A. Cain, “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” Berkeley Women’s Law Journal, Vol.4, Issue 2, September 2013, p.193.

8 Fineman, “Feminist Legal Theory,” p.14.

9 Sevim, Feminizm, ss.30-32.

10 Çakır, “Feminizm,” ss.416-417;

11 Necla Arat, “Feminist Hukuk,” İUKAD, Sayı 9, 2006, s.54.

12 Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” s.24; Sevim, Feminizm, s.34.

13 Sevim, Feminizm, s.35.

14 Cynthia Grant Bowman, Elizabeth M. Schneider, “Feminist Legal Theory, Feminist Lawmaking, and the Legal Profession,” Fordham Law Rev., Vol.67, Issue 2, 1198, p.250; Levit, Verchick, Minow, Feminist Legal Theory, p.3.

15 Çakır, “Feminizm,” ss.419,435; Levit, Verchick, Minow, Feminist Legal Theory, p.3; Michel, Feminizm, ss.79-82.

16 Hale Kolay, “Kadın Hareketinin Süreçleri, Talepleri ve Kazanımları,” EMO Kadın Bülteni, Sayı 3, Nisan 2015, ss.6, http://www.emo.org.tr/ekler/1bb5fa7cf6b4360_ek. pdf?dergi=990 12/12/2015

17 Zeynep Direk, “Simone de Beauvoir: Abjeksiyon ve Eros Etiği,” Cogito, Sayı 58, 2009, ss.12-13.

18 Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” s.22.

19 Altan Heper, “Feminizm ve Hukuk,” Hukuk Kuramı, Cilt 1, Sayı 5, Eylül-Ekim 2014, s.13. 20 Fatmagül Berktay, Tek Tanrılı Dinler Karşısında Kadın, 5. Basım, İstanbul, Metis Yayınları, 2014, s.16.

21 Alev Özkazanç, “Bilim ve Toplumsal Cinsiyet,” s.2, http://kasaum.ankara.edu.tr/ ?page_id=182, 5/07/2015.

22 Kolay, “Kadın Hareketinin Süreçleri, Talepleri ve Kazanımları,” s.8.

23 Michel, Feminizm, s.85.

24 NOW’ın içinde bazıları kürtaj hakkını savununca bu örgüt dağılmış ve Women’s Equity Action League (WEAL) isminde yeni bir dernek kurulmuştur. Cain, “Feminist Jurispru-dence: Grounding the Theories,” p.198; Necla Arat, Feminizmin ABC’si, İstanbul, Simavi Yayınları, 1991, s.73.

25 Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” s.23.

26 Rhonda Hammer, Douglas Kellner, “Third Wave Feminism: Sexualities, and the Adventures of the Post,” pp.1,7-8, https://pages.gseis.ucla.edu/faculty/kellner/essays/ sexfem06.pdf 05/01/2016

27 Judith Butler, Cinsiyet Belası, Çev. Başak Ertür, 2.bs., İstanbul, Metis Yayınları, 2010, kitabın tümü.

28 Arat, “Feminist Hukuk,” s.56.

29 Judith A. Baer, “Feminist Theory and the Law,” The Oxford Handbook of Political Science, Ed. Robert E. Goodin, Oxford University Press, 2015, p. 3.

30 Arat, “Feminist Hukuk,” ss.54-55.

31 Baer, “Feminist Theory and the Law,” p. 4.

32 Heper, “Feminizm ve Hukuk,” s.13.

33 Berktay, Tek Tanrılı Dinler Karşısında Kadın, s.16.

34 Judith Butler, “Toplumsal Cinsiyet Düzenlemeleri,” Çev. Begüm Kovulmaz, Cogito, Sayı 58, 2009, s.74.

35 Butler, “Toplumsal Cinsiyet Düzenlemeleri,” ss.74-75, 82.

36 Butler, “Toplumsal Cinsiyet Düzenlemeleri,” ss.86-87.

37 Fineman, “Feminist Legal Theory,” p.20.

38 Arat, “Feminist Hukuk,” ss.59-61.

39 Arat, “Feminist Hukuk,” s.61.

40 Tuna Erdem, “Postmodern Feminizm,” Kadın Araştırmaları Dergisi, Sayı:2, 1994, ss.71-72.

41 Bowman, Schneider, “Feminist Legal Theory, Feminist Lawmaking, and the Legal Profession,” p.253.

42 Cain, “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” p.195.

43 Catharine A. MacKinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, İstanbul, Metis Yayıncılık, 2003, ss.271-284.

44 Kolay, “Kadın Hareketinin Süreçleri, Talepleri ve Kazanımları,” ss.5-6.

45 Mary Wollstonecraft, Kadın Haklarının Gerekçelendirilmesi, Çev. Deniz Hakyemez, 2. Bs. İstanbul, İşbankası Yayınları, 2012, kitabın tümü; Arat, Feminizmin ABC’si, s.16.

46 Wollstonecraft, Kadın Haklarının Gerekçelendirilmesi, kitabın tümü; Sevim, Feminizm, s.55.

47 Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” ss.30-31.

48 Sevim, Feminizm, s.59.

49 Amy R. Baehr, “Liberal Feminism,” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/ win2013/entries/feminism-liberal/, 18/10/2015.

50 Amy R. Baehr, “Liberal Feminism,” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2013 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/ win2013/entries/feminism-liberal/, 18/10/2015.

51 Sevim, Feminizm, s.60.

52 Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” ss.44-45.

53 Bowman, Schneider, “Feminist Legal Theory, Feminist Lawmaking, and the Legal Profession,” p.252.

54 Baer, “Feminist Theory and the Law,” p. 5; Sevim, Feminizm, s.61.

55 Baer, “Feminist Theory and the Law,” p. 6.

56 Sevim, Feminizm, s.76.

57 Heide Hartmann, “Marksizmle Feminizmin Mutsuz Evliliği,” Kadının Görünmeyen Emeği, Der. Gülnur Acar-Savran, Nesrin Tura, İstanbul, 2. Bs.,Yordam Kitap, 2012, s.172.

58 MacKinnon, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, s.21; bkz. Arat, “Feminist Hukuk,” ss.57-58.

59 Ivana Radacic, “Rape Myths and Gender Stereotypes in Croatian Rape Laws and Judicial Practice,” Feminist Legal Studies, (2014) 22, p.69.

60 Omca Özdemir, “Tecavüzü, Hegemonik Erkeklik Zemininden Kavramak…,” Fe Dergi 2, no. 2 (2010): 75-90 s.78, http://cins.ankara.edu.tr/tecavuz.html, 15/07/ 2015, Fatmagül Berktay, Tarihin Cinsiyeti, 4. Basım, İstanbul, Metis Yayınları, Nisan 2012, s.152-153.

61 Çakır, “Feminizm,” ss.448-451.

62 Fatma İrem Çağlar Gürgey, “Feminist Hukuk Teorisi” Nedir?, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014, ss. 28-44. http://www.hukukkurami.net/editor/Sayi_5/05_03_ gurgey.pdf 12/07/2015.

63 Sevim, Feminizm, s.79.

64 Sevim, Feminizm, s.80.

65 Friedrich Engels, Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni, Çev. Kenan Somer, 9. Bs., İstanbul, Sol Yayınları, 1990.

66 Hartmann, “Marksizmle Feminizmin Mutsuz Evliliği,” s.160.

67 Hartmann, “Marksizmle Feminizmin Mutsuz Evliliği,” s.165.

68 Çakır, “Feminizm,” ss.466-467.

69 Erdem, “Postmodern Feminizm,” s.71.

70 Cain, “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” p.204.

71 Levit, Verchick, Minow, Feminist Legal Theory, p.37.

72 Cain, “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” p.204.

73 Bowman, Schneider, “Feminist Legal Theory, Feminist Lawmaking, and the Legal Profession,” p.252; Cain, “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” p.213; Levit, Verchick, Minow, Feminist Legal Theory, p.36; Altınbaş, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” s.42; Arat, “Feminist Hukuk,” s.58.

KAYNAKÇA

AlevÖzkazanç,“BilimveToplumsalCinsiyet,”s.2,http://kasaum. ankara.edu.tr/?page_id=182, 5/07/2015.

Altınbaş, Deniz, “Feminist Tartışmalarda Liberal Feminizm,” İUKAD, Sayı 9, 2006, ss.21-52,http://www.journals.istanbul.edu.tr/iukad/article/ viewFile/1023000315/1023000325 18/07/2015.

Arat, Necla, “Feminist Hukuk,” İUKAD, Sayı 9, 2006, ss.53-65.

Arat, Necla, Feminizmin ABC’si, İstanbul, Simavi Yayınları, 1991.

Baehr, Amy R., “Liberal Feminism,” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2013 Edition),EdwardN.Zalta(ed.),URL=http://plato.stanford.edu/archives/win2013/entries/feminism-liberal/, 18/10/2015. Baer, Judith A., “Feminist Theory and the Law,” The Oxford Handbook of Political Science, Ed. Robert E. Goodin, Oxford University Press, 2015, pp. 1-17.

Berktay, Fatmagül, Tarihin Cinsiyeti, 4. Basım, İstanbul, Metis Yayınları, Nisan 2012.

Berktay, Fatmagül, Tek Tanrılı Dinler Karşısında Kadın, 5. Basım, İstanbul, Metis Yayınları, 2014.

Bowman, Cynthia Grant, Elizabeth M. Schneider, “Feminist Legal Theory, Feminist Lawmaking, and the Legal Profession,” Fordham Law Rev., Vol.67, Issue 2, 1198, pp.249-271.

Butler, Judith, “Toplumsal Cinsiyet Düzenlemeleri,” Çev. Begüm Kovulmaz, Cogito, Sayı 58, 2009, ss.73-91.

Butler, Judith, Cinsiyet Belası, Çev. Başak Ertür, 2.bs., İstanbul, Metis Yayınları, 2010.

Cain, Patricia A., “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” Berkeley Women’s Law Journal, Vol.4, Issue 2, September 2013, pp.191-214.

Direk, Zeynep, “Simone de Beauvoir: Abjeksiyon ve Eros Etiği,” Cogito, Sayı 58, 2009, ss.11-38.

Erdem, Tuna, “Postmodern Feminizm,” Kadın Araştırmaları Dergisi, Sayı:2, 1994, ss.67-82.

Fineman, Martha Albertson, “Feminist Legal Theory,” Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol.13, Issue 1, 2005, pp.13-23.

Gürgey, Fatma İrem Çağlar, “’Feminist Hukuk Teorisi’ Nedir?”, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim2014,ss. 28-44. http://www.hukukkurami.net/ editor/Sayi_5/05_03_gurgey.pdf 12/07/2015.

Hammer, Rhonda, Douglas Kellner, “Third Wave Feminism: Sexualities, and the Adventures of the Post,” pp.1-23, https://pages.gseis. ucla.edu/faculty/kellner/essays/sexfem06.pdf 05/01/2016.

Hartmann, Heide, “Marksizmle Feminizmin Mutsuz Evliliği,” Kadının Görünmeyen Emeği, Der. Gülnur Acar-Savran, Nesrin Tura, İstanbul, 2. Bs.,Yordam Kitap, 2012, ss.157-206.

Heper, Altan, “Feminizm ve Hukuk,” Hukuk Kuramı, Cilt 1, Sayı 5, Eylül-Ekim 2014, s.11-27. Kolay, Hale, “Kadın Hareketinin Süreçleri, Talepleri ve Kazanımları,” EMO Kadın Bülteni, Sayı3,Nisan2015,ss.5-11,http://www.emo.org.tr/ekler/1bb5fa7cf6b4360_ek.pdf?dergi=990 12/12/2015.

Kymlicka, Will, Çağdaş Siyaset Felsefesine Giriş, Çev. Ebru Kılıç, 2. Bs., İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2006.

Levit, Nancy, Robert R.M. Verchick, Martha Minow, Feminist Legal Theory, 2.edition, New York University Press, 2016.

MacKinnon, Catharine A., Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, İstanbul, Metis Yayıncılık, 2003.

Mary Wollstonecraft, Kadın Haklarının Gerekçelendirilmesi, Çev. Deniz Hakyemez, 2. Bs. İstanbul, İşbankası Yayınları, 2012.

Michel, Andree, Feminizm, Çev. Şirin Tekeli, İstanbul, İletişim Yayınları, 1993. Nagl-Docekal, Herta, “Feminist Felsefenin Geleceği,” Cogito, Çev. Şeyda Öztürk, Sayı 58, 2009, ss.219-224.

Özdemir, Omca, “Tecavüzü, Hegemonik Erkeklik Zemininden Kavramak…,” Fe Dergi 2, no. 2 (2010): 75-90, http://cins.ankara.edu.tr/ tecavuz.html, 15/07/2015.

Radacic, Ivana, “Rape Myths and Gender Stereotypes in Croatian Rape Laws and Judicial Practice,” Feminist Legal Studies, (2014) 22, pp.67-87.

Sevim, Ayşe, Feminizm, İstanbul, İnsan Yayınları, 2005.

İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK MECMUASI CİLT 74, SAYI 1 (2016)

Kutsal İnsan, Andrey Platonov ve Can

$
0
0

Platonov’un Can romanı, kendi Türkmen topluluğundan ayrılarak SSCB’de eğitimini alan Nazar Çagatayev’in, steplerde yaşayan topluluğu için yıllar sonra görevlendirilmesi ve topluluğun hayatta kalmasını tüm zorlu koşullara rağmen sağlamaya çalışmasının kurgusudur. Söz konusu romanı Agamben’in Kutsal İnsan kitabı ve Hannah Arendt’in biyopolitkası doğrultusunda incelemeyi düşündüm. Ayrıca yaşadığımız dönem itibari ile biraz biyopolitika üzerine çalışmak ve bahsetme istemektedim. Söz konusu topluluğun kendini Can olarak adlandırılmasının sebebi:

Can. Ruh ya da tatlı hayat anlamında. O halkın, ruhundan ve kadınların, anaların ona bağışladığı tatlı hayatlarından başka şeysi yoktu-halkı doğuran analardır çünkü.” (Platonov, 28) şeklinde belirtilmiş. Romanı ele almamdaki bir diğer sebep Stalin dönemi Rusya’sının ülkemizde bazı kesimlerde kemikleşmiş olan genel kanısının aksine son derece totaliter bir yapılanma olduğunu düşünen düşünürlerle paralel bir çizgide olmam ve kısaca bu konuya da değinmek istemem. Kitap ve yazar bu konuda da imkân sağlamakta. Keza Platonov kendisi komünist olmasına rağmen, Stalin’in yönetimi altındaki Rusya’da Stalin’e eleştirel yaklaştığı için yazdığı dönem zarfında ülkesinde yasaklanmış bir yazar. Sanırım kabul edebileceğimiz gibi hangi ideolojiye olursa olsun, ifade özgürlüğünün olmadığı, bu şekilde sansür uygulayan bir ülkenin faşizme karşı zafer kazanmış olması onu özgürleştirici yapmamakta, totaliter bir yönetim şekline sahip olduğu gerçeğini de görünmez kılamamaktadır.

Giorgio Agamben’in Kutsal İnsan’ı kaleme almasının sebebi hukuksal, kurumsal iktidar ve biyosiyasetin kesiştiği alanda muğlaklık olması ve konuya ilişkin daha önceki düşünürlerin bu muğlaklığı tam olarak cevaplamaması. (Agamben, 15) Ayrıca biyosiyaset kavramı literatüre her ne kadar Michel Foucault sayesinde girmiş olsa bile biyosiyaset kavramını kullanmayan Arendt’in de bu alana katkısı olduğunu, çünkü çıplak hayatı merkeze almaktan kurtulamayan siyasi iktidarın en uç noktada faşizm, Nazizme evrildiği ve en önemli etkinliğinin çıplak hayatı belirlemek olmasıdır. Bu durumun en kristalize örneği olan toplama kamplarının Foucault değil ama Arendt tarafından incelenmiş olması Agamben ve çalışması için önemlidir. Agamben’in eseri her ne kadar Nazizim’i hedefleyerek açıklama yapıyor olsa da bu eseri Stalin dönemi Rusya’sının bir yazarını incelerken kullanabiliriz. Hem biyosiyasete genel bir bakış atıp kavram için başkaca bir açılım getirdiği ve totaliter yönetim şeklinde ilişkin genel söylemlerde bulunduğu için hem de Kutsal İnsan kitabındaki baskın figürden biri olan Arendt’in Nazi Almanyası ve Stalin Rusyası’nı çok anlaşılabilir bir şekilde benzerliğini ifade ettiği için. Agamben’in, Stalin Rusya’sı ve Hitler Almanya’sının benzerliğinin gözden kaçarılmasının sebebi olarak bu iki ülkenin bu dönem zarfındaki yönetimlerinin biyosiyaset üzerinden okunmaya tabi tutulmasına bağladığını belirterek Arendt’e dönelim.

Arendt; Formasyon, Sürgün, Totalitarizm-Anlama Denemeleri eserinde Totalitarizmin Doğası bölümü totalitarizmin pozitif hukuku yok saymasının tamamen meşruiyet ilişkisini kopartmadığını aksine totaliter yapılanmaların doğa ve tarih yasaları ile meşruiyet yaratarak bu yasalara uygun olma adına tek tip insan yaratma buna aykırı davrananları eleme gibi bir tavra bürünebildiğinden bahseder. Hitler yönetiminin Darwin’ci bir şekilde doğa yasalarına atıf yaparak Alman ırkının tahakkümü esasına göre tek tipleştirmeye gittiğini, Stalin’in ise tarih yasalarına atıf yaparak işçi sınıfı tahakkümü esasına göre tek tip insan yaratmaya çalıştığını ifade eder. Birbirine zıt özelliklere sahip bu iki ülke bu anlamda benzeşmektedir. (Arendt, 473-479.)

Alman Komünist Partisi’ne üye olan yazar Arthur Koestler, Rusya’ya yaptığı sık ziyaretler sonrasında çileden çıkarak “Sıfır ve Sonsuzluk” adlı romanını kaleme almıştır. Sıfır ve Sonsuzlu baş kahramanı Ruboçov’un tutuklanması ile başlar ve totaliter Rusya’nın nasıl hukuk eliyle tarihin yasası doğrultusunda aydınını ve kendi devrimine katkı sağlayanlar dâhil insanlarını bir bir elimine ettiğini, baskı ve işkenceye uğrattığını anlatır. Ruboçov’a ilham veren Rus aydını Nikolay Buharin’den başkası değildir. Komünist Rusya da evet, kendi devriminin çocuklarını yemiştir. Buna ek olarak dönem zarfında idam yaşı 12’e kadar düşürülmüş, 1937-38 arası sorgularda işkenceye başvurulmuş, 680.000 kişi yargılanarak ya da yargılanmayarak idam edilmiş, çok güçlü bir polis teşkilatı kurulmuş, muhbirlik teşvik edilmiş ayrıca Stalin kendisi 44.000 kişinin idamı kendi elleriyle onaylamıştır. (Akal, 2014: 101-109.)

Peki, Platonov’un Can kitabına ismini veren ve kendini bu şekilde adlandıran topluluk neden kutsal insan kavramını anımsatır? Bunun için kutsal insan kavramını açıklamak gerekmektedir. Kutsal İnsan –homo sacer- Eski Roma’da bir suçtan dolayı halk tarafından yargılanan kişidir. Bu kişiler kurban edilemezler ancak herhangi biri tarafından öldürülürlerse de cinayet sayılmaz. (Agamben, 90.) Yazı için önemli olan kısmı kurban edilememe ve öldürülmesinin suç sayılmaması hali zira buradan çıplak hayat kavramına bağlanıyoruz. Agamben’in bu kavramı seçmiş olmasının sebebi siyasetin temelinde ve belirlemesinin hedefinin çıplak hayat olmasını aşamadığımız müddetçe faşizmin aşılamayacağı önermesine kavramın uygun olması ve ayrıca kavramın çift taraflı bir istisna yaratması. Siyaset hayattan başka değer ve değersizlik tanımadığımı müddetçe, insanın özgürlük ve mutluluğu insanın bağımlılıkları ve boyun eğmelerinin mekânı çıplak hayatta arandığı sürece demokrasi hep çıkmazda, faşizmin nefesi de hep ensemizde olacaktır. (Agamben, 19)

Platonov’un romanı, Can diye adlandırılan topluluk üzerinden çıplak hayatın nasıl bir olgu olduğunu algılayabilmemiz için bize iyi bir alan açmaktadır. Antik Yunanda bizim hayat dediğimizi tanımlayan iki kelime bulunmaktadır: Zoe ve biosZoe, hayvan ve insan bütün canlılarda ortak olan yalın olarak yaşama ve canlılık olgusuna denk gelir. Bios ise bir grubun yaşam biçimini hayat tarzını ifade eder ve Platon olsun Aristoteles olsun hayat türlerine ilişkin bahislerinde bios terimini kullanır zoe’den bahsetmez.  Batı siyasi geleneği mükemmel toplumu yalın yaşam ve siyasal nitelikli hayat ikililiğine oturtur. (Agamben, 10) Michel Foucault ise biyolojik modernliğin eşiği yalın yaşamın siyasi stratejilere dâhil edildiği noktadır demektedir. Bunun sonucu olarak sofistike siyasal tekniklerle insanların hayvanlaştırılması söz konusu olur. Çıplak hayata karar vermek bir nevi insanın insanlığına karar verilmesidir. Foucault, modernite ve sosyal bilimlerin imkânları ile hem hayatı korumak hem soykırıma yetki vermek mümkün olduğunu ve bu şekilde amaca uygun tekniklerle “uysal bedenler” yaratmanın söz konusu olduğunu ifade eder.[3] Nüfus devletine geçiş, biyolojik hayatın öneminde artış yönetim haline dönüşür. Foucault iktidar analizinde geleneksel yollardan ayrılarak iktidarın öznelerin bedenlerine ve hayat tarzlarına nüfus ettiği somut yolların analizini yaparak biyosiyaset ve biyoiktidar kavramlarını ortaya atar. (Agamben, 11-12.)  Can’ından başka verecek hiçbir hayatı olmayan bu topluluğun bireyleri her ne kadar Can adı altında bir topluluk olarak adlandırılsa da en temelde verdikleri mücadele bir hayatta kalma mücadelesidir ve bunun bir yaşayış tarzına- bios’a denk düşmesi mümkün değildir. Bu topluluğun bireylerinin yaşayışını, yaşamını tanımlamak için seçilecek kelime zoe olabilir mi? Yazının devamında bu soruyu anımsayacağız.

Sovyet iktidarı daima gereksizleri ve unutulmuşları toplar, fazladan bir boğazın hesabını tutmaya gerek görmeyen çok çocuklu, dul bir kadın gibi.” (Platonov, 18.)

Bu noktada egemenin çıplak hayat yaratma, belirleme yetkisine değinmek belki yerinde olacaktır. Agamben’e göre sistem herhangi bir şekilde bir aşırılıkla karşı karşıya kaldığında kendini aşanı yasaklama suretiyle içine alır ve bu şekilde kendi dışına taşar. (Agamben, 28.) Çıplak hayatın siyasetin temeline yerleştirilmesinin en belirgin örneğini toplama kamplarını Foucault tarafından ele alınmamış olması Agamben’in ona eleştirilerini yönelttiği noktalardan biridir. Bu noktada da Agamben yüzünü Arendt’e döner. Egemen iktidarın önemli işlevi içeri ile dışarıyı ayırmaktan çok eşiği belirleyen yerleştirmedir. (Agamben, 29.)  Nomos[4] için önemli olan dışarıyı ele geçirmektir ve istisna durum yani kamp durumu aslında yerleştirilemeyen, yeri belirlenemeyendir. (Agamben, 30.) İstisna, üyesi olduğu bütün tarafından içlenmeyen ve zaten her zaman içinde olduğu bütünün bir üyesi olmayan şeydir. (Agamben, 36.) Bu noktada Sovyet iktidarın gereksizleri ve unutulmuşlara karar vermesi ve bunları toplaması hali de istisnaya giden yolun başlangıcı olarak algılanabilir. Can topluluğunun bireylerinin steplerdeki ölüm kalım mücadelesi şeklindeki yaşayışları, insanların bu steplere terk edilmişliği bir yerleştirilememe halini anımsatmaktadır.  Bu topluluk burada unutulmaya bırakılmış gibidir yani aslında belirli bir mekâna kapatılmayan, bir nevi yerleştirilemeyenlerdir. Agamben’e göre modern toplumun Nomos’u kamptır. Yerleştirilemeyen bir yerleştirmedir. Varoşlar, havaalanları gibi. (Agamben, 204.)

Koçmat yoksuldu, yaşça epeyi de büyüktü karısından; ailesine ekmek getirebilmek için Köhne Ürgenç ve Taşoğuz’daki bey topraklarında, homaş’larda (öncesinde imece usulü öngörülüp sonrasında sömürü ve kölelikle yürütülen tarım işi) çalışıyordu.” (Platonov, 18.)

Koşmat’ın durmundan yola çıkarak Adem Yıldırım’ın Arendt’te biyopolitikayı araştırdığı makalesi eşliğinde onun vita activiası’ndan bahsedelim. . Arendt’in, vita activia olarak kavramlaştırdığı insanın dolaysız bir şekilde yaşama dâhil olduğu üç insanlık durumdan bahseder. Bunlar emek, iş ve eylemdir. İlki olan emek; homo laborasn, emek harcama ve çalışma yaşamın kendisidir. İkinci hal iş; homo faber alet yapan insan kategorisidir. İnsanın varoluşunun döngüsü ve telafi edilememesine, dünyaya ait olmasına ancak bunun aşılıp geri bırakılması haline denk düşer.  Emek ile işin farkı, birinin tüketime diğerinin kullanıma yönelik olmasıdır. Eylem ise çoğulluğa giden dâhil olma halidir. İnsanın artık yalnız insanın değil insanların olduğunu fark etmesidir. Emek bireysel süreklilik için yaşamı garantiler, iş insan yaşamını süreliliğine süreklilik kazandırır, eylem ise siyasi yapıların kurulması ve muhafaza edilmesini sağlar. (Yıldırım, 2016: 255-256.)  Antik Yunan’da köle olmak yoksul ve fiziksel olarak sağlıksız olmaya, fiziksel zorunluluğa ve şiddete maruz kalmaya eş değerdir.  Özgür olmak ise ne yöneten ne yönetilen olmaktır. Arendt, polis ile haneyi ayırarak haneyi eşitsizliğin merkezine koyar. Homo laborans hanedeki ilişkiye denk düşer bu sebeple animal laborans olarak da adlandırılır. (Yıldırım, 2016:258.) Homo lobarans tüketime yöneliktir ve değer yaratmaz. Arendt’in homo lobarans’ı Marksist anlamda proleter sınıfa denk düşmez. Çalışan herkes proleter değildir. Arendt’in vurgulamak istediği emeğin kamu alanı işgalinin siyasi hayata olumsuz yansımasıdır. Homo laborans olarak bizlerin emeğinin kamusal alanı işgal etmesi Arendt için kamusallığa denk düşmez. Koçmat’ın özelinde gördüğümüz gibi homo lobarans olarak emeğinin kamusal alanla ilişkisi kölelik olarak adlandırılmaktadır. Bu bir özgürleşme değildir, tüketime yöneliktir, yaşamın devam ettirilmesi için zorunluluktur, bir değer yaratma durumuna denk düşmez.

Hive’nin diğer yaşlı sakinleri ve görevlileri de bilgi veremedi Çagatayev’e, gezgin Can halkından kimselerin buralara yolu düşmemişti sanki. Polis müdürlüğünden aldığı bilgiye göre Can kabilesine kayıtlı canların hepsi de daha devrimden önce ölmüştür ve artık onlarla ilgilenmek gerekmiyordu.” (Platonov, 128.)

Arendt’in göre homo lobaransın döngüselliği ve yitimsizliği biyopolitikanın en yoğun aranacağı yer olacaktır. Şöyle ki Arendt, homo lobaransın bu durumundan biyopolitika anlamında hem negatif hem pozitif bir anlam çıkmaktadır. Herhangi birinin orada görünmeden var olması ve gittikten sonra da orada var olmaya devam etmesi anlamında negatiftir. Ama eğer ölüm ve yaşam dünya üzerinde görünme ve silinme şeklinde ise o zaman bir biyografi söz konusudur o zaman pozitiftir.  Bu durum zoe ile biosu birbirinden ayıran noktadır. (Yıldırım, 2016: 259) Arendt’in thanatopolitika olarak bahsettiği kavramı, ölümün anonimleştirerek yaşanmış bir hayatın elinden alınmasını; bireyin kimseye hiçbir şeyin bireye ait olmayacağının onaylanmasını; kişinin ölüme doğru olduğu yaşamının farkında olmadan elinden alınmasını ifade eder. (Yıldırım, 2016: 271.)  Arendt, Foucault’dan farklı olarak biyopolitikanın nüfusla olan bağının halen egemenlik politikaları ile ilgili olduğu iddiasındadır. (Yıldırım, 2016: 267) Roman boyunca aslında okuduğumuz kâğıt üzerinde var olmayan insanların ölüm ve yaşam mücadelesidir. Ülke kayıtları nezdinde yok sayılan bu insanların ölüme doğru yaşanan bir yaşantının farkında olma şansının olmadığı zaten en baştan kabul edilmiş gibidir. Yaşanan hayatlar insanların elinden alınmıştır. Hiçbir şey can halkının bireylerine ait değil, bireyler de hiç kimseye ait değildir.

İnsanın yalnızca sürgün edildiği takdirde yaşayabileceği boş, insansız istasyonlar çarpmıştı Çagatayev’in gözüne; her yerde insanlar çalışıyor, asırlık çaresizliğin, babasızlığın, hepsinin içlerine sinen öfkeli şuursuzluğun acısını çıkarıyorlardır.” (Platonov, 25.)

Agamben, Kurt Adam efsanesindeki Kurt Adamın durumunu da kutsal insan-homo sacer ile benzerliklerini ortaya koyar. Cermen ve Anglo Sansan hukukları eşkıyayı bir kurt adam olarak tanımlayarak bu statüyle belirlemiştir. (Agamben, 129.) Bu sebeple Kurt Adam dendiğinde aslında insanların bilinçaltına yerleşen insan ile hayvan arasına yerleştirilen, eşik durumda kalan şehirden yasaklanan insandır. Eşkıya denilen bu şehirden yasaklanmış insan aslında ne tam insan ne tam hayvan bunların ikisi arasına yerleştirilen hukukla hiçbir ilgisi olmayan insandır. (Agamben, 130.) Ban kelimesi Cermen dilinde hem toplumdan dışlanma ve yasaklamaya hem egemenin emir ve yüceliğine işaret etmektedir. (Agamben, 40.) Sürgün, Cicero’ya göre bir ceza değil, cezadan kurtuluş ve sığınaktır. Ancak sürgün edilen vatandaşlık durumunu da yitirdiğinden, yasanın uygulanmasını da cezai bir durum ile nitelendirilmeyen kişi olarak sürgün hayatı homo sacer’in hayatı ile çakışır bir özellik göstermektedir. Yasaklanmış olmak hem dışlanmaya hem herkese açık olarak toplumdan kovulmuş olmaya işaret eder. (Agamben 136.) Can topluluğunun yaşadığı coğrafya ve yaşantı aslında bu sürgün ve çıplak hayatın eş değerliğinin, yasaklanmış olma halinin, şehirden kovulmuş insanın insan ve hayvan arası bir eşikte kalmasının, dışlanmış ancak herkese açık olabilirliğin incelikli tasviri, edebi bir yakarışı gibidir.

Ama insanların üçte biri hatta fazlası habersizce Hive’ye götürüldüğünde, halk ölümünü beklemeye alışmıştır artık; hayatın ümit eden yüreğin sandığı kadar kıymetli bir şey olmadığını anlamıştı, öyle ki sağ kalanlar Hive’ye götürülmediklerine yanar olmuştu.” (Platonov, 37.)

Foucault’da biyoiktidar ve biyosiyaset ayrımları hükmetme ve yönetimsellik şekilde kendini göstermektedir. Foucault, Roma Hukuk’unda patria potestas[5] yani yaşatma ve öldürme hakkı durumunun modernite ile birlikte yaşa(t)ma ve ölüme bırakma hakkı haline dönüştüğünü ifade eder. Arendt ise biyopolitikayı başka bir yerden tartışır. Totaliter devletler kendi doğa ya da tarihsel yasaları doğrultusunda oluşturulması amaçlanan bir üzerinden yerleştirme, düzenleme, dağıtılmaya ilişkin bir negatif biyopolitika izlerler. (Yıldırım, 2016: 267.) Amaç homojen bir toplum yaratmak ve bu homojenliği bozabilecek bedenlerin elenmesi şeklini alır. Arendt, bu tip totaliter negatif biyopolitikaların insanın “ahlaki kişiliğinden sıyırarak” dışlayarak içlemesi ve bu insanların dili, belleğine hükmedilmesi şeklini aldığını ifade eder. Can toplumu, sürgün ya da kamp misali yerleştirilemeyen bir yerleştirilmeye benzer yaşayışlarının onlarda yarattığı ruh halinde dahi önce öldürülme ihtimallerinin çok yüksek olduğu Hive’ye gitmek istemektedirler. Ancak daha sonra kalanlar, aslında ölümün yaşanılan yaşantıya göre daha kötü olamayacağı düşüncesi ile gitmemenin pişmanlığı duymaktadır. Yaşayışları ve hayata dâhil oluşları bile belli belirsiz olan bu topluluk üyeleri doğru bir yaşamdan uzak bırakıldığınca varlığı unutulmuş bir şeye dönüşmüş, hiçbir şeye ve hiç kimseye ait olmama hali hem yaşamayı hem ölmeyi anlamsızlaştırmıştır.

Adam kendi konuşmasına ve bir şeyler düşünen ama düşündüğü şey hiçbir anlama tekabül etmeyen aklına gülüyor gibi gelmişti Çagatayev’e. Sonunda anlayıverdi ve gülümsedi: Sözcükler anlaşılmaz olmuştu çünkü sesten ibarettiler; merak, duygu ve ilham içermiyorlardı, onları telaffuz eden adamın içinde tonlama yapan bir kalp yok olup gitmişti.” (Platonov, 52.)

Kamplardan sağ kurtulan insanlarda maruz kalınan dehşetin ardından kendini ifadede tek tipleşme, insanın insanla olan iletişimi esnasında olağan sayılan tepkileri veremez halde olma hali gözlemlenmiştir. Benjamin de bu duruma benzer bir tespiti 1. Dünya Savaşı sonrası dönenlerin dilsizleşmesi ve deneyimlerini olağan bir şekilde ifade edememelerinden bahseder. Aslında birçok söyleyen bu insanlar hiçbir şey anlatmamakta, anlatamamaktadırlar. Arendt’in kamp üzerinden totalitarizm incelemesinde, kampın amacının safi yok etmek değil, özgürlüğün, doğuşun ve insan doğasının yeniden tanımlanması olduğunu ifade etmektedir. (Yıldırım, 2016:271.) Arendt burada insanın kendine değil olduğu dünyaya yabancılaşmasından bahseder. Can topluluğunun üyelerinin hayat ile ilişkisi bir kendine yabancılaşmadan çok yaşadığı dünyaya yabancılaşma şeklindedir. Toplumsallığın yani biraradalığın olmadığı toplumlarda sağduyu kaybedilir. İnsanın insan ile iletişiminin kopmuş olduğu yığınlar halinde özgürlüğü, kendiliğindeğin yok olduğu durumlarda bu gözlemlenen bir durumdur. (Yıldırım, 2016: 272.)

Ölüm karşısında korku duyanları öldürebilirlerdi, fakat koca bir halkın onlara aldırmadan neşe içinde ölüme gidişini gören han ve öncü askerleri bu işten ne anlamaları nasıl davranmaları gerektiğini bilmiyorlardı.” (Platonov, 39.)

Agamben, Hölderlin’in acının son raddesinde ortada kalan tek şey zaman ve mekanın koşullarıdır durumuna atıf yaparak toplama kamplarındaki en uç figür olan Muselmann[6]’dan bahsetmektedir. Muselmann yalnız toplumsal bağlamdan dışlanan bir kişi olmaktan çok insanlar dünyasına ait değilmiş gibi davranmaktadır. Muselmann denilen kişiler artık mekânın soğukluğu ile kamp ortamın gaddarlığını birbirinden ayıramamaktadır. Var oluşları saf bir zoe olarak adlandırılamaz diyor Agamben çünkü bu kişilerde doğal ya da temel veya hayvani ya da içgüdüsel hiçbir durum kalmamış olduğunu belirtiyor. Bu kişilerin soğuk ile gaddarlık arası farkı ayırt edememesi hali karşısındaki SS subayları tarafından pasif bir direniş olarak algılandığı için SS subayları bir anda bu kişiler karşısında iktidarsızlaşıyor. (Agamben, 219.) Daha önce sorduğumu Can topluluğunun bireylerinin yaşamını, yaşayışı saf zoe olarak adlandırılamayacağı sorusun burada anımsamakta fayda olabilir. İşte son kertede Can topluluğunun durumu aslında saf bir zoe’den çok Muselmann’ın durumu ile benzeşmekte olduğu ifade edilebilir. Keza bu insanların yaşayışında doğal, temel ya da içgüdüsel veya hayvani hiçbir unsur kalmamışçasına ölüme karşı bu kayıtsızlığı karşılarındakini ne yapacağını bilmez bir duruma sokabilmektedir.

 “… bu halk rahat bırakılsa, ebediyen unutulsa ya da çölün bir yerlerine, bozkıra yahut dağlara götürülüp orada kaybedilse, sonradan da yok sayılsa daha iyi olurdu.” (Platonov, 56.)

Egemen, karşısında bütün insanların kutsal insan-homo sacer olduğu kişi, homo sacer ise karşısında bütün insanların egemen olduğu kişidir. (Agamben, 105.) Romanda, Nazar Çagatayev dışında topluluk ile ilgilenmekle görevli Nasreddin karakteri bulunmaktadır. Tabi Nasreddin, Çagatayev’den farklı bir figür olarak karşımız çıkar ve görevli olarak sorumluluğunun bu insanların sırayla ölmesini beklemek, onları gömmek ve bunun kaydını tutmak olarak görür. Ona göre bu topluluğun hepsi kaybedilse ve sonrasında yok sayılsa çok yerinde bir tavır olacaktır. Daha önce Foucault üzerinden söylediğimiz gibi yaşatma ve öldürme hakkı modernlikle birlikte yaşa(t)ma ve ölüme bırakılmaya dönüşmüş olduğunu ifade etmiştik. Modern yaşamın temel biyosiyasal yapısı olan hayatın değerliliği kendini çok ilginç bir tartışma ile açığa çıkara Agamben’e göre.  Ötenazi’ye ilişkin yapılan tartışmalar ve bununla ilgili yazan Karl Binding ile bu konu hukuksal bağlamda tartışmaya açılır. Hayata değer biçmek ve hayatı siyasallaştırmak kaçınılmaz olarak hayatın kutsal hayata denk gelmesi ve yok edilmesinin mubah olduğu belirlenmesi eşiğinin tartışılması gerekliliğini de beraberinde taşıyor. (Agamben, 167.) Bu etik bağlamda ötenaziden yana olmak ya da buna karşı çıkmak değil bunun tartışılması gerekliliğinin hayatın siyasallaşması noktasındaki zorunluluğuna işaret etmektedir.

 “Hiçbir halk –Can halkı bile ayrı gayrı yaşayamazdı: İnsanlar birbirlerinin sadece ekmeğiyle değil ruhuyla da, biri diğerini hissederek, tahayyül ederek beslenirdi; aksi takdirde ne düşünecek, nerede harcayacaklardı güven dolu, hassas yaşam güçlerini, üzüntülerini dağıtmayı nereden öğrenip de avunacaklardı, nerede ölecekleri farkedilmeden…” (Platonov, 131.)

Yine Arendt’e dönersek onun thanatopolitika karşısından pozitif biyopolitika olarak ortaya koyduğu kavram doğarlıktır. Başlangıç olanak ortaya çıkarır, hali hazırda devam edenin ihlal edilme ihtimalini taşır.  Arendt için en önemli başlangıç, insanın artık yeryüzüne mahkûm olmama halidir. Bu da insanın yaşamı yerine kendi yaptığı bir şeyi ikame etmesi ile mümkün olacaktır. Bunun için de insanın çakılı olduğu bedenin farklı şekillerde farklı bedenlere eklemlemesi bu sayede kendi zorunluluğu dâhilindeki ölümü erteleyabilmesi ile söz konusu olur. Emek, iş ve eylemden oluşan vita activia’nın temelinde işte bu doğarlık vardır. Eylem hali siyasi düşüncesinin merkezinde olduğundan doğarlık siyasi düşüncenin de merkezindedir. İnsanın eyleyebilir olması onun doğarlık’ı ile bağlantılıdır. Başlangıç beklenilmeyendir, benzersizdir ve çok fazla sayıda farklı olasılığa sahiptir. İnsani yaşama söz ve edimle dâhil oluruz; bu ikinci bir doğuş gibidir ve eylem bu doğarlık’ın yarattığı çoğullukla gerçekleşebilir. (Yıldırım, 2016: 272-276.) Arendt’in viva activia’sı Platon ve Aristoteles’in aksine tefekkür yaşamındansa biyolojik unsurların dâhil olmasını öngörür. Arendt, Sokrates’in doxa’sına dayanır. Herkesin kendi kanaatinin, sanısının hakikatini bulup paylaşabileceği bir ortamı öngörür. Tartışmaların önünün açık kalmadığı, herkesin kendi kanılarındaki hakikat payını görerek başkalarına açıklayıp paylaşma haline sahip olmadığı bir durumda, çoğulculuğu düşünmemiz mümkün olmayacaktır. (Yıldırım, 2016 : 256.) Vita activia’da tefekkür ve beden ikililiği gibi bir durum söz konusu değildir aksine Spinoza benzeri olarak fikri olan bir beden düşüncesine benzerlik söz konusudur. Bu sebeple politika; tefekkürün soyutluğunda değil elin, ayağın, sesin somutluğunda mümkün olabilecektir. Arendt için bu üç halden biri olan emeğin aktif bir rolünün olması, eylemi donduran bir hal olup olumsuzlanır. Bu durumda politik olanı hep ertelenmek durumunda kalırız ve bu dünyaya mahkûmiyetimiz doğrultusunda bununla ikame edecek yaratıda bulunamıyor oluşumuz bizi dünyaya zincirlerle bağlar.(Yıldırım, 2016: 257.)  Bu sebeple insanın diğer insanların varlığını ve farklılığını anlamaya, kendi sanısındaki hakikati görme ve paylaşmaya gereksinimi vardır. Aksi takdirde insanın yaşamı ağır bir külfet olmaktan öteye gidemez. Platonov’un da farklı bir yolda ifade etmeye çalıştığı gibi.

Platonov’un Can romanı pek tabi ki bir kurgudur. Kurgunun edebiyat alanında gerçek hayatın birebir aynası olduğu anlayışını aşılması üzerinden çok zaman geçmektedir. Ancak yazarın yasaklandığını göz önünde tutarsak,  Stalin Rusya’sında; yoksunluğa, yoksulluğa, yitirilene, yerleştirilemeyene, gözden çıkarılana, değersizleşene, sömürülme  hali ve benzer durumlara ilişkin kurgu yapılmasına dair bu tahammülsüzlük, herhangi bir sorgulamaya izin vermeyen bir despotluğun, diktatörlük ve/veya totaliter bir yönetimin söz konusu olabileceğinin göstergesidir. Zaten Stalin’in dönemin yazarlarından, kendi Rusya’sını ve Rus insanını, onun istediği şekilde, hantallaşmaya en yatkın olan toplumsal gerçekçilik akımına dâhil edilebilecek eserler vermesini talep eden tavrı bilinen bir durumdur.

Kaynakça:

  • Agamben, Giorgio; 2013, Kutsal İnsan, çev. İsmail Türkmen, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2. Baskı.

  • Akal, Cemal Bali; 2014, “Despotizme Karşı Okyanus Hissi”, Hukuk ya da Kukla Tiyatrosu, Dost Yayınları, 2. Baskı, Ankara, s 101-109.

  • Arendt, Hannah; 2014, “Totalitarizmin Doğası Üzerine”, Formasyon Sürgün Totalitarizm Anlama Denemeleri 1930-1954, çev. İbrahim Yıldız, Dipnot Yayınları, Ankara.

  • Platonov, Andrey; 2015, Can, çev. Günay Çeteo Kızılrımak, Metis Yayınları, 3. Baskı, İstanbul.

  • Yıldırım, Adem; 2016, “Hannah Arendt’te Biyopolitika Düşüncesi”, Biyopolitika Cilt 1, Nota Bene Yayınları, Ankara.

[3] Foucault kapitalizmin başarılı olmasını da uysal beden yaratmadaki başarıya bağlamaktadır.

[4] Yasa

[5] Aile reisinin çocuklarını kölelerini öldürme hakkı olması.

[6] Müslüman

– Bu yazı Çevrimdışı İstanbul, Ekim-Kasım-Aralık 2016 sayısında yayımlanmıştır.

Geçiş Dönemi Adaletinin Birleşik Bir Kuramına Doğru

$
0
0
Özet

Bu makale, kurulu demokrasilerde geçiş dönemi adaletinin kuramsallaştırılmasını savunur. Makale, Yeni Zelanda’daki bir örnekten yola çıkarak geçiş dönemi adaletinin meşrulaştırıcı bir tanımını ortaya koymak için liberal kuramı kullanır. Bu tanım, kurulu demokrasilerin geçiş dönemi adaletini arzulamasını eleştirenleri yanıtlama imkânı sunmakla kalmaz, aynı zamanda geçiş dönemi adaletinin bir kuram olarak tutarlılığına karşı çıkanlara da bir cevap oluşturur. Rejimsel geçişin meşrulaştırılması, geçiş dönemi adaletinin şüphesiz tek rolü olmasa da önemli bir işlevidir ve geçiş dönemi adaletinin birleşik bir siyasi kuramı için kaynaklar sağlar.

Giriş

Kimi zaman “tarihsel adalet” sorunları olarak da adlandırılan ağır hak ihlallerinin mirasına verilen resmî yanıtlar genellikle ikiye ayrılır. Bir yanda, savaş ya da otoriteryanizmden –paradigmatik geçiş dönemi adaleti bağlamında– çıkan yönetimlerin uygulamaları vardır; diğer yanda ise kurulu demokrasilerin telafi uygulamaları durur. Yakın zamanda kurulu demokrasilerin hayata geçirdiği telafi örnekleri arasında, savaş zamanında enterne edilen Japon Amerikalılar programı, “Avustralya’nın Yerli Halklarına Özür”, ve Yeni Zelanda’nın Waitangi Anlaşması süreci sayılabilir. Resmî özür, tazminat, resmî anmalar ve hakikat komisyonları gibi belirli uygulamalar ve kurumlar tarihsel adaletsizliğin bu iki türü için ortaktır. Bu ortaklıklardan yola çıkan yazarlar, kurulu demokrasilerin telafi politikalarını tarif etmek için geçiş dönemi adaletinin kavramsal araçlarını kullanmaya başlamıştır.2

Fakat kurulu demokrasilerde geçiş dönemi adaletini kuramsallaştırma projesi iki direniş biçimiyle karşı karşıyadır. Birincisi, kurulu demokrasilerde geçiş dönemi adaleti uygulamalarının varlığının, geçiş dönemi adaletini bir kavram olarak çürüten bir kanıt olduğunu öne sürer. Eğer kurulu demokrasiler geçiş dönemi adaleti denen şeyi uyguluyorsa ve bu devletler geçiş dönemi devletleri değilse, geçiş dönemi adaletinin kavramsal olarak kendine özgü bir tarafı yoktur. “Sıradan” adalet biçimlerinin bir uzantısı olarak geçiş dönemi adaletinin tutarlı ve ayrı bir kuramsal aygıtı cezbetmesine gerek yoktur.3 Geçiş dönemi adaleti savunucuları buna, kurulu demokrasilerin, geçiş dönemi adaleti uyguladıklarını iddia etseler de, ne savaştan çıkmakta ne de tanım itibariyle demokrasi haline gelmekte olduklarından geçiş dönemi adaleti uygulamadıklarını öne sürerek yanıt verirler; zira ilgili kurumlar “siyasi bir geçişin bir parçası olarak kurulmamışlardır”.4 Bu eleştiriler, kurulu demokrasilerde yerleşik yapısal adaletsizliklerin paradigmatik örneklerden ödünç alınan, zamanla sınırlı modellere kıyasla daha uzun süreli ve esaslı çabalar gerektirdiği argümanlarıyla desteklenir.5 “Geçiş dönemi olmayan” geçiş dönemi adaleti, kestirme yoldan yüzeysel çözüm sunan geçiş dönemi retoriğiyle iddia sahiplerini kandırma riski taşır.6

Her iki direniş çizgisi de kurulu demokrasinin, “geçiş dönemi olmayan bir alan olarak kaldığı” ve burada demokratik, “idealize edilmiş bitiş noktası”nın halihazırda var olduğu konusunda anlaşır.7 Bu makale bu iddiaya karşı çıkar. Kurulu demokrasiler, meşrulaştırıcı rejimlerinde köklü değişimler biçiminde geçiş dönemi süreçlerinden geçebilir ve geçmektedir. Makalenin ilk bölümü, kurulu bir devlette bir geçiş dönemi siyaseti örneğini, hapū Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty/Bolluk Körfezi) ile Yeni Zelanda Waitangi Anlaşması’nı ele alır.8 İkinci bölüm, geçiş dönemi adaletinin meşrulaştırıcı bir tanımını ortaya koymak üzere liberal kuramdan yararlanır. Meşruluk kuramı, geçiş dönemi adaletinin bağımsız bir kavramı olarak yeterince araştırılmamıştır; dolayısıyla üçüncü bölüm de Waitangi sürecinin, geçiş döneminde meşrulaştırmayı nasıl ortaya koyduğunu gösterir.

Makalenin birbiriyle bağıntılı iki amacı vardır. Birincisi sınıflandırıcıdır ve kurulu demokrasilerde telafinin bir geçiş dönemi adaleti biçimi olabileceğini öne sürer. Yaygın kurumsal biçimlerin, geçiş dönemi koşullarının, meşrulaştırıcı işlevlerin ortaya çıkışı ve paradigmatik eleştirilere maruz kalınması kurulu demokrasilerin telafi uygulamalarının bir geçiş dönemi adaleti biçimi olduğu argümanını oluşturur. Ancak daha esaslı çalışma, bunların müşterekliklerinin temeliyle –adaleti geçiş dönemi adaleti yapanın ne olduğuyla– ilgilidir. Makale, geçiş dönemi adaleti kuramıyla ilgili şu iddiaları takip eder: meşrulaştırıcı rejimlerdeki değişimlerin geçiş dönemi politikalarını oluşturduğu, bir devletin ağır haksızlıklarının o devletin meşruluğuna yük olduğu ve geçiş dönemi adaletinin bunu çözmek için çalıştığı.

Makalede “meşru” teriminin ve onun farklı biçimlerinin belli birtakım siyasi nedenlere, (aşağıda daha ayrıntılı tartışılan) siyasi otoriteyi destekleyen nedenlere atıfta bulunduğunu dikkate almak, makaleyi kuramsal bir çalışma olarak netleştirmeye yardımcı olabilir. Bu kullanım, bir nüfusun devletçe desteklenen alışkanlıkları, fikirleri ve inançları açısından meşruluğun tanımını yapan Weberci anlatılardan keskin bir şekilde farklıdır.9 Bu sosyolojik yaklaşım çok etkilidir ve geçiş dönemi adaletini devlet ile vatandaşları arasında bir iletişim biçimi olarak temsil eden “dışavurumcu” kuramların zeminini oluşturur. Makale, kurulu demokrasilerin geçiş dönemi arzularını retorik bir kandırmaca olarak eleştirenlere yanıt vermek için telafiyi “akli uygulama” olarak anlamanın nasıl bir kaynak sağladığını gösterir. Son olarak, meşruluk kuramı iki tür tarihsel adaletsizliği, hem birbirleriyle hem de daha geniş liberal politik devlet kuramıyla birleştirmenin bir yolunu sunar. Bu kuramsal tutarlılık, geçiş dönemi adaletinin sıradan bir dizi uygulama için “bir etiketten ibaret” olduğunu öne sürenlere bir yanıt oluşturur.10 Rejimsel geçişin meşrulaştırılması, geçiş dönemi adaletinin şüphesiz tek rolü değildir ancak bu, geçiş dönemi adaletinin birleşik siyasi kuramı için kaynak sağlayabilecek önemli bir işlevdir.

Geçiş Dönemi Kavramı

Geçiş dönemi kavramı “geçiş dönemi adaleti tartışmalarında her zaman kaygan olmuştur”.11 Bu kısmen iki paradigmatik biçimin bulunmasından kaynaklanır: savaştan barışa geçiş ve otoriteryanizmden demokrasiye geçiş. Son yıllardaysa geçiş dönemi kavramının sosyal ve politik hayatta kapsamlı bir değişim olarak tanımlanması yaygınlaşmaktadır. Bu gelişme, geçiş dönemi çalışmalarında “onarıcı adalet” kuramının yükselmesi ve aynı zamanda sosyal uzlaşma ve travma sonrası iyileşmeye olan ilgi ile ilişkilidir. Kapsamlı bir bakış açısı, kurbanların gündelik deneyimlerini kuramın merkezine koyar.12 Bu bakış açısına göre, adaletin uygulanması geçişsel olacaksa, kurbanların günlük yaşamlarını değiştirmelidir. Kapsamlı bir perspektif, kurulu demokrasilerin sağladığı tarihsel adaleti eleştirmek için deneyimsel bir zemin sağlar. Bu programların halkın genel fikir veya davranışları üzerinde derin etkisi nadiren olur ve otoritenin haksızlıklarının kurbanları genellikle ekonomik ve politik olarak marjinalleşmiş olarak kalır. Geçiş dönemi adaletinin, radikal ve kapsamlı toplumsal değişimi içermesi gerektiğini kabul edersek, kurulu demokrasilerin geçiş dönemi adaletiyle meşgul olmadığı görüntüsü ortaya çıkar.

Fakat kapsamlı bir siyasi geçiş kavramı, kayda değer bir demokratikleşmenin geçiş oluşturabileceği konusundaki genel fikir birliğine terstir. Arjantin’deki gibi paradigmatik örneklerin geçişsel oldukları açık değildir, çünkü buradaki toplumsal değişim radikaldir. Arjantin’in otoriteryanizmden demokratik yönetime geçişi, büyük ölçekli politik ve sosyal eşitsizliklere dokunmamıştır. Bu daha minimalist bakış açısına göre, kapsamlı bir sosyal değişim etkisi yaratmaktaki başarısızlık, geçiş dönemi tanımını reddetmek yerine geçiş dönemi adaletinin tek sonuç olmadığını bize hatırlatır. Geçiş dönemi sonrasına dair birkaç ütopya vardır. Eğer gerçek siyasi süreçleri tarif eden bir geçiş dönemi kavramı istiyorsak, daha kısıtlayıcı bir tanıma ihtiyaç duyarız.

Geçiş dönemi çalışmalarında minimalist geleneği temsil eden Ruti Teitel’e göre, bir geçiş döneminin belirleyici öğesi “devlet iktidarının altında yatan ve bu iktidarı meşrulaştıran ilkelerde normatif bir değişimdir.”13 Geçiş dönemi adaleti üzerine Teitel’in kısıtlamasını takip eden siyasi kuramımız, siyasi otoritenin ifasını –devletin meşrulaştırıcı rejimini– gerekçelendiren nedenlerdeki değişikliklere odaklanır.14 Bu algılama biçimi iki avantaj sunar. Birincisi, kamusal meşrulaştırıcı rejimlerdeki değişiklikler üzerine kuramsal olarak odaklanmak, demokratik olmayan siyasi biçimlerden demokratik olanlara geçiş ile geçiş dönemi adaleti arasındaki işbirliğini yakalar; ancak bu kuramsal odaklanma, liberal demokrasinin değerlerinin, geçiş dönemi kavramını bizzat tanımlamasına gerek bırakmayacak kadar da kapsamlıdır. İkincisi, meşrulaştırıcı nedenlere odaklanmak, kavramı, kapsamlı anlatılarla ilişkili kişisel, genellikle duygusal veya davranışsal koşullarla ilişkilendirmez. Liberal siyasi kuram böyle bağlantılardan şüphe duyar. İnsanların telafi uygulamalarına doğal olarak farklı tepkiler verdiğini kabul eden liberalizm, ilgisini kamusal alanla sınırlar.

Yeni Zelanda örneği kavramsal argümanı geliştirmeye yardımcı olacaktır. Geçen 50 yıl içinde Māori’ler ile Yeni Zelanda devleti arasındaki ilişkiler radikal değişikliklerden geçmiştir. Bu değişiklikler arasında belki de en önemlisi, Waitangi Anlaşması’nın Yeni Zelanda’nın kurucu belgesi olarak yeniden gözden geçirilmesidir. 1840 anlaşması dört hüküm içerir: Māori’ler Yeni Zelanda’da Britanya yönetimini tanıyacak, Māori toprağı edinme hakkına yalnızca Kraliyet sahip olacak, Māori’lere Britanya tebaası olarak muamele edilecek ve Britanya Māori’lerin siyasi ve mülkiyet haklarını tanıyacak.15 Zamanında Yeni Zelanda’nın Magna Carta’sı olarak tarif edilen anlaşma, adalardaki Britanya egemenliğinin birincil meşrulaştırıcı temeliydi.16

19. yüzyılın sonlarında, Yeni Zelanda devletinin meşruluğunun temsili, anlaşmaya giderek daha az, Avrupa’dan çıkan uygarlığın artan üstünlüğüne ise daha çok dayandı.17 1877’de Yeni Zelanda Yüksek Mahkemesi Māori’leri “ilkel barbarlar” olarak tarif ederek, Waitangi Anlaşması’nın “basit bir butlan olarak görülmesi” gerektiğini belirtti.18 Bu durum, bir yüzyıldan daha fazla bir zaman pek değişmeden böyle kaldı.19 Anlaşmanın Yeni Zelanda’nın anayasal tahayyülünden dışlanması, genel olarak Māori siyasetinde (Māori sıfatıyla) iz bıraktı. Bu yanlış tanıma, Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) mağdurlarının yaşadıkları da dahil bir dizi ağır haksızlığa neden oldu.

Waitangi Anlaşması’nı hiçbir Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) rangatira‘sı (şefi) imzalamadı ve Britanya yasasının onların topraklarında on yıllar boyunca ancak sözde uygulaması oldu.20 1860’larda Avrupa’nın yerleşim yerleri yeni alanlara sokulunca, Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) toprak satışını kısıtlamak üzere kurulan koalisyonda diğer Māori’lere katıldı. Bunun sonucunda ortaya çıkan gerilim, bir dizi silahlı çatışmayla patlak verdi.21 1865’te, yaklaşık 500 silahlı kişiden oluşan bir Kraliyet keşif grubu Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) bölgesine girdiğinde, özellikle bu tartışmayla ilgili olarak bir durum ortaya çıktı. Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) direnince, Kraliyet hapū‘yu isyanla itham etti ve topraklarına el koydu. Kraliyet, el koyulan toprakların çeyreğinden daha azını, az sayıda bireyin özel mülkiyeti olarak (hapū mülkü olarak değil) sonraki onyıllarda geri verdi. Bu bireysel tapular daha sonra 19. yüzyıl sonlarında Kraliyet’e satıldı.

Toprağa el koymalar otoritenin bir haksızlığıydı. Devlet bu icraatlarını, devleti içerdeki çatışmalardan koruma, itaatsiz bir bölgede kanunu dayatma ve Avrupa uygarlığını yayma olarak meşrulaştırdı.22 Daha geniş bağlamı içinde Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) deneyimi, Yeni Zelanda’nın genel asimilasyoncu rejiminin bir parçasıydı.23 Devlet, ilkel Māori ekonomik ve hukuki yapılarını devre dışı bırakmayı amaçladı. Böylece toprağa yıkıcı bir şekilde el koymasının yanında, yeni bireysel arazi kullanım hakkıyla da (devletin seçtiği) birkaç bireyin, geleneksel yiyecek kaynakları, barınma ve ilaç için önemli olan ve ruhani değer taşıyan alanlara ortak erişimi kısıtlayan biçimlerde hapū kaynaklarını harcamasına izin verdi.24 Yeni mülkiyet rejimi, bataklık kurutulması ve jeotermal güç üretimi gibi bölgenin çevresini bozan ve çoğu hapū üyesini ekonomik olarak marjinalleştiren yeni endüstriyel etkinliklere imkân sağladı.25 Bunlar otoritenin istismarlarıydı devletin yanlışlığını inkâr ettiği ve belli ki siyasi otoritenin gerekçe bulma gücüyle benimsetilmiş haksızlıklar.

İşler İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra değişmeye başladı. Michael Ignatieff’in “haklar devrimi” dediği şey, başka kurulu demokrasilerle birlikte Yeni Zelanda’yı da radikal dönüşümle karşılaştırdı.26 Yeni bir meşrulaştırıcı siyasi eşitlik söylemi (çok geçmeden Britanyalılığı sona eren) her vatandaşın aynı sivil haklara ve iş olanaklarına sahip olmasını, eşit siyasi söz hakkını ve adil siyasi tanınmayı gerektirdi. Uygarlık üstünlüğü iddialarının reddedilmesi, meşrulaştırıcı rejimin haklı gösterdiği eşitsizliklerin sona erdirilmesi anlamına geliyordu. Tabii ki ilgili değişiklikler yavaş yavaş gerçekleşti ve eksik kaldı; yeni rejimin de kendi sorunları vardı. Devletin vatandaş eşitliğini nasıl gözeteceği ve sağlayacağı, veya bunu uygun biçimde gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceği belli değildi ve ciddi adaletsizlikler devam ediyordu. Bunlar önemli komplikasyonlardı. Bu argümanla ilgili daha temel bir nokta vardı. Radikal ve esaslı bir değişim gerçekleşti.

Michael King 20. yüzyılın son kısmını Māori-devlet ilişkilerinde “bir devrim” olarak niteler.27 Fakat tıpkı diğer geçiş dönemi koşullarında olduğu gibi, devrim yeterli değildi. Avrupalı üstünlüğünün reddi, Yeni Zelanda devletinin meşrulaştırıcı temellerini kısmen ortadan kaldırmıştı. Yeni Zelanda’nın “Magna Carta”sı boşluğu doldurmaya yardımcı olacak malzemeyi sunuyordu. 1974’te Yeni Zelanda Waitangi Günü’nü tanıdı ve bu gün artık kaldırılan, devletin doğuşunu kutlayan milli bayram olan Dominion and Empire Days’in (Sömürge ve İmparatorluk Günleri’nin) yerini aldı. 1975’te Waitangi Anlaşması Yasası devlete “Waitangi Anlaşması’nın ilkelerini gözetme ve onaylamayı” taahhüt ettirdi.28 Bir “kurucu belge”29 olarak anlaşma “Kraliyet’in egemenliği elde edişi için yerli halktan meşruluk istediği ve karşılığında belli güvenceler verdiği”30 bir toplumsal sözleşme olarak tekrar düşünüldü. Ancak geçiş dönemi bir sorunla karşılaştı. Yeni rejim, anlaşmanın Māori’lerle ilgili güvencelerini siyasi temeli olarak gösteriyordu, fakat devlet yüz yıldır bu yükümlülüklerini yerine getirmiş değildi. 1984’te Waitangi Anlaşması Yasası, 1840’tan beri devlet tarafından yapılmış her türlü sözleşme ihlaline karşı tazminat talebinde bulunmaya da izin verecek biçimde değiştirildi; bu da şimdiki Waitangi çözüm anlaşması sürecini doğurdu.

Yeni Zelanda siyasetinin, geçiş dönemi özellikleri taşıdığı yönündeki başlangıç argümanını Ngāti Tuwaretoa (Bolluk Körfezi) çözüm anlaşmasına bakarak sonuçlandırabiliriz. Aşağıda daha ayrıntılı tartışıldığı gibi belge, Yeni Zelanda’nın geçiş döneminin kanıtlarını sunar. Parlamentonun resmî özrü, Kraliyet’in, artık Yeni Zelanda’nın temeli sayılan normlarını ihlal etmesinin özrüdür: “Kraliyet Waitangi Anlaşması’nın ihlallerinden ötürü derin esef duymakta ve bunlar için koşulsuz olarak özür dilemekte” ve Avrupalı yerleşimi yoluyla “Kraliçe’nin otoritesini kurmak ve sürdürmek” üzere tasarlanarak topraklara el koyulmasının geçmişteki gerekçelerini kabul etmemektedir.31 Bu beyan, geçiş dönemi adaleti süreçlerinde, devletin haksızlıklarına tanık olmanın ve bunları kayıt altına almanın önemine vurgu yapılmasının (ifade edilmeyen) nedenlerinden birine tekabül eder. Devletin yaptığı haksızlıklarının geçmişteki gerekçelerinin ortaya konması ve kınanması süreci, artık bunlara karşı olan mevcut rejimi geçiş sürecinin başlangıç noktası olarak belirler. Aynı zamanda geçiş dönemi adaletinin yanıt verdiği, ya da aşağıda yanıt verdiğini ileri sürdüğümüz, otoritenin yaptığı haksızlıklar sorununu kurar.

İddia, Yeni Zelanda’nın geçiş dönemi siyasetiyle meşgul olduğudur. Yeni Zelanda Teitel’in bahsettiği “normatif değişikliği” ve paradigmatik geçişlerle yakın benzerlikleri olan, süregelen “geçiş dönemi siyaseti” biçimlerini deneyimlemektedir.32 İlgili değişimlerin kademeli, kümülatif, tartışmalı ve belki de tamamlanmamış olması çözümlemeyi engellemez. Geçiş dönemi çalışmaları “uzatmalı geçiş dönemleri”ne alışıktır ve yukarıda da belirtildiği gibi, az sayıda geçiş dönemi sonrası ütopyası vardır.33 Dahası, meşrulaştırıcı rejim üzerindeki dar odak, Yeni Zelanda’nın kurulu demokrasisinin geçiş dönemi karakterini ortaya koyarken, aynı zamanda bu ve diğer önemli paradigmatik geçişler arasındaki önemli ayrımlar için de yer bırakır.

Otorite ve Devletin Yaptığı Haksızlıklar Sorunu

Geçiş dönemi adaleti, rejim değişikliği bağlamında “sistematik veya yaygın insan hakları ihlallerine bir yanıt”tır.34 Paradigmatik bağlamlar geçiş dönemi kurumlarının ayırt edilmesini kolaylaştırır: Bunlar, geçişin kaldırmayı amaçladığı siyasi biçimlerle bağlantılı sistematik insan hakları ihlalleriyle ilgilenen kurumlardır. Kurulu demokrasi bağlamı daha fazla kesinlik ister. İnsan hakları ihlallerinin sistematik olması için ne olması gerekir? Haksızlığı sistematikleştiren etkenlerden biri, devlet politikasında yerleşik olmasıdır. Bu sistematikleşme biçimi, zarar veren politikaları genellikle egemen meşrulaştırıcı rejime referansla gerekçelendirir. Otorite tarafından yapılan bu haksızlıklar belirgin ve önemli bir siyasi sorun yaratır. Charles Mills’in ısrar ettiği gibi, otorite tarafından yapılan haksızlık bir sapma değildir; daha ziyade ilgili temel normlara bağlı kalır ve bu normları uygular.35 Devletin yaptığı haksızlıklar kabul görmüş zorunlu ahlaki standartları ihlal etmez. Daha ziyade, vatandaş-devlet ilişkileri rejiminin kendisi sapkındır.

Çözümlememiz siyasal otorite ile siyasal meşruluğu birbirinden ayırır. Siyasal otorite, devletin pratik nedenler yaratma gücüdür; kanuna, neden yaratma statüsünü veren şeydir.36 Siyasal otoritenin karakteristik biçimi, iktidara garantili gücünü sağlar. Siyasal ilkeleri tanımlayan yasa ve düzenlemelerin dayandığı siyasal otorite, ne kadar kötücül olursa olsun her devlet tarafından tanınır. Devletin yaptığı haksızlıklara özel statüsünü siyasal otorite verir. Yukarıda belirttiğimiz gibi, siyasal meşruluk, siyasal otoritenin ifasını gerekçelendiren nedenleri içerir. Bir devletin kanun ve düzenlemeleri tebliğ etmesi ve uygulaması caiz olduğunda meşruluğu vardır; meşruluk vatandaşların siyasal otoriteyi kabul etme nedenleriyle ilişkilidir. Siyasal meşruluk tarihsel olarak belirlenir, en azından kısmen. Devlet kurumlarının, resmî dairelerin ve eylemlerin normatif değerlendirmeye açık bir tarihi vardır. Her yeni Sezar Cumhuriyet’i koruma sözü verir. Ama bu iddia ilk ileri sürüldüğünde bir tarif değil, bir öngörüdür ve meşruluğun güvencesi layıkıyla verilemez. Devletler zamanla meşruluk kazanabilir veya kaybedebilir. Erdemli hareketler meşruluğun gelişmesine katkı sağlarken, kötücül hareketler meşruluğa yük olur, ağır haksızlıklar ise devletin, haksızlığa uğrattıkları karşısında otoritesini aşındırır. Meşruluk ile otoritenin yaptığı haksızlık arasındaki antitez, devletin yaptığı haksızlıkların, devrimi kabul edilebilir kılabilmesinin bir nedenidir. Fakat devrim, yükü hafifletmeyebilir.

Meşruluk ve Geçiş Dönemi Adaleti

Geçiş dönemi adaleti, rejim geçişi bağlamında, devlet, otoritenin yaptığı haksızlıkları telafi etmeyi amaçladığında var olur. Fakat nasıl iş görür? Liberal siyasi kuram anahtar işlevleri tekrar kurmamızda bize yardımcı olabilir. Tıpkı meşruluğun geçiş dönemi adaletinin tek işlevi olmaması gibi, liberal söylem de tabii ki tek meşrulaştırıcı seçenek değildir. Yukarıda Yeni Zelanda’nın savaş öncesi dönemindeki uygarlıkçı rejimi tartıştık; diğer örnekler teokratik, faşist, faydacı ve komünist rejimleri kapsar. Bunları reddetmenin nedenleri üstünde durmaya gerek yoktur; liberal kuramın da kendi utanç verici tarihi vardır. Devletlerin tarihsel meşruluğundan farklı olarak, bir siyasal kuramın kabul edilebilirliği bir tarih meselesi değil, bir hakikat meselesiyken, “liberal-demokratik makinedeki emperyalist hayalet”ten37 kuşku duymak yerindedir. Bizimkisi “kulağı çekilmiş bir liberalizm”dir.38 Her birimizin birbirimize pratik ahlaki nedenler sunduğu ve her birimizin bu eşitliğe saygı göstermekle yükümlü olduğumuz inancıyla başlar. Bu anlamda, zayıf bir liberal kuramdır (aşağıya bakınız). Yine de insanlara neden başka türlü muamele etmemiz gerektiğini gösteren iyi nedenler ortaya sürülene kadar, başlangıç önermeleri olarak eşitlik ve yükümlülük “postkolonyal” bir liberalizm için geçici bir temel sunar.39

Meşruluk kuramının öğeleri geçiş dönemi adaleti kuramı içerisinde yaygındır, fakat bunlar genellikle sosyolojik açıdan anlaşılır. Örnek olarak Pablo de Greiff’in bir makalesi, bizim tanımımızla pek çok paralelliği olan bir geçiş dönemi adaleti kuramının hatlarını çizer.40 De Greiff geçiş dönemi adaletinin nihayetinde uzlaşmış ve demokratik bir devleti amaçladığını ileri sürer. Geçiş dönemi adaleti, vatandaşların güveninin ve sivil tanınmanın kurumsal koşullarını yaratarak bu amaçlara doğru ilerler. Vatandaşların güveni ve sivil tanınma, uzlaşmış ve demokratik devletlerin gerekli koşulları olduğundan, geçiş dönemi adaletinin bu ara hedefleri tesis etmesi nihai amaçları destekler. De Greiff ekonomik gelişme, idari reform, haklara saygı, demokratik katılım, tanınma ve hukukun üstünlüğü sorularını ele alır –bunlar liberal kuramın klişeleridir. De Greiff kuramının merkezine norm tasdikini koyduğunda ise anlatılarımız birbirinden ayrılır: “Geçiş dönemi adaleti önlemleri –işe yaradığı durumlarda– sadece norm-tasdiki kapasitelerine bağlı olarak işe yarar”.41 Vurgu, tanımlayıcı işlevlerdedir. İletişime yönelik bu rol, De Greiff’in uzlaşmanın ‘tutumsal boyutu’ ile ilgili kaygısına tekabül eder.42 Geçiş dönemi adaleti tüm vatandaşlara devletin “güvenilirliği”ni bildirir; devlet ahlakındaki iyileşmeleri gösterir ve böylece siyasi kurumlara güveni onarmaya çalışır.43

Geçiş dönemi adaleti çalışmaları yapanlar meşrulaştırmayı bir nüfusun alışkanlıklarının, fikirlerinin ve inançlarının istikrar sağlayıcı etkilerini ortaya çıkarmak olarak tarif ederler. Bu odak anlaşılabilirdir. Belli alışkanlık ve inançlar, yeni siyasi biçimleri güvenceye almaya yardımcı olur.44 Yeni bir hükümeti onaylayan bir nüfus, o hükümeti desteklemeye daha yatkın olur ve (örneğin vergi ödemek gibi) belli davranışların telkini devlet kurumlarını güçlendirebilir. De Greiff gibi bazı bilim insanları, geçiş dönemi adaletinin, geçmiş siyasi biçimleri kınayarak ve yenisinin erdemlerini sergileyerek, halk desteğinin tanımlayıcı işlevleri yoluyla çeşitli biçimlerde ortaya çıkmasına yaradığını ileri sürerler. Fakat iletişime yönelik bir çözümleme, eleştirel bilimi, geçiş dönemindeki meşrulaştırmayı kuşkuyla ele almaya teşvik eder. Kanaat oluşturma genellikle sömürülecek olanların desteğini toplama aracıdır. Veya belki daha az kötü niyetli olarak, meşrulaştırmayı hegemonyacı, marjinalleştirici söylemlerin geliştirilmesiyle eş tutar. İki durumda da devlet geçiş dönemi adaletini ‘adaletsiz toplumsal ilişkilerin yeni biçimlerini oluşturmak ya da eski biçimlerini güçlendirmek’ için kullanabilir.45

Buna tezat olarak bu makale, siyasi meşruluk anlatısının inanç ve davranışa değil, gerekçelendirmeye dayandığını ileri sürer. İnanç ve alışkanlıklar sosyolojik olgular oldukları sürece kendilerini geçerli kılamazlar.46 Dolayısıyla, meşrulaştırma bir nüfusu ikna etmek demek değildir; tanımlayıcı roller ne otoritenin yaptığı haksızlıkların yarattığı sorunu ne de geçiş dönemi adaletinin bunu çözmeye çalışma biçimini yakalayabilir. Bizim mantığa dayanan odağımız duygusal meseleleri –genellikle failin samimiyetine ve iddia sahiplerinin tepkisine dair endişeler– vurgulayan geçiş dönemi adaleti kuramlarıyla da tezat oluşturur. Liberal siyasi kuram (Nietzsche’nin “soğuk canavarların en soğuğu” olarak tarif ettiği) devletten onarıcı samimiyet duygusunu vermesini istemez.47 Telafinin bütün iddia sahipleri tarafından kabul edilmesini de gerektirmez. İddia sahipleri telafi önlemlerinin yeterliliği hakkında doğal olarak anlaşmazlığa düşecektir, ki bu da idealize edilmiş, gerçek fikir birliği gibi bir hedefi bile imkânsız (ve apolitik) bir görev haline getirir. Her halükarda, siyasi düzenin gerekçelendirilebilir olması için, duygusal ya da davranışsal olguları doğrudan değiştirmeyi hedefleyememesi gerekir. Bizim tanımımız bunun yerine insanların belli biçimlerde hissetmesine ya da belli davranışlar göstermesine yol açan nedenlere bakar. Kamusal alanın ilkeli esası, temelde mantıkla ilgilidir. Dolayısıyla liberal kuramın odağı, meşruluğun daha başka iki mefhumu arasındaki etkileşimdir: birincisi, otorite ve egemen söylemsel rejim arasındaki ilişkiler, ikincisi de siyasi kuramın geleneksel kaygısı olan ilkeli gerekçelendirme.

Bu daha öte iki meşruluk mefhumu hakkında daha fazla bir şeyler söylemek gerekiyor. Söylemsel olandan başlayarak, John Horton, siyasi otoritenin gerekçelendirilmesini, devlet kurumlarının meşrulaştırıcı bir rejime ne kadar iyi uyabildiğine dair yargılar olarak tarif eder.48 Fakat söylemsel bir rejim tarafından desteklenen gerekçelendirmeler hatalı olabilir. Avrupalının üstünlüğü kavramları etrafında inşa edilen bir meşrulaştırıcı rejim örneği olarak Yeni Zelanda, yargıda anlaşmanın onay görmek bağlamında inançta kesişmeden daha geçerli olmadığını gösteriyor. Soruna bakmanın bir yolu, Horton’un anlatısında, devletin egemen bir söylemsel rejimle uyuşan hareketlerinin gayrimeşru olduğunu söylemenin anlamsız olduğunun farkına varmaktır. Ancak bu mümkün olmalıdır. Aldous Huxley’nin Cesur Yeni Dünya‘sında, Dünya Devleti’nin politikaları zevk odaklı gerekçelendirmelere dayanan bir söylemle uyuşur, ama bu, otoritesine destek değildir.49 Soma tedarikinin devleti meşrulaştırabildiği bir kuramda bir terslik vardır.

İlkeli bir bakış açısından, onaylama ve söylem uyuşması meşruluğun kanıtıdır, ama meşruluğu oluşturmaz. İlkelerle rejimler arasındaki ayrımı korumanın bir nedeni, makul anlaşmazlık olgusudur. Bir söylemi paylaşan vatandaşlar arasında belli bir programın devleti meşrulaştırdığı ya da gayrimeşrulaştırdığı konusunda makul çerçevede anlaşmazlıklar olabilir. İkinci bir neden ise, ilkesel olanı söylemsel olandan ayırmanın zorluğudur. Başka yorumların yanlış olduğunu düşünmek, tercih ettiğimiz seçeneğin ilkesel temellerini kurmaktan daha kolaydır. Kulağı çekilmiş liberalizmimiz, en sağlam temellendirilmiş yargılarımızdan bile kuşku duyar. Son olarak, söylemden bağımsız ilkelerin yokluğunda, söylemlerin eleştirisinin nasıl olabileceğini görmek zordur. Meşruluğun ilkesel bir kavramsallaştırılması, yalnızca telafinin makul anlaşmazlık karşısında nasıl meşrulaştırıcı olabileceğini anlamamız için vazgeçilmez değildir; aynı zamanda rölativizme düşmekten kaçınmak isteyen bir eleştiri kuramı için de aynı derecede önemlidir. İlkeler, geçiş dönemi adaletinin uygulanışının eleştirel olarak değerlendirilmesi için kriterler sağlar.50

Meşruluğa dair üç kavrayışı belirledik; istikrar sağlayıcı inanç ve alışkanlıklarla ilgili sosyolojik kaygı, kabul gören söylemsel rejimlerin gerekçelendirme potansiyeli ve siyasi otoritenin ilkesel geçerliliği. Devletin bunların her birine ne kadar nail olabileceği birbirinden bağımsız olarak değişir. Daha ilkesel bir meşruluğu yürürlüğe koymak, istikrar sağlayıcı inanç veya söylemsel uyuşma seviyelerini düşürebilir. Kurumsal gerçeklerle gerekçelendirici söylem arasındaki boşlukların, söylemle ilkeler arasındaki başka boşluklarla ilgili kuşkularımızla birleşerek, herhangi bir devletin tam olarak meşru olduğu konusunda bizi kuşkuya düşürdüğünü söylememiz şimdilik yeterlidir.

Evrensel Tanım

Geçiş dönemi politikaları meşrulaştırıcı rejimlerdeki radikal değişimlerden oluşur; dolayısıyla kuramımız söylem üzerindeki ve içerisindeki değişimlere odaklanır. Geçiş dönemi adaletinin devleti nasıl meşrulaştırdığını göreceksek, sağlam bir meşruluk kuramına ihtiyacımız var. Ancak egemen olan liberal meşruluk söylemi değerlerin çoğulluğunu içerir ve bu değerlerin nasıl düzenlenmesi gerektiği hakkında makul anlaşmazlıklar vardır.51 Makul argümanlar bu değerlere farklı öncelikler verebileceği gibi, her değerin doğasına dair de makul biçimde anlaşmazlığımız olabilir. Siyasi meşruluğun derinden tartışmalı olmasının nedeni budur. Başarılı siyasi düzenler çoklu, tezat ifadelere alan sağlayarak meşru otorite temelinde çatışmayı kurumsallaştırır. Bizim tanımımız böyle bir etkileşimi tarif etmez. Tartışmamız başlıca dört söylemsel öğe için evrensel tanımı önerir: “rasyonel tercih”, “adalet”, “özyönetim” ve “vatandaşça tanınma”.52 Bu geçiş dönemi adaletiyle ilgili bir argüman olduğundan (ve gerekçelendirme kuramlarının en iyisi olmadığından), yalnızca devletin yaptığı haksızlıkların gayrı meşrulaştırıcı etkilerini ve geçiş dönemi adaletinin buna yanıt verme biçimini değerlendirecek ölçütler kurmamız gerekir. Bu bölümde dört evrensel değerin her biri tarif edilecek ve sonra geçiş dönemi adaletinde teorisinde nasıl ortaya çıktıkları gösterilecektir.

Siyasi bir düzen, varlığında yokluğuna göre daha iyi durumdaysanız rasyonel olarak tercih edilir. Hobbesçu gelenekte meşru bir siyasi düzen, bir dizi üstünlüklü fırsat sunarak bireyin çıkarlarına hitap eder. Karşılaştırma temeli önemlidir. Hobbes, herhangi bir devletin kaotik alternatifini tahammül edilemez olarak karakterize eder, böylece siyasi düzenin herhangi bir biçimine izin verir.53 Ama başka makul temeller vardır ve Hobbesçu standart, sapkın çıkarımlar olmaması için incelikli gelişmeyi gerektirir. Siyasi meşruluk tarihsel olarak somutlaşmış temellere bağlıdır. Devletin eylemleri, insanlara kendi makul beklentilerine kıyasla çok daha kötü fırsatlar dayatıyorsa, o zaman devlet daha az meşrudur. Yukarıda tartışıldığı gibi, topraklara el konulması Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi’nin) yaşam koşullarına ciddi zarar vermiştir. Mülkiyet hakları yasasındaki değişikliklerle daha geleneksel Maori ekonomik pratiklerinin marjinalleşmesi, Ngāti Tuwharetoa’ya (Bolluk Körfezi) zarar vermiştir. Yeni rejim yaşam koşullarına zarar verdiğinden, hapū‘nun daha önceki, Avrupalı olmayan siyasi biçimleri tercih etmesi makuldür.

Geçiş dönemi adaletinin tazminat gibi bazı yöntemleri, mağdurların yaşam koşullarını doğrudan iyileştirir. Fakat bu alanda geçiş dönemi adaletinin rolü, doğrudan materyal transferlerinden daha geniştir. Geçiş dönemi adaleti, devlet-kurumu inşasını teşvik eder. Kamu idaresini iyileştirmek, tüm vatandaşların yaşam koşullarını iyileştirmek üzere temellerin atılmasına yardımcı olur.54 Düşük sosyoekonomik gelişmenin öncülü olan koşullar arasında genellikle adaletsizliğin getirdiği miraslar ve vatandaşlıkla ilgili kurumların başarısızlığı olduğundan, geçiş dönemi adaleti yolsuz memurları görevlerinden alarak, cezasızlığa son vererek ve bürokratik uygulamalarda reform yaparak ekonomik entegrasyonu ve büyümeyi kolaylaştırabilir.

İkinci meşrulaştırıcı değerimiz, bireysel haklarla ilgili dar anlamıyla adalettir. Lockeçu gelenek, devleti bağımsız bir adalet standardıyla belirlenen, yeterli bir sivil haklar alanını savunduğu derecede meşru olarak temsil eder.55 Ama yeterli alan nedir? Çağdaş meşruluk kuramındaki en zor sorulardan biri, meşruluğun dağıtıcı adaletle olan ilişkisiyle ilgilidir. Bu ikisinin izomorf olması mantıksız görünür.56 Tam bir meşruluk kuramının ilgili kapsamdaki bireysel çıkarlar, genel bir adalet kuramı ve siyasi meşrulukta söz konusu olan haklar alanı arasındaki sınırları ve bağlantıları çizmesi gerekir. Anlaşmazlıklara aracılık etmesi ve ötesini korumanın gereksiz, hatta gayrı meşrulaştırıcı olduğu sınırları belirlemesi gerekir. Bizim evrensel tanımımız bu arayıştan ayrılır. En iyi tanımlama bir kişinin asgari yeterlilikteki mülk, yaşam, vücut bütünlüğü, faillik ve kanuni prosedür haklarının ne olursa olsun hem devlete hem de bunlara zarar verecek başkalarına karşı eşit derecede korunmasını içerecektir.

Geçiş dönemi adaleti ile haklara saygı arasındaki bağlantılar çoğunlukla doğrudandır. Cezalandırıcı işlevlerine ek olarak geçiş dönemi adaleti, onarıcı adalet programlarının düzeltici haklara yanıt vermesinde olduğu gibi, genellikle doğrudan mağdurların haklarıyla ilgilidir. Fakat haklara saygı ile geçiş dönemi adaleti arasındaki ilişki, salt tazminattan daha sofistike olabilir. Geçiş dönemi adaleti kuramı, muzafferin adaletine ait güç siyasetinin içine düşmekten kaçınma mücadelesinde bireysel hakları titizlikle gözetir; pratikte bunu yapabilme yeteneğinin keskin biçimde sınırlanmış olduğunu bilse bile. Geçiş dönemi adaletinin kurumları, geçiş dönemi olmayan kurumlarınkinden genellikle oldukça farklı olsa da, yaratıcı kanuni prosedür biçimlerini kullanırlar.57 Son olarak, geçiş dönemi idari reformu, bireyleri hem devlet gücünün rastgele uygulanmasından hem de özel haksızlıklardan korumaya yardımcı olur.

Rasyonel tercih ve adalet argümanları devletin meşruluğu için araçsal dayanaklardır. Buna karşılık içkin stratejiler, politikanın kendisinin gerçekleştirdiği şeylerle ilgilenir. Bunun önemli bir örneği özyönetimdir. Yönetilenlerin yönetim sürecinde eşit ve anlamlı roller oynamasına olanak vermesi, meşru bir siyasi düzenin gerekli koşuludur. Modern devletlerin boyutları ve karmaşıklığı bunu zorlaştırdığından, en iyi sistemlerimiz sadece “kanunun muhataplarının … kendilerini kanunu yazanlarla aynı zamanda anlamalarına” olanak sağlayan koşullara yaklaşabilir.58 Yine de, halkın özyönetiminin değerine saygısı olmayan bir yönetim, meşruluğun bir koşulunu yerine getirmekte başarısız olur.

Geçiş dönemi kuramcıları bunun uygulanmasını sıklıkla demokratikleşmeyle özdeşleştirir. Daha somut olarak, geçiş dönemi adaleti uygulamasının insanları sivil toplumda etkili demokrasinin önkoşulları olan roller üstlenmeye teşvik ettiğini ileri sürerler. Hem Güney Afrika’da, hem de Sierra Leone’de geçmişte hakikat ve uzlaşma komisyonu üyesi olan Yasmin Sooka’nın 2006 tarihli bir raporu, geçiş dönemi adaletinin, seçim komisyonları ve insan hakları kurullarının çalışmaları yoluyla katılımcı bir vatandaşlık inşa etmeye çalıştığını ileri sürer.59 Seçimlerin ötesine bakarsak, geçiş dönemi adaletini çevreleyen ve yürüten sivil toplulukların arasında, etkinlikleri sivil katılımı teşvik eden ve toplumsal kapital inşa eden, geniş yelpazede gruplar bulunur. Geçiş dönemi adaletinin bu zorlu ve karmaşık görevlerde ne kadar başarılı olduğu, son derece bağlamsal ve zor soruları getirir. Bizim için önemli olan nokta ise basittir: Geçiş dönemi adaleti demokratikleştirir.

Evrensel tanımımızın dördüncü ve son değeri vatandaşça tanınmadır. Siyasi bir düzen, uygun bir biçimde tanındığında meşrulaşır. Hegel ve Arendt gibi kuramcılara göre siyasi bir düzen, vatandaşlık için gerekli bir araçtır; uygun tanınma siyasi bir yapıyı gerektirir ve onun bir ürünüdür.60 Fakat birey olma durumu pek çok biçimde kabul edilebilir.

Hangi vatandaşlık biçimlerinin derin etnik, dinî ve cinsiyet farklılıklarıyla uygunluk gösterdiği, veya gösterip göstermediği belirsiz kalmaktadır.61 Son dönemlerde bilim bu sorunları ele “hukukun egemenliği” kavramı aracılığıyla ele alır. Hukukun egemenliği karmaşık bir kavramdır. Burada sadece hukuken bir kişi olarak tanınmanın keyfî güç kullanımını dizginlediğine dair asgari noktayı ifade etmemiz yeterlidir. Hukuken bir kişi olmak, kanuna göre muamele görme talebine sahip olmaktır.62

“Uzlaştırıcı” geçiş dönemi adaleti kuramı büyük ölçüde, kamusal tanınmanın siyasi potansiyeline dayanır. Geçiş dönemi adaleti, devletin haksızlığına uğrayan mağdurlarının, ülkenin değerli üyeleri olarak tanındıkları kurumların ortaya çıkmasını sağlar. Örneğin Jonathan Allen Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu (GAHUK) hakkında, “GAHUK bütün vatandaşların haysiyetinin eşit bir biçimde tanınması taahhüdünü gerçekleştirir,” diye yazar.63 Aynı şekilde, hukukun egemenliği literatürde oturmuştur.64 Geçiş dönemi adaleti hesap verilebilmesini ve güvenliği sağlamakla kalmaz; telafi taleplerini hukuka kodlayarak adaletsizlik mağdurlarını, hukuki bir rejimin, devleti hesap vermeye çağırma hakkı olan özgür tebaası olarak tanır.65

Meşruluk kuramı ile geçiş dönemi adaleti arasındaki bağlantılar çok daha fazla ilgiyi hak ediyor ancak bu husus üzerinde daha fazla duramayacağız. Buradaki elzem nokta, geniş yelpazeli geçiş dönemi uygulamasının meşrulaştırıcı değerleri somutlaştırdığıdır. Bu bağlantılar, otoritenin yaptığı haksızlıklar nedeniyle siyasi meşruluğun aşındırılmasına geçiş dönemi adaletinin yanıt verme yoludur. Bu bölüm, meşrulaştırma tanımının, sıkça dile getirilen iki iddia için nasıl bir bakış açısı geliştirdiğini göstererek sonlanır. Birincisi, meşruluk büyük ölçüde çoğul olduğundan, tek boyutlu telafi önlemlerinin genellikle yetersiz olduğunu açıklar. Bu nokta, resmî özürlere referansla sıklıkla ortaya çıkar. Alıcılar, maddi tazminat gibi başka önlemlerle desteklenmedikleri takdirde, resmî özürleri “samimiyetsiz” bulurlar.66 Anlatıma dayalı tanımlamalar bu yetersizliği, telafinin icrasında yoğunluğun eksik olması açısından açıklarken, bizim tanımlamamız farklı adalet biçimlerinin ayrı meşrulaştırıcı nedenleri uygulaması nedeniyle tek boyutlu önlemlerin yeterli meşruluk sağlamakta açıkça başarısız olduğunu ileri sürer. İkincisi, meşrulaştırma, geçmişle geleceğin görünürde çelişen taleplerini bağlantılandıran köprü niteliğinde bir kavram sağlar. Bazı eleştiriler, tarihsel adalet taleplerinin, mevcut siyasi gündemleri kovalama araçlarından ibaret olduğunu ileri sürer.67 Bu programlar, mevcut siyasi tüketimin dürüstlüğünü sağlamak için geçmişte kalmış (ve dolayısıyla güvenli) adaletsizlikleri kullanırlar. İlgili kaygılar, tarihsel adaleti, mesuliyet taşımayan kurban edilmesini teşvik etmekle ya da iştirakçi olmayanlara suç atfetmekle suçlar. Meşrulaştırma tanımı bu eleştirilere direnir. Meşruluk, otoritenin yaptığı haksızlıkların tarihsel gerçekliği nedeniyle yükü üstlenmiştir. Bu, tarihsel hasarları tabiatı gereği önemli yapar. Ama aynı zamanda ilgi gerektiren sorun, bugünkü devletin meşruluğudur. Bu meşruluk sorunu bütün vatandaşları ilgilendirir.

Yeni Zelanda’da Geçiş Dönemi Adaleti

Bu bölüm, Ngāti Tuwhareota’nın (Bolluk Körfezi) paradigmatik adalet uygulamasının meşrulaştırıcı işlevleri açısından nasıl bir etkisi olduğunu göstererek, kurulu demokrasilerdeki geçiş dönemi adaleti lehinde olan argümanı sonuçlandırır. Argüman, kurulu demokrasilerin telafi uygulamasının paradigmatik geçiş dönemi süreçleriyle ortak dört sorunuyla yüzleştiğinden, bunun ortaya konması komplikasyonlara neden olur. Bunlar geçiş dönemi adaletinin bölücü karakterine, birleştirici amaçlarıyla rahatsızlığı telafi edememesine, geçiş dönemi adaletinin yeni adaletsizlik biçimleri uygulamak için kullanılmasına ve son olarak, siyasi afların zorluklarına dair kaygılardır. Bu kaygıların nasıl ele alınabileceği konusunda bazı önerilerde bulunsak da, bunların çözümünün peşinden gitmiyoruz. Bunun yerine, bu soruları ortaya koymanın amacı, kurulu demokratik uygulama ile paradigmatik geçiş dönemi adaleti arasındaki ortaklıkları göstermektir.

1988’de Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi), 1866’da Kraliyet tarafından el konulan 35,508 hektar için şikâyette bulundu. Anlaşma sürecinin iki ana kademesi vardı; Waitangi Mahkemesi’nin çalışmasını, hapū ile Kraliyet arasındaki müzakere izledi. Her kademe birkaç adımdan oluşuyordu. Bunlar pratikte birbirleriyle çakışıyordu; dolayısıyla bizim çizgisel temsilimiz biraz yapay. Mahkeme, araştırmasına 1994’te başladı. İlgili taraflar ilk araştırmalarını tamamladıktan sonra Mahkeme “tüm tarafları” iddialarının durumu hakkında görüşmelere sevk etti. Birden fazla Māori aktör veya failin belli bir haksızlık için telafi talep etmesi normaldir ve duruşma öncesi görüşmeler çok tartışmalı olabilir. Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi), daha geniş Ngāti Awa grubuna dahil edilmelerine karşı çıktı ve daha sonra komşu bir grup, Ngāti Rangitihi, teklif edilen herhangi bir anlaşmanın iddiaları üzerinde zararlı etkisi olacağını ileri sürerek itirazda bulundu. Mahkeme, iddia sahibi bireylerin meşru Ngāti Rangitihi yetkilileri olduğu konusunda kuşku uyandırarak itirazı reddetti ve Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi) bağımsız bir hak talebinde bulunmasını önerdi.

Priscilla Hayner bir geçiş dönemi hakikat komisyonunun şu temel amaçları olduğunu ileri sürer: haksızlığı kamusal olarak kabul etmek, mağdurların ihtiyaçlarına yanıt vermek, adalete ve hesap verilirliğe katkıda bulunmak, reform önerilerinde bulunmak ve çatışmayı yatıştırmak.68 Bu amaçları paylaşan Waitangi Mahkemesi’nin Ngāti Tuwaharetoa (Bolluk Körfezi) çözümündeki rolü, hakikat komisyonları üzerine çalışanlara tanıdık gelecektir. Hangi iddiaların hükme bağlanacağını belirledikten sonra, Mahkeme duruşmaları yürütmek üzere bir komisyon oluşturdu. Komisyon duruşmalarının karakterinin Māori katılımına engel oluşturacağı konusunda kaygılar vardı. Mahkeme, Māori personele yer vererek (komisyonun en az bir üyesinin Māori olması gerekiyordu) ve mümkün olduğu kadar Māori adetlerine (tikanga) uygun çalışarak, katılımı etkileyecek engelleri azaltmaya çalıştı. Komisyon, katılımı teşvik etmek için 37 gün süresince (9’u yerel) 12 duruşma yaptı.69 Mahkemenin nihai raporu, duruşmalarda elde edilen kanıtları ve bağımsız tarihsel araştırmalardan çıkan materyali, ilgili şikâyetleri bir bağlamda ele alan bir anlatıda birleştirdi.70 Rapor, ilgili iddiaların gerekçeleri, kapsamı ve geçerliliğini de değerlendiriyor ve anlaşma tavsiyelerinde bulunuyordu.

Sürecin ikinci kademesinde devlet ve iddia sahipleri bir anlaşma üzerinde uzlaştılar. Bu ikinci kademenin ilk adımı, Kraliyet’in Mahkeme’nin tavsiyeleri rehberliğinde hangi iddia sahiplerinin, hangi iddialar hakkında anlaşma yapma yetkisi olduğunu belirlediği “yetkilendirme” prosedürüydü. Bizim örneğimizde Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) Ngāti Awa’dan ayrı bir yetki elde etti. Esas müzakereler üç adımdan oluştu. Birincisi, Kraliyet’in ve hapū‘nun temsilcileri bir Prensip Anlaşması üzerinde uzlaştılar. İkincisi, kabine onayına sunulmak üzere bir Anlaşma Belgesi geliştirdiler. Bunu hapū onayı takip etti. Oy kullanma hakkı olanların yüzde 55’inin katıldığı oylamada, Anlaşma Belgesi yüzde 95.8 oran ile onaylandı. Daha sonra anlaşma parlamentoda yasalaştırılarak imza töreniyle sonuçlandırıldı. Bu gelişmeler olurken, talep sahipleri Ngāti Tuwharetoa Anlaşma Vakfı’nı oluşturdu. Vakıf, telafi yoluyla alınan mülkü yöneten ve yerel hükümette ve geleneksel kabile bölgesinde, toprak kullanımıyla ilgili hapū çıkarlarını temsil eden yedi seçilmiş temsilciden oluşan bir kurul tarafından yönetiliyor. Anlaşma süreçleri, katılımcı tartışma, müzakere ve onaylama yoluyla hangi hak taleplerinin karşılanacağını, belli taleplerde bulunmak için kimin yetkili olduğunu ve nihai anlaşmanın ne olacağını belirliyor.

Anlaşma, evrensel tanımlamanın meşrulaştırıcı değerlerini somutlaştırır. Meclisteki yasa, tanımayla başlayarak hapū‘nun isyankâr olarak yanlış tanındığı pozisyonunu da içerir. Resmî özür, Kraliyet’in topraklara el koyduğu için “koşulsuz özür dilediği” vurgusunu yapar, fakat aynı zamanda “Kraliyet Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi) mana ve rangatiratanga’sının varlığını kabul etmek hususundaki kusurundan dolayı derin nedamet duyar,” diyerek, Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi) siyasi bir varlık olarak tanındığını ekler.71 Mana ve rangatiratanga, hapū‘nun siyasi bir fail olarak itibarına, güçlerine ve yetkilerine atıfta bulunur.

Evrensel tanımın tanınma ritüelinin ötesine geçen özyönetim öğesi, telafinin neden Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi) siyasi failliğinin kurumsallaşmasını içerdiğini açıklar. Anlaşma sürecinin kendisi katılımcı olmak üzere tasarlanmıştır; ayrıca Kraliyet hapū‘ya altı arazinin yönetimine katılmasını sağlayan (ve imarını veto etme hakkı tanıyan) “kanuni kabul” ve Parimanhana koruma alanının hapū‘ya ait olmayan kısmıyla ilgili “çakışan sınıflandırma” hakkını tanımıştır. Dahası hapū ile Kraliyet, başka iki koruma alanının danışma komitesinin de ortak üyeleridir. Anlaşma özünde, Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi) yerel toprak ve kaynakların yönetiminde devamlı ve belirleyici katılımını sağlayan bir dizi danışma mekanizması yaratır.

Māori siyasi failliğinin kurumsallaşması, paradigmatik geçiş dönemi çalışmalarında yankılanan bir zorluğa karşılık verir. Rama Mani, geçiş dönemi adaleti önlemlerinin nüfusları kurbanlar ve suçlular olarak ayırarak, kenardan tanık olanları nasıl dışarıda bırakabileceğine işaret eder.72 Bunun sonucu olarak geçiş dönemi adaleti, üstesinden gelmeye çalıştığı bölünmeleri destekleyebilir. Benzer bir eleştiri, Waitangi süreci için de geçerlidir. Hapū tabanlı siyasi failliğin belirgin olarak tanınması, bunun bölücü potansiyelinden kaygı duyanların direnişiyle karşı karşıyadır. Yeni Zelanda’da bu kaygı, o zaman Muhalefet lideri olan Don Brash’ın 2004’te yaptığı, anlaşma sürecini “bölücü bir eğilim”in parçası olarak tarif eden bir konuşmada ortaya çıkmıştır.73 Cömertçe bakıldığında Brash, makul bir zorluk öne sürer. “Herhangi bir belli etnik gruba daha fazla sivil, siyasi ya da demokratik hak tanınması”, liberal meşruluk kuramının temelindeki vatandaş eşitliğinin ilkesel tabanını ihlal eder.74

Bu kaygıya yanıt vermenin bir yolu, analizin doğru seviyede kurulmasını temin etmektir. Geçiş dönemi adaleti nüfusları bölebilir, fakat eğer kaygımız devletin münasip muamelesiyse, anlaşmazlık ve direniş kendi başlarına kuramsal olarak sorunlu değildir. İnsanların telafi programları hakkında yanlış inançları olabilir. Eğer telafi programları bu inançlara tezat olarak eşit muamele biçimlerini hayata geçiriyorsa, o zaman sorun programda değildir. Tabii kamusal muhalefet, ne kadar iyi gerekçelendirilmiş olsalar da telafi inisiyatiflerinin muhtemel başarısını azaltır. Meşruluk anlatısı burada destekleyici bir kaynak sağlar. Geçiş dönemi adaletinin meşruluk kuramı, vatandaşlar olarak devletten destek ister; bunların ortaklıklarına, res publica‘ya bakar. Kuram, tarihsel adalete ortak bir kaygı olarak verilen resmî karşılıkları görmenin bir yolunu sağlar.

Bölünme sorununun, kendisinin bir yansıması olarak, yerellik bağlamında özellikle zorlu olan birlikle ilgili kaygısı vardır. Yerli halkların kendi kaderini tayin hakkına yapılan sömürgeci saldırı, otoritenin yaptığı bir haksızlıktı. Belli dereceye kadar yetkilendirme, anlaşmanın parçasıysa da, Yeni Zelanda Ngāti Tuwharetoa’nın (Bolluk Körfezi) egemenliğini tanımaz ve bunu yeniden tesis ediyormuş gibi görünmeye de çalışmaz. Başka yerlerde zor olan sorun, yakın tarihteki kökenleri kolonyal şiddete dayanan yerleşimci devletler için varoluşsaldır. Fakat başarılı telafinin status quo ante‘yi (geçmişteki statükoyu) tekrar sağlamak olduğunu düşünmek makul değildir ve bizim tanımımız alternatif bir standart için kaynaklar sağlar. Avrupa’nın dinsel çatışmalarının bir çocuğu olarak liberal kuram, uyuşmazlığa yabancı değildir. Liberal meşruluk kuramı, derin farklılıklarla ayrılmış insanlar arasında ortak bir siyasi hayatın kabul edilebilir temellerini kurmakla ilgilenir. Dahası, meşruluk kademeli olduğundan, devlet kuramı ütopik değildir; geçiş dönemi süreçleri tam bir meşru devletle sonuçlanmadan da meşrulaştırıcı olabilir. Özyönetim hükümleri de, daha fazla gelişmenin olası yollarından biri olarak çözüm anlaşması sürecinin, Yeni Zelanda’nın egemenliğini kökten çoğullaştıran bir süreç olarak alternatif (fakat tartışmaya açık) bir okumasına imkân tanır. Tanım, meşrulaştırıcı telafinin, devleti hem siyasi çoğulculuğuyla hem de tamı tamına bir meşruluğun gerisinde oluşuyla işaretlemesi için alan tanır.

Finansal açıdan çözüm anlaşması, topraklara el koyulmasının hapū‘nun “refahına, ekonomisine, çevresine ve gelişmesine” zarar veren etkisini tanır.75 Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) “sonraki gelişmeler için bir platform olarak ekonomik temeli yeniden kurmaya” yardımcı olmak üzere 10.5 milyon NZD almıştır.76 Anlaşma, gayrimenkul mülkiyet haklarını da içerir ve hapū‘ya bir kısmı koruma alanı olarak kalan 66 hektarın yanında, Matatā Yaban Hayatı Sığınağı’nda kamp yapma ve yiyecek toplama haklarını verir. Son olarak anlaşma, jeotermal enerji santrali satın alma hakkını içerir. 2005’te hapū bu hakkı kullanarak Kawerau Jeotermal Enerji Santrali’ni satın almıştır. Bu ilk satın alma, hapū‘yu bölgedeki jeotermal kaynakları daha da geliştirecek konuma yerleştirmiş ve 2010’da Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) piyasaya daha fazla jeotermal kapasite sağlamıştır.

Bazı eleştiriler paradigmatik geçiş dönemi adaleti uygulamalarının neoliberal reformla önemli yakınlıkları olduğunu öne sürer.77 Örneğin geçiş dönemi idari reformları genellikle hem ekonomik üretimin hem de kamu hizmeti sağlamanın pazara açılmasıyla ilgilidir. Geçiş dönemi adaleti ‘neoliberal bir dünya düzeninin içgüdülerini yansıtırken’ ahlaki içeriği (geçiş dönemi adaleti adaletli olduğunu iddia eder), ‘başka alternatiflerin tartışılmasını susturmaya’ çalışır.78 Çözüm anlaşması süreçleri benzer bir iki yönlü eleştiriyle karşı karşıyadır. Annette Sykes “neo-liberal bir ajanda”nın, kamuya ait varlıkları özelleştirmek için tarihsel adalet taleplerini kullandığını öne sürer.79 Kısmen anlaşma sürecinin talepleriyle hareket eden iwi ve hapū, tuhaf kurumsal ve siyasi belediyeler haline gelmiştir ve artan kamu hizmeti sağlama sorumlulukları kısmi özelleşmelerinin yansımasıdır. Eleştirinin ahlaki tarafını geliştiren Sykes, yerli hakları lisanının, yerleşen sınıf ayrılıklarını kollamak için şirket eliti tarafından kullanıldığını öne sürer. Sykes’ın iddiaları örneğimizce reddedilmemektedir. Anlaşmanın finansal yararlarına rağmen hapū‘nun gelir ve işgücüne katılım oranları ulusal ortalamanın oldukça altındadır.80 Telafi belki de Māori’leri, siyasi hâkimiyeti pazarın zorunluluğu olarak yeniden çerçeveleyen dolaylı bir neokolonizasyon biçimini tasdik etmeye yöneltiyor. Neoliberalizm liberalizmle aynı değildir. Neoliberalizm pek çok açıdan geleneksel liberal kurama karşı durur ve evrensel tanımın kendisi hem anlaşma sürecinin içinde bulunan hem de süreç sonucu ortaya çıkan eşitsiz yapılara karşı koymak için kaynaklar sağlayabilir.

Son tartışma noktamız hakların meşrulaştırıcı değeriyle ilgilidir. Eleştirel araştırmalar, sorunları hak meseleleri olarak çerçevelemenin telafi politikalarını biçimlendirişine bakar.81 Bu eleştiri değişkendir ve biz anlaşmanın meşrulaştırıcı değerlerle nasıl bütünleşik olduğu üzerine yürüttüğümüz tartışmamızı, hakların telafi uygulamasını sınırladığı yönündeki tek yönlü sorulara bakarak sonuçlandırıyoruz. Anlaşma Belgesi, hükümlerini haklara saygının bir uygulaması –hapū‘nun bütün tarihsel hak talepleri üzerinde adil ve nihai bir şekilde anlaşılması– olarak tarif eder.82 Ama çoğu geçiş dönemi adaleti programında olduğu gibi, anlaşma tam tazminat sağlamaz. Anlaşma iki yönden sınırlıdır. Birincisi, bütün taraflar anlaşmayı kısmi tazmin olarak tanır; Anlaşma Belgesi, hak talebi sahiplerinin “Yeni Zelanda’nın gelişmesine katkıda [bulunmak amacıyla] tam telafiden” feragat ettiğini belirtir.83 İkinci sınır, devredilebilir mülkiyete geçmişte getirilen kısıtlamadır. Yalnızca kamu arazileri vardır. Haksız edinilmiş özel mülkiyet iadeye karşı korunmuştur.

Özel mülkiyete genişletilen affı, paradigmatik bağlamlarda genişletilen cezai aflarla analoji halinde görmek cazip gelebilir. Pek çok otorite cezai affı, korunanlar tarafından oluşturulan tehdidin geçiş dönemi devletine dayattığı istenmeyen, fakat kaçınılamaz bir durum olarak görür. Af, haksız bir pazarlıktır, huzur elde etmek adına adaleti vermektir.84 Ancak alternatif tanımlamalar, aflara ahlaki bir gerekçe arar. Bunlar affın adaletten uzak düştüğü argümanına, affın kendisinin ilkeli gerekçeleri yansıtabileceğini öne sürerek karşılık verirler.85 Bu tartışma, geçiş dönemi adaleti literatürünün sürekliliğini en çok koruyan tartışmalardan biridir ve kurulu demokrasilerin uygulamaları için de eşit derecede geçerlidir.

Yeni Zelanda’nın politikasına pragmatik olarak bakmak kolaydır. Af, Waitangi sürecini, mülklerini tehdit etmediği müddetçe iyi niyetli bir şekilde görmezden gelen güçlü mülk sahiplerinin çıkarlarını korur. Yine de, af da ilkeli bir okumaya açıktır. Mülkiyet hakları, insanların beklentilerinin, çıkarlarının ve amaçlarının dayandığı önemli değerleri temsil eder. Haklar bağımsız bir meşrulaştırıcı yarar oluşturmakla kalmaz, hakların varlığı evrensel tanımın diğer üç değerine doğru da dallanıp budaklanır. Ve son olarak, adaletsizlik nadiren ilga edilse de, haklar daimi değildir ve yerli halkların mülksüzleştirilmesini haksız yapan nedenlerin pek çoğu, bugün haksızca edinilmiş mülkiyetin şimdiki sahipleri için de aynen geçerlidir.86 Özel mülkiyetin tazmini basitçe yeni adaletsizlik biçimlerini somutlaştırabilir. Fakat devlet malına uygulandığında bu argümanın pek gücü yoktur. Devletin bireysel failleri karakterize eden beklenti, amaç ve çıkarları yoktur. Son tahlilde kamu mülkü tamamen emanet bir gerekçelendirme elde eder; devlet tarafından vatandaşların yararı için elde tutulur. Özel mülkiyeti dahil etmemenin gerekçelendirilmesi ilkesel sebeplere dayanıyorsa, mevcut uygulama huzur karşılığında ilkeleri vermez; bunun yerine çatışan meşrulaştırıcı değerler için itibarı dengede tutar.

Makalenin bu son kısmı, Waitangi Anlaşması çözüm prosedürlerinin, devletin haksızlıklarına cevap veren süreçler yoluyla evrensel tanımın meşrulaştırıcı değerlerini somutlaştırma biçimlerinden bazılarını belirleyerek münasip tanıma, özyönetim, rasyonel tercih ve adalet (haklar) ile ilgili mekanizmalarına bir bakış sunmuştur. Aynı zamanda bu cevaplar karşısında öne sürülebilecek, telafinin birliği bozduğu, birlik gerektirdiği, yeni tanımasızlık ve adaletsizlik biçimlerini somutlaştırdığı ve haklara eşitlikçi olmayan bir saygı konusunda suç ortağı olduğu gibi potansiyel eleştirileri de ortaya koymuştur. Bu eleştirinin ana hatları, paradigmatik geçiş adaleti literatüründen çıkar. Bu ana hatların kurulu devletlerdeki telafi için geçerli olmaları sınıflandırmacı argümanı güçlendirirken, aynı zamanda bir meşrulaştırma kuramının potansiyel cevaplar için nasıl kaynak sağladığını da gösterir.

Sonuç

Bu makale, birbirini destekleyen iki iddiayı takip eder. Makalenin sınıflandırmacı kanısınca uygulamadaki benzerlikler, rejimler arası bağlam, meşrulaştırıcı işlev ve ortak eleştiriler kurulu demokrasilerin telafilerinin, geçiş dönemi adaletinin bir biçimi olabileceğini gösterir. Bu sınıflandırıcı iddianın bağımsız bir çıkarı olsa da, argümanın ağırlığı kuramsaldır ve sınıflandırıcı iddiayı geçiş dönemi adaletinin, meşrulaştırıcı işleviyle nasıl tanımlanabileceğini aydınlatmak için kullanır. Makale, Waitangi sürecini önce Yeni Zelanda’nın rejim geçişi içinde konumlandırarak, geçiş dönemi adaletinin otoritenin haksızlığı tarafından yaratılmış olan gayrı meşrulaştırma sorunu üstünde nasıl çalıştığını inceler. Otoritenin haksızlıkları, siyasi otoritenin meşrulaştırıcı temellerini zedeler. Geçiş dönemi adaleti, bu soruna meşrulaştırıcı değerleri somutlaştıran mekanizmalar yoluyla cevap verir. Özünde basit olan argüman, önemli derecede içsel karmaşıklık içerir ve buradaki kısacık taslağımız daha fazla araştırma yapılmasına ihtiyaç duyulduğunun altını çizer. Şimdiye kadar literatür, meşruluğun mantıklı tanımlarından çok sosyolojik tanımlarıyla meşgul olmuştur. Siyasi meşruluğun rejimler arası tamiratı, geçiş dönemi adaletinin şüphesiz tek rolü değildir ve bu işlev geçiş dönemi adaleti kuramını temellendirecek sağlam, mantıklı bir bakış açısı sağlayarak alanı birleştirmek üzere ümit verir.

1 Kıdemli okutman, Siyasal Çalışmalar Bölümü, Auckland Üniversitesi. Email: s.winter@auckland.ac.nz. Xavier Marquez’e, Kathy Smits’e, Tiziani Torresi’ye, Rob Jubb’a, Karl Widerquist’e ve derginin hakemlerine, yazının çeşitli müsveddeleri ve taslakları üzerine yaptıkları önemli yorumları için teşekkür etmek isterim. Yeni Zelanda’daki Wellington Victoria Üniversitesi ile ABD’deki Columbia Üniversitesi konferans izleyicilerine de minnettarım.

© Stephen Winter (2013). Yayıncı Oxford University Press. Bütün hakları saklıdır. Her türlü izin için lütfen journals.permissions@oup.com adresine yazınız.

2 Örneğin, Anne Orford, ‘Commissioning the Truth,’ Columbia Journal of Gender and Law 15(3) (2006): 851–883; Fionnuala Aoláin ve Colm Campbell, ‘The Paradox of Transition in Conflicted Democracies,’ Human Rights Quarterly 27(1) (2005): 172–213; Will Kymlicka, ‘Transitional Justice, Federalism and the Accommodation of Minority Nationalism,’ Identities in Transition: Challenges for Transitional Justice in Divided Societies, der. Paige Arthur (Cambridge: Cambridge University Press, 2011) içinde; Rosemary Nagy, ‘The Scope and Bounds of Transitional Justice and the Canadian Truth and Reconciliation Commission,’ International Journal of Transitional Justice 7(1) (2013): 52–73.

3 Eric A. Posner ve Adrian Vermeule, ‘Transitional Justice as Ordinary Justice,’ Harvard Law Review 117(3) (2004): 761–825; Christine Bell, ‘Transitional Justice, Interdisciplinarity and the State of the “Field” or

Non-Field,”’ International Journal of Transitional Justice 3(1) (2009): 5–27.

4 Priscilla B. Hayner, Unspeakable Truths: Confronting State Terror and Atrocity (New York: Routledge, 2002), 17. Ayrıca bakınız, Rosemary Nagy, ‘Transitional Justice as Global Project: Critical Reflections,’ Third World Quarterly 29(2) (2008): 275–289.

5 Paige Arthur, ‘How “Transitions” Reshaped Human Rights: A Conceptual History of Transitional Justice,’

Human Rights Quarterly 31(2) (2009): 321–367.

6 Andrew Woolford, ‘Transition and Transposition: Genocide, Land and the British Columbia Treaty Process,’ New Proposals: Journal of Marxism and Interdisciplinary Inquiry 4(2) (2011): 67–76; Elizabeth Povinelli, ‘Cunning of Recognition: Real Being and Aboriginal Recognition in Settler Australia,’ Australian Feminist Law Journal 11(3) (1998): 3–27; Damien Short, ‘Australian “Aboriginal” Reconciliation: The

Latest Phase in the Colonial Project,’ Citizenship Studies 7(3) (2009): 291–312; Andrew Schaap,

Reconciliation as Ideology and Politics,’ Constellations 15(2) (2008): 249–264; Courtney Jung, ‘Canada and the Legacy of the Indian Residential Schools: Transitional Justice for Indigenous People in a Non- Transitional Society,’ Arthur içinde, 1 numaralı dipnot; Robert Sparrow, ‘History and Collective Responsibility,’ Australasian Journal of Philosophy 78(3) (2000): 346–359; James Tully, ‘The Struggles of Indigenous Peoples for and of Freedom,’ Political Theory and the Rights of Indigenous Peoples, der. Duncan Ivison, Paul Patton ve Will Sanders (Cambridge: Cambridge University Press, 2000) içinde.

7 Robyn Green, ‘Unsettling Cures: Exploring the Limits of the Indian Residential School Settlement

Agreement,’ Canadian Journal of Law and Society 27(1) (2012): 129.

8 Hapū, (genel anlamıyla söylersek) Māori’lerde kuşaktan kuşağa aktarılarak gelen siyasi bir karakterdir. Bazen Ngāti Tuwharetoa ki Kawerau da denilen Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty/Bolluk Körfezi), çok daha büyük (30,000’in üzerinde üyesi olan) Ngāti Tuwharetoa iwi oluşumu içindeki bir hapū grubudur. Adından belli olduğu gibi, Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi) sahilde merkezliyken, daha büyük iwi, merkezî Kuzey Adası’nın göllerini ve dağlarını kapsar. 2006 nüfus sayımında 5,151 kişi Ngāti Tuwharetoa soyu olduğunu belirtmiştir; ancak anlaşma yasası 3,000 civarında kişiyi hapū üyesi olarak göstermiştir.

Hapū daha büyük iwi‘nin münferit bir altkümesi değildir; Ngāti Tuwharetoa (Bolluk Körfezi), Bolluk Körfezi sahilindeki komşu Ngāti Awa ile önemli soy ve siyaset ilişkileri içindedir. Hem Ngāti Awa, hem de Ngāti Tuwhareota burada tartışılmayan başka anlaşmaların taraflarıdır. Yeni Zelanda’nın Waitangi sürecini geçiş dönemi olmayan bir süreç olarak ele alan çalışmalar için, bakınız: Richard S. Hill ve Brigitte Bonisch-Brednich, ‘Politicizing the Past: Indigenous Scholarship and Crown Māori Reparations Processes in New Zealand,’ Social and Legal Studies 16(2) (2007): 163–181; Richard Boast, ‘The Waitangi Tribunal and Transitional Justice,’ Human Rights Research Journal 4 (2006): 1–13. Bunun karşısındaki pozisyon için bakınız: Meredith Gibbs, ‘Apology and Reconcilation in New Zealand’s Treaty of Waitangi Settlement Process,’ The Age of Apology: Facing Up to the Past, der. Mark Gibney, Rhoda E. Howard- Hassman, Jean-Marc Coicaud ve Niklaus Steiner (Philadelphia, PA: University of Pennsylvania Press, 2008) içinde.

9 Örneğin, Richard A. Wilson, ‘Justice and Legitimacy in the South African Transition,’ The Politics of Memory and Democratization, der. Alexandra Barahona De Brito, Carmen Gonzalez Enriquez ve Paloma Aguilar (New York: Oxford University Press, 2001) içinde; Carole Blackburn, ‘Producing Legitimacy:

10 Bell, 2 numaralı dipnot, s.13.

11 Bronwyn Anne Leebaw, ‘The Irreconcilable Goals of Transitional Justice,’ Human Rights Quarterly 30(1) (2008): 101.

12 Margaret Urban Walker, Moral Repair: Reconstructing Moral Relations after Wrongdoing (New York: Cambridge University Press, 2006).

13 Ruti G. Teitel, Transitional Justice (New York: Oxford University Press, 2000), 213. Reconciliation and the Negotiation of Aboriginal Rights in Canada,’ Journal of the Royal Anthropological Institute 13(3) (2007): 621–638.

14 Cf. Stephen D. Krasner, ‘Structural Causes and Regime Consequences: Regimes as Intervening Variables,’

International Organization 36(2) (1982): 185–205.

15 Bu hükümler üzerinde, oyalanmamızı gerektirmeyecek, yoruma dayalı anlaşmazlıklar vardır.

16 Paul McHugh, ‘The Lawyer’s Concept of Sovereignty, the Treaty of Waitangi, and a Legal History of New

Zealand,’ Sovereignty and Indigenous Rights: The Treaty of Waitangi in International Contexts, der. William Renwick (Wellington, New Zealand: Victoria University Press, 1991) içinde; Paul McHugh, The Māori Magna Carta: New Zealand Law and the Treaty of Waitangi (New York: Oxford University Press, 1992).

17 James Belich, Making Peoples: A History of the New Zealanders from Polynesian Settlement to the End of the Nineteenth Century (Auckland: Allen Lane, Penguin Press, 1996).

18 Wi Parata v. Bishop of Wellington [1877] 3 NZ Jur (NS) 72.

19 Tartışma için bakınız, Michael Belgrave, Historical Frictions: Māori Claims and Reinvented Histories (Auckland: Auckland University Press, 2005); Andrew Sharp, ‘The Treaty in the Real Life of the Constitution,’ Waitangi Revisited: Perspectives on the Treaty of Waitangi, der. Michael Belgrave, Merata Kawharu ve David Williams (Melbourne: Oxford University Press, 2005) içinde.

20 İmzacılar arasında Ngāti Tuwharetoa’nın iki merkezî adasının rangatira‘sı vardı: Iwikau Te Heuheu Tukino III ve Te Koroiko.

21 Tartışma için bakınız, Waitangi Mahkemesi, Ngāti Awa Raupatu Raporu (1999).

22 Michael King, The Penguin History of New Zealand Illustrated (Auckland: Penguin Books, 2003).

23 Andrew Armitage, Comparing the Policy of Aboriginal Assimilation: Australia, Canada, and New Zealand

(Vancouver: University of British Columbia Press, 1995).

24 Waitangi Mahkemesi, 20 numaralı dipnot.

25 A.g.e.

26 Michael Ignatieff, The Rights Revolution (Toronto: House of Anansi Press, 2000).

27 King, 21 numaralı dipnot.

28 Treaty of Waitangi Act (Waitangi Anlaşması Yasası) (1975).

29 Kabine Bürosu, ‘On the Constitution of New Zealand: An Introduction to the Foundations of the Current Form of Government,’ Cabinet Manual 2008 içinde, http://www.cabinetmanual.cabinetoffice.govt.nz/node/68 (10 Şubat 2013′te erişildi).

30 New Zealand Māori Council v. Attorney-General (Yeni Zelanda Māori Konsülü v. Başsavcı) [1987] 1 NZLR 641, 673.

31 Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty) Claims Settlement Act (Ngāti Tuwharetoa İddiaları Anlaşma Yasası) (2005), bölüm 1, §§ 10, 15.

32 Tarif edilen ‘elit reformu’ modeliyle benzerlikler için: Ingrid Nifosi, ‘A New Conceptual Framework for Political Transition: A Case Study on Rwanda,’ L’afrique Des Grands Lacs: Annuaire 2004–2005, der.

Stefaan Marysse ve Filip Reyntjens (Paris: L’Harmattan, 2005), 72 içinde.

33 Todd Eisenstadt, ‘Eddies in the Third Wave: Protracted Transitions and Theories of Democratization,’

Democratization 7(3) (2000): 4.

34 International Center for Transitional Justice, What Is Transitional Justice?, http://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJGlobalTransitionalJustice2009English.pdf (10 Şubat 2013’te erişildi).

35 Charles W. Mills, The Racial Contract (Ithaca, NY: Cornell University Press, 1997).

36 David M. Estlund, Democratic Authority: A Philosophical Framework (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2008).

37 Michael Freeman, ‘Historical Injustice and Liberal Political Theory,’ Gibney vd. içinde, 7 numaralı dipnot, s. 52.

38 Jeff Spinner-Halev, Enduring Injustice (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), 187.

39 Cf. Duncan Ivison, Postcolonial Liberalism (Cambridge: Cambridge University Press, 2002).

40 Pablo de Greiff, ‘A Normative Conception of Transitional Justice,’ Politorbis 50(3) (2010): 17–29.

41 A.g.e., 22.

42 A.g.e., 26. De Greiff bu tutumun içeriği hakkında belirsizdir, fakat devlet kurumlarına güvenmekle ilgilidir. Başka bir yerde şöyle der: ‘bir kuruma güvenmek… onu oluşturan kuralların, değerlerin ve normların katılımcılar tarafından paylaşıldığını bilmektir’. Bakınız, Pablo de Greiff, ‘The Role of Apologies in National Reconciliation Processes: On Making Trustworthy Institutions Trusted,’ Gibney vd. içinde, 7 numaralı dipnot, s. 126.

43 De Greiff, 39 numaralı dipnot, s. 20.

44 Jeff Spinner-Halev, ‘Democracy, Solidarity and Post-Nationalism,’ Political Studies 56(3) (2008): 604–

628.

45 Woolford, 5 numaralı dipnot, s. 70.

46 G. A. Cohen, ‘Facts and Principles,’ Philosophy and Public Affairs 31(3) (2003): 211–245.

47 Friedrich Nietzsche, Thus Spake Zarathustra, çeviren Thomas Common (Raleigh, NC: Alex Catalogue, 1999), 24.

48 John Horton, ‘Political Legitimacy, Justice and Consent,’ Critical Review of International Social and Political Philosophy 15(2) (2012): 129–148.

49 Aldous Huxley, Brave New World (New York: Bantam Books, 1968). Cf. 16. bölümdeki Batı Avrupa Dünya Denetçisi’nin konuşması.

50 Bu formülasyonu bir IJTJ hakemine borçluyum.

51 Yeni bir “alanın durumu” tartışması için bakınız, Emanuela Ceva ve Enzo Rossi, ‘Introduction: Justice, Legitimacy and Diversity,’ Critical Review of International Social and Political Philosophy 15(2) (2012): 101–108.

52 Bahsi geçen tartışma hakkındaki en itibarlı kaynaklar şunlardır: Thomas Hobbes, Leviathan Parts I and II (New York: Macmillan, 1958); Robert A. Dahl, Democracy and Its Critics (New Haven, CT:

Yale University Press, 1989); Ronald Dworkin, Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000); John Rawls, Political Liberalism: With a New Introduction and the ‘Reply to Habermas’ (New York: Columbia University Press,

1996); Estlund, 35 numaralı dipnot; Bernard Williams, ‘Realism and Moralism in Political Theory,’ In the Beginning Was the Deed, der. Geoffrey Hawthorn (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2005) içinde; Jeremy Waldron, ‘Theoretical Foundations of Liberalism,’ Philosophical Quarterly 37(147) (1987):127– 150; Allen Buchanan, ‘Political Legitimacy and Democracy,’ Ethics 112(4) (2002): 689–719; Jean-Jacques Rousseau, On the Social Contract, der. Roger D. Masters, çeviren Judith R. Masters (New York: St Martin’s Press, 1978); Charles Taylor, ‘The Politics of Recognition,’ Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition, der. Amy Gutmann (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1994) içinde.

53 Hobbes, 51 numaralı dipnot.

54 Pablo de Greiff, ‘Articulating the Links between Transitional Justice and Development: Justice and Social Integration,’ Transitional Justice and Development: Making Connections, der. Pablo de Greiff ve Roger Duthie (New York: Social Science Research Council, 2009) içinde.

55 Cf. John Locke, ‘Two Treatises of Government,’ Locke: Two Treatises of Government, der. Peter Laslett içinde(Cambridge: Cambridge University Press, 1960).

56 Enzo Rossi, ‘Justice, Legitimacy and (Normative) Authority for Political Realists,’ Critical Review of International Social and Political Philosophy 15(2) (2012): 149–164.

57 Jon Elster, Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective (Cambridge: Cambridge University Press, 2004).

58 Jürgen Habermas, ‘Equal Treatment of Cultures and the Limits of Postmodern Liberalism,’ Journal of Political Philosophy 13(1) (2005): 3.

59 Yasmin Sooka, ‘Dealing with the Past and Transitional Justice: Building Peace through Accountability,’

International Review of the Red Cross 88(862) (2006): 311–325.

60 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Philosophy of Right, çeviren T. M. Knox (Oxford: Clarendon Press, 1942); Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism (San Diego, CA: Harcourt Brace Jovanovich, 1968).

61 Cf. Taylor, 51 numaralı dipnot.

62 L. T. Hobhouse, Liberalism (Londra: Williams and Norgate, 1911).

63 Jonathan Allen, ‘Balancing Justice and Social Unity: Political Theory and the Idea of a Truth and

Reconciliation Commission,’ University of Toronto Law Journal 49(3) (1999): 331.

64 Report of the Secretary-General on the Rule of Law and Transitional Justice in Conflict and Post-Conflict Societies, UN Doc S/2011/634 (2011).

65 Tartışma için bakınız, David A. Crocker, ‘Truth Commissions, Transitional Justice, and Civil Society,’

Truth v. Justice: The Morality of Truth Commissions, der. Robert I. Rotberg ve Dennis Thompson (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2000) içinde.

66 Nick Smith, I Was Wrong: The Meanings of Apologies (Cambridge: Cambridge University Press, 2008), 238.

67 Povinelli, 5 numaralı dipnot.

68 Hayner, 3 numaralı dipnot.

69 İlgili kanıtların çoğu Ngāti Awa ile varılan ayrı bir anlaşmanın ele aldığı meselelerle ilgiliydi.

70 Waitangi Mahkemesi, 20 numaralı dipnot.

71 Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty) Claims Settlement Act (Ngāti Tuwharetoa [Bolluk Körfezi] İddiaları Anlaşması Kanunu) (2005), kısım 1, §§ 10–11.

72 Rama Mani, ‘Rebuilding an Inclusive Political Community after War,’ Security Dialogue 36(4) (2005):

511–526.

73 Don Brash, ‘An Address to the Orewa Rotary Club,’ New Zealand Herald, 27 Ocak 2004. Ayrıca bakınız: Roger Openshaw ve Elizabeth Rata, der., The Politics of Conformity in New Zealand (Auckland: Pearson, 2009) içindeki makaleler.

74 Brash, 72 numaralı dipnot.

75 Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty) Claims Settlement Act (Ngāti Tuwharetoa [Bolluk Körfezi] İddiaları Anlaşması Kanunu) (2005), kısım 1, § 10.

76 Paul Goldstone, Treaty of Waitangi Settlements Process (Wellington, New Zealand: Parliamentary Library, 2006), 16.

77 Michael Humphrey ve Estela Valverde, ‘Human Rights Politics and Injustice: Transitional Justice in

Argentina and South Africa,’ International Journal of Transitional Justice 2(1) (2008): 83–105’teki tartışmaya bakınız.

78 Ian Taylor, ‘What Fit for the Liberal Peace in Africa?’ Global Society 21(4) (2007): 555–556.

79 Annette Sykes, The Politics of the Brown Tables, the 2010 Bruce Jesson Lecture, http://img.scoop.

co.nz/media/pdfs/1011/Annette_Sykes_Lecture_2010.pdf (10 Şubat 2013′te erişildi).

80 Yeni Zelanda İstatistikleri’nde bulunan 2006 nüfus sayımı verilerini kullanarak.

http://www.stats.govt.nz/ (29 Eylül 2012’de erişildi).

81 Richard A. Wilson, ‘Reconciliation and Revenge in Post-Apartheid South Africa: Rethinking Legal Pluralism and Human Rights,’ Current Anthropology 41(1) (2000): 75–98.

82 Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty) ve Majesteleri Yeni Zelanda Kraliçesi ‘Deed of Settlement of the Historical Claims of Ngāti Tuwharetoa (Bay of Plenty)’ (6 Haziran 2003), bölüm 1.9,

http://nz01.terabyte.co.nz/ots/DocumentLibrary/NgātiTuwharetoa%28BayofPlenty%29DeedofSettleme nt.pdf (10 Şubat 2013’te erişildi).

83 A.g.e., bölüm 1.8(c)–(d).

84 Mark Freeman, Necessary Evils: Amnesties and the Search for Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 2009).

85 Amy Gutmann ve Dennis Thompson, ‘The Moral Foundations of Truth Commissions,’ Rotberg ve

Thompson içinde, 64 numaralı dipnot.

86 Jeremy Waldron, ‘Superseding Historic Injustice,’ Ethics 103(1) (1992): 4–28.

KAYNAK: The International Journal of Transitional Justice, Vol. 7, 2013, 224–244, doi:10.1093/ijtj/ijt004 Ön Erişim Yayın Tarihi: 26 Mart 2013

Sınırdışı Edilme İşlemleri ile İşlemlerin İptaline İlişkin Kararların Gerekçeli Karar Alma Hakkı Bağlamında Değerlendirilmesi

$
0
0

PLAN

I. Giriş:

II. Hukuk Sisteminde Gerekçe Hakkı:

1.Normlar Hiyerarşi ve Gerekçe Hakkı:

2.İdari İşlem, Karar Eylem ile ve Dayanağı Gerekçeler:

3.AİHS ve AİHM kararlarında Gerekçe Hakkı:

a) AİHM, m. 6 ‘ nın Temellendirme Anlayışı:

b) AİHS, m.5 ve İdari ve Yargı Kararlarına Karşı Korunma:

c) AİHM m. 3, 13 ve 16 maddeleri ile Gerekçe Hakkı İlişkisi:

d) İYUK’ un Gerekçe Paradigması:

III. Sınırdışı Edilme ve Gözetim ile Yargı Kararlarda Gerekçe :

1. Şekil Açısından Gerekçe Pratiği:

2. İçerik Açısından Gerekçe Pratiği:

IV. Sonuç:

V. Kaynakça:

Özet: Çalışma; yabancılar, yerel ve uluslararası koruma mevzuatının uygulanması ile görevli mahkeme nezdinde, gerekçe kültür ve hukuku üzerinden belli kodlar aracılığıyla kritik yapmayı hedeflemiştir. Özellikle, kararın form ve içerik bakımından nasıl bir tercihte bulunduğu, bu seçimin temellendirme ve argümantasyon açısından kabul edilebilirliği, çalışmanın sınırları içinde kalarak asgari bir sınamaya tabi tutulmuştur. Testin, özellikle sınır ötesindeki deneyimlerle, yerel kaynakları tüketme çabası, izleri sürülen genlerin deşifre edilmesini görece kolaylaştırmıştır. Analiz, temel görevini aksamadan, maddi hukuk-gerekçe ilişkisini sorgulayarak, spesifik bu alanda çalışacaklarla, ardıllarına üzerinde eyleyecekleri asgari bir zemin bırakmayı unutmamıştır.

Anahtar Sözcükler: Gerekçe Hakkı, sınırdışı edilme, gözetim altına alınma, idari işlem,

I. Giriş:

Yabancıların, haklarındaki sınır dışı edilme ve gözetim altına alınma kararlarının, mahkemeler nezdinde gerçek, doğru ve güvenirliliğinin sınanmasını isteme hakları vardır. Müracaat hakkı, hem sınırdışı edilme olgusunun tahakkuk edip etmediğinin gerçekliğini sınamaya, hem de idari kararların yaslandığı gerekçelerin meşru ve hukukiliğini test etmeye özgülenmektedir. Yasa ile temin edilmek istenen maksada uygun idari, adli sürecin işlerliği, büyük ölçüde mahkemelerden verilme kararların gerekçeleri büyüteç altına alınarak anlaşılmaktadır. Gerekçe burada iki temel rol ve işlev üstlenmektedir. Bunlardan ilki, adli veya dava sürecinin adil yargılanma hakkına uygun olarak, etik bir zeminde ilerleyip ilerlemediğini, ikincisi ise sınırdışı edilme veya gözetim kararlarının genel ve özel nitelikteki usul hükümleriyle ne denli uyumlu olduğunun anlaşılmasına katkı sunmaktadır.

Çalışmamız özünde bu iki temel işlev ve role odaklanarak, sınır dışı edilme ve gözetim altına alınma kararlarına karşı idare mahkemesi nezdinde yapılan başvuruların, yasa ile temin edilmek istenen amaç ve bu amacı sağlayan güvencelere uygun olarak görülüp görülmediğini araştırmayı hedeflemektedir. Çalışma kapsamını sadece sınırdışı edilme ve gözetim kararlarının gerekçeleri ile sınırlayarak, yargılama sürecini ve kararların akıbetini bu nesne üzerinden belirlemekle sınırlamaktadır.

Diğer deyişle çalışma sınır dışı edilme ve gözetim kararlarına yönelik idari yargı başvurusu üzerine verilen hükümlere ait gerekçelerinin, gerekçe hakkını koruyan genel ve özel güvencelerle uyumlu mudur? sorusunun yanıtını aramaktadır.

Anılan soruya ikna edici yanıtlar bulmak uzun ve kapsamlı bir çalışma ve metodoloji gerektirmektedir. Amaç ve zamanın sınırlılığı, çalışmamızın objektif sınırını nicelik açısından sınırlamıştır. Özel hayatın gizliliğini koruma güdüsü, özel izinle erişilen ve sondajlama usulüyle seçilen 13 adet dava dosyası çalışma konusu olarak saptanmıştır. Dosyalarda özellikle, göç idaresinin verdiği sınırdışı edilme ve sınır dışı edilme kararının infazı amacıyla verilen gözetim kararı ile dayanakları ile mahkeme kararları çalışmanın büyüteç altına aldığı nesneler olmuştur.

Çalışma araştırma sonuçları, içerik ve şekil açısından yapılan değerlendirmelerin soyut koşulla uyumunu sağlayacak öncülü tedarik için, okuyucuya sistemin gerekçe kültürü ve gerekçe teminatı üzerine genel ve özel bilgiler paylaşmıştır. Bu bilgi kanunlar hiyerarşisinin gerekçe anlayışını aşağı yukarı verecek bir debide olmasına özen göstermiştir. YUKK ile ilişkisinden ötürü, özellikle AİHS’ in 3, 5, 6, 13, ve 16 maddelerinin gerekçe aklı, gramer ve pratiğine ihtiyaç ölçüsünde yer verilmiştir. Sınırların berisindeki teorik ve pratik gerekçe yaklaşımı da olabildiğince saptanarak, okuyucunun işlem ve kararların soyut gerekçe anlayışıyla karşılaştırmalarına, araştırmayı sınamalarına kolaylık sağlanmıştır.

Objeler iki açıdan tasnif edilerek incelemeye alınmıştır. İdari süreçte verilen karar ve gerekçeleri ayrı, yargılama üzerine verilen hükümlerin gerekçeleri ayrı olarak incelemeye alınarak gerekçe testine tabi tutulmuştur. Ayrıca bu iki süreçte verilen gerekçelerin birbirini teyit ve çürütme biçimlerine de olabildiğince zaman ayrılmış, ışık tutulmuştur. Çalışma kararları içerik açısından değil, şekil açısından da irdeleyerek, gerekçe hakkına aykırılığı veya uyumluluğu geniş bir perspektiften irdeleyerek, gerekçenin hükmün yaslandığı sıradan hukuki bir metin olmadığını izaha çalışmıştır.

II. Hukuk Sisteminde Gerekçe Hakkı:

1.Normlar Hiyerarşi ve Gerekçe Hakkı

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK); koruma talebinin idari makamlarca reddedilmesi kararına karşı dava ikamesine imkan vermektedir. Ancak bu karar veya kanun kapsamındaki diğer taleplerin reddine dair kararlara karşı kanun yolunun etkin ve verimli olarak kullanılabilmesi, kararın makul, meşru ve doyurucu gerekçelere yaslanması zorunludur. Gerekçe: hukuki güvenlik, kazanılmış hak, belli bir usule tabi olmak veya öngörülebilir bir usule tabi olma gibi türevlerin görünüm biçimidir. Anayasa’ nın 36, 40, 141, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 6. ve İdari Yargılama Usul Yasası (İYUK) 23 maddesi gereğince, açılan davalar üzerine verilen hükümlerin gerekçeli olması zorunludur. Gerekçe, buradan bakıldığında uluslararası mevzuat ve sözleşmelere göre koruma talep eden bireye, talebinin neden benimsendiği veya reddedildiğinin öngörülmüş usullere göre değerlendirildiği, hukukun nasıl adalete dönüştüğünün kanuni temellere istinaden izah edilmesi demektir.

Argümantasyon hukuktaki rolü hayatidir. Mahkemeye davasını getiren avukat, davasını argümanlarla gerekçelendirmek, yargıcın hükmünü argümanlarla desteklemesi umulmaktadır.1 Kararın bireyi ikna edebilmesi, toplum ve kamuyu inandırabilmesi, kendisini kabul edilebilir temel ve argümanlar üzerine inşa etmesine bağlıdır. Hukuki görüşü olduğunu iddia eden ve bunun başkalarınca benimsenmesini isteyen herkes, gerekçelendirici argümana yaslanmakla yükümlüdür. Yükümlülük akla argümantasyonun yerine getirmesi gereken hukuki sağlamlık standartlarının ne olduğunu getirir.2

2.İdari İşlem, Karar Eylem ile ve Dayanağı Gerekçeler:

Gerekçe, bireye idari başvurusunun dikkate alınıp değerlendirildiğinin rasyonel ve metodolojik yöntem ve araçlarla izah edilmesidir. Evrensel ve özel hukuki rasyonalite ölçütlerinden3 özerk hiç bir karar meşru ve makul addedilemez. İdare hukukunda bir işlemin özellikle amaç ve konu bakımından sınanabilmesi, dayanılan gerekçelerin biliniyor olmasına bağlıdır. Gerekçeye yaslanılmaması yahut dayanılan gerekçelerin hukuki olmaması, bireyi ikna edecek debi ve nitelikte olmaması işlemi konu ve sebep açısından sınanma olanağını kısıtlar veya ortadan kaldırır.

Gerekçe herşeyden evvel tarafları ikna, toplum ve kamuyu inandırmakla ödevlidir. Kapalı adli ve idari mekanizmanın topluma açılabilmesi yani, idari ve adli karar vericileri denetime açmanın ve denetimi kamusal hale getirmenin diğer yolu, kararlar için düzgün gerekçe talep etmektir. Hükmün arkasındaki muhakeme, [akıl ve söylem] kamu incelemesine açılmadığı takdirde, kapalı ve demokratik olmayan bir sistemin karşıtı açık bir toplumun varlığından söz edilebilir.4 Gerekçe bu açıdan devlet ve uzantılarının demokratik denetimini gerçekleştirmede başvurulan eşsiz buluş, kamuyla toplumun ibralaşmasını sağlayan ikamesiz vasıtadır.

Yargıcın yansızlığı ile sorumluluğu arasındaki koordinasyonun kurulması ve sürdürülebilmesi, temellendirmenin başarısına bağlıdır. Hakimin sorumluluğu bu yüzden gittikçe kararların gerekçelendirilmesi sorumluluğu haline evrilmiştir. Hakimin sahip olduğu gücü kullanmasının temeli, sahip olduğu formel güç pozisyonu değil, kararlarının gerekçelendirilmesinden neşet eder. Bu anlamda gerekçe sunma zorunluluğu, özel olarak kararın kamusal denetiminin maksimize edilmesinden başkası değildir.5

3.AİHS ve AİHM kararlarında Gerekçe Hakkı:

a) AİHM, m. 6 ‘ nın Temellendirme Anlayışı:

6. maddenin, mahkeme boyutunu yorumlayan Strasbourg Mahkemesi, bir yargı kararının kabul edilebilmesi veya rasyonel addedilmesi için sahip olması gereken ölçüt ve ölçüleri içeren asgari bir standart inşa etmiştir. Bu standart, gerekçe sapmalarının geliştirdiği özelliklerle baş edebilmek için önerilen minimum yapıdır ve yapı, kendisini yargı kararlarıyla güncelleştirme potansiyeline sahiptir. Gerekçe hakkı, görünen yani süreç adaletinin, koruma altındaki hakları güvenceye almak ve sürdürülebilirliğini sağlamaya adanan haklar üstü veya spesifik bir koruma düzeneğidir. Sağladığı olanak ve kolaylıklarla Sözleşme tarafından güvenceye alınan tüm hakların teminat altında olup olmadıklarını sınamaya yarayan turnusoldur.

Mahkeme’ye göre; yargılama ve mahkeme her soruya ayrıntılı yanıt vermekle yükümlü olmasa da, gerekçeli karar vermekle mükelleftir.6 Ayrıntılı temellendirme keyfiyeti, davanın sonucunu temelden etkileyecek taleplerle sınırlıdır.7Kararların uygun ve yeterli gerekçelerle desteklenmesi konusundaki gereklilik, koruma altındaki hakka yönelik kalkışma ile sınırlıdır8 ve gerekçelendirmenin kalitesi açık keyfilik ve ciddi bir mantıksızlık söz konusu olduğunda ihtiyaca dönüşmektedir.

Bir kararda gerekçe olmaması H.V/Belçika davası ile tartışmaya açılmıştır. Gerekçe bir davanın öngörülebilir süreçler izlenerek, doğru olarak görüldüğüne delalet eder. Mahkeme takdir yetkisini öngörülen marj ve yasal zeminde kalarak kullandığını makul, meşru ve rasyonel sebeplere yaslanarak göstermekle ödevlidir.9 Kavramlara dayanarak verilen kararlar, açık yargılama hakkının çiğnendiğine dair savıyla birleştiğinde, davanın temellendirilme ihtiyacı doruğa çıkar.10 Mahkeme zorunlu gerekçelendirmenin, davanın koşullarına, özel olarak doğasına, başvurunun öznelliğine, ülkelerin örf ve adetine, kanun yapıları, meşruluk algıları, yargıların sunum ve tasarlanması ile uyuşmazlığın karmaşıklığına bağlı olduğunu11 ifade ederek, mutlak bir ölçüt ve ölçüden kaçınmaktadır. Argümanların yeterince açık olup olmadığını saptamak, Strasbourg Mahkemesi’nin işi olmaktan çıkarılmakla birlikte12 13daraltılmış görev tanımı, gerekçesizliği disipline ödevinin hepten ihmal edileceği anlamına gelmez.

Ancak gerekçe yükümlülüğünün olası bir kötü niyet, yetersizlik yahut ihmal aracılığıyla ihlal iddiasının14 gerçek ve doğruluğunun sınanabilmesi, optimum bir temellendirmeyi zorunlu kılar. Kanuni kavramlara yaslanarak15 davanın red edilmesi, somut yanıt hakkı veya somut olayın özelliklerini dışlayan genetiğinden ötürü yetersizlik yaratan bir temellendirme defosudur. Gerekçenin geçerli yasa temelinde16 yapılmasından kaçınılması, yarattığı adaletsizlik ölçüsünde temellendirme yükümlülüğünün azaltılması manasına gelir. Birden çok soruya verilen ayrıntılı veya makul yanıtların varlığı, gerekçelendirme ödevini ikame eder böyle bir durumda, yargıcın, temellendirme yükümlülüğü devreye giren makul sorulara verilen doyurucu yanıtlarla ikame edilir.17

Gerekçe: yargılamanın yürüyüşünü, olay saptamalarını, hukuksal tanıyı içeren, ikisi arasındaki bağlantıyı sağlayan, yargısal etkinliğin demokratik denetimini gerçekleştiren, herkese açık ve keyfiliği önleyen mekanizma18, olay ve hukuk sorununu çözmesi gereken mantıki ve hukuki bütünlüğe sahip yapıttır.19 Gerekçenin konumuz açısından en önemli işlevi, kanun yolu ve savunma hakkının etkin20 ve verimli olarak kullanılmasına21 yeteri katkıyı sunup sunmadığını belirlemektir. Kararda güvenlik açıklarını kapamak veya bu açıklarla etkin ve verimli şekilde mücadele edebilmek, sağlam gerekçe okumalarıyla olasıdır.22

b) AİHS, m.5 ve İdari ve Yargı Kararlarına Karşı Korunma:

Konu uluslararası koruma talebi olunca, özgürlüğü, malvarlığı ve hayatını güvenceye almak için sığınmaktan başka çaresi olmayan bireyin, vaki sığınma isteminin neden, niçin reddedildiği hayati olana dönüşmektedir. Sözleşme ve Protokolleri tarafından güvenceye alınan hak ve özgürlüklere ilişkin iddialar söz konusu olduğunda mahkeme, bu iddiaları özel önem ve dikkatle incelemesi23 temellendirme ödevinden kaynaklanır Yargıca olan güvenin temini, hakkaniyete uygun yargılamanın24 sürdürülebilirliği, temel tezler konusunda optimum bir temellendirmeyi zorunlu kılar. Başvuru sürecine uygunluk, redle karakterize olan işlemin hangi nedencelere dayalı olarak verildiği, işlemin yaslandığı nedenlerin gerçek ve doğruluğunun sınanabilmesi yasal ve doyurucu argümanlara dayanıp dayanmadığına bağlıdır. Buradan bakıldığında idari işlemlerin, kanun yolu veya savunma hakkının etkin ve verimli şekilde kullanılmasına imkan verip vermediğini belirlemek, idari kararların şekil ve içerik olarak usule uygunluğunu zorunlu kılar. Buradaki olası bir kırılmanın, kendisini idari işlemin iptali sürecinde bir çok açıdan göstereceği tartışmasızdır.

AİHS 5 maddesi mülteci hukuku açısından spesifik öneme sahip bir koruyucu düzenektir. Düzenlemeye göre herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. 5/1 deki istisnalar ayrık olmak koşuluyla yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. 5/1/f konumuz açısından önemlidir. Düzenleme; kişinin usulsüz bir şekilde ülkeye girmesinin önlenmesi veya hakkında sınır dışı etme veya geri verme işlemi yapılan bir kişinin sınır dışı edilmesi ya da geri verilmesi amacıyla, yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulmasına olanak vermektedir. Geri gönderme yasağı (Non-Refoulement) yargıca her zamankinden daha çok özenli ve duyarlı olmayı salık vermektedir. Yasaktan ödün vermek hukuka sadakati zorunlu kılar. 25 Sözleşme, 5/1/f deki yetkinin takdir marjı kapsamında ve kontrol edilebilirliğini sağlamak için belli ölçüt ve ölçüler üzerinden gerçekleşmesinden yanadır.

Özgürlüğü kısıtlama, sınırdışı veya gözlemin meşruluğunu sağlayacak olan yasallık ilkesine koşulsuz bağlılığıdır. Yasallıkla amaçlanan, uygulanacak koruma tedbirinin mutlaka ulusal ve uluslararası hukuka uygun olması ve keyfi olmamasını temin etmektir.26 Mahkeme keyfiliğin sınanması veya önlenmesini teminen; tutma işlemini belli ölçütler üzerinden yürütülmesinden yanadır. Buna göre, tutmanın iyi niyetli olması, kişinin izinsiz girişiyle sıkı bir ilişki içinde olması, tutma yeri ve koşullarının uygun tutulması ve izlenen amacın gerektirdiği makullüğü aşmayacak bir süre ile sınırlandırılması gerekir.27 Alıkonmanın anılan ölçütler üzerinden tahakkuk edip etmediğine ilişkin olumlu veya olumsuz kuşkuların aşılması, belirlenen standartlarla uyumlu bir temellendirmenin varlığını gerektirir. Temellendirme, özgürlüklerle çelişen aykırılık ve aşkınlıkların hukukun içine çekilmesi açısından hayatidir.

AİHS 5/2 maddesi, tutulma, yakalama yani özgürlüğünden yoksun bırakılanların asgari haklarını güvenceye alır. Bu yönüyle keyfi tutulmanın panzehridir. Düzenleme yakalama kavramına atf edilen özerk anlamla28, içine sınır dışı edilen ve geri verilecekleri kapsayacak şekilde öznel ve nesnel bir derinlik ve genişliğe ulaşır. Buna göre sınır dışı edilen veya geri verileceklerin alı konulma, sınır dışı edilme ve geri verilme nedenleri hakkında bilgilendirilme hakları vardır. Bilgilendirme, muhatabı kanun yoluna başvurmaya özendirecek, nitelik ve debide olmadıkça malumata dönüşemez. 5/2 bilgilendirmeyi, koruma düzeneğinin harekete geçmesi için lazım gelen temel hukuki ve maddi nedenler29 30olarak betimler.

Rasyonel bir bilgilendirme, itirazın ihtiyacını karşılayacak debi ve mahiyette olmak zorundadır. Kanun yolunun etkin ve verimliliğini sağlayacak optimum bilgilendirme nicel bir bilgilendirme değil, nitel olana tekabül eder ve bunu en iyi işlevsel olduğunu belirleyen somut olayın özelliklerini31 referans alan bilgilendirmedir. İtiraz aşamasına kadar bildirilmeyen bir gerekçe, makul olsa bile kanun yolunu hükümden düşüren ve savunmayı kısıtlayan ihmalinden ötürü ihlal nedenidir.

Derhal yargıç önüne çıkarılan birinin, kendisini etkin ve verimli olarak savunabilmesi, özgürlüğünü ve yaşamını tehdit eden idari işleme vaktinde ve umulduğu gibi karşı koyabilmesi, hukukun içine çekebilmesi, temellendirilmiş işlemle mümkündür. Yakalama veya tutulmanın makul sürede tutulma mecburiyeti, tutulmayı meşrulaştıran esnek yorumlarla32 sıkı mücadeleyi zorunlu kılar. Esneklik testinin başarısı, tutulmayı destekleyen ve temellendiren dayanak, sebep ve gerekçelerin varlığına bağlıdır. Salıverilmek için başvuru hakkının kullanılabilmesi veya kendiliğinden salıverilme koşullarının sınanması, optimum temellendirmeyle olasıdır. Yargıç önüne çıkarılma, tutulma sebebi ile hukukilik denetiminin sınırlarına dair kuşkuların aşılması, meşruluk makullük ve rasyonellik gerekçe üzerinden yapılan derin ve etraflı okumalar gerektirir.

Salıverilme taleplerinin reddi söz konusu olduğunda, redde gerekçe oluşturan olgular daha çok önem arz eder. Bu durumda gerekçeler salıverilme isteğine ilişkin başvurularda ileri sürülüp yalanmayan olgulara dayanarak 5. maddenin çiğnenip çiğnenmediğini saptamaya yarar.33 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bir çok kararında gerekçe-tutulma ilişkisinin meşru bir zeminde kalma koşullarını test etmiştir. Mahkeme, genel geçer gerekçelere dayalı34 tekrarlanan 35ve somut olayla bağını kesen temellendirmeye dayalı tutulma kararlarını ihlal olarak nitelemektedir.

İptal taleplerinin başarısı, idari kararlarla onları besleyen argümanların hukuka uygunluğuna bağlıdır. Gerekçe devletin özünde saklı güvencenin tezahür biçimi, idarenin öz denetimini sağlayan, işlemlere açıklık kazandıran ispat, ikna ve tatminden başka hukuksal yardım gibi işlevleri gerçekleştirmeye özgülenir. Hukuken kabul edilebilir olmayan gerekçe, işlemin iptali nedenidir. 36 İdari işlemlerde gerekçe yükümlülüğü, Avrupa Konseyi’nin 77/31 sayılı “Bireyin idari işlemlere Karşı Korunması” başlığını taşıyan kararında vücut bulan esaslı ve sınırlı beş ilkeden biridir.37 Ulusal Eylem Planı’ nın38 yayımından sonra gerekçenin pratikte görece ivme kazandığı belirtilmektedir. 39

Menfaati riske eden her karar, hukuki temel ve sebebe istinat etmek, isteyen vatandaşa talebi doğrultusunda gerekçe gereksinimini karşılamak ve makul olmayan kararlardan kaçınmak, iyi bir yönetimin üzerinde yükseldiği bir zemin olarak betimlenir. 40 Gerekçe idarede örtülü hukuk özleminin tezahür biçimidir.41 Gerekçe, YUKK’ nun 78/6 maddesinden kaynaklanan ödevdir ve verilen kararın gerekçeden yoksun olması şekil açısından hukuka aykırılık ve iptal nedeni olması olasıdır.42 43

Kendisini sağlıklı objektif bir taban üzerine inşa edemeyen ve bu tabanı idari karara evirmekte güçlük çeken bir işlem veya kararın yaratacağı ilk etki, bireyi, bu işleme hangi parametre üzerinden saldırılacağını ve test sürecine hangi malzeme ve argüman ve temellerle katılma hakkından yoksun bırakmasıdır. Gerekçe, buradan bakıldığında iptal veya red işleminin yazgısını belirleyen eşsiz argümandır.

c) AİHM m. 3, 13 ve 16 maddeleri ile Gerekçe Hakkı İlişkisi:

AİHS’ in 3 ve 13 maddeleriyle ilgili başvurularda AİHM, sınırdışı edilme ve kanun yolu ilişkisinin odağına gerekçeyi yerleştirerek, sınır dışı edilme nedenleri hakkında, bireyin bilgilendirilmemiş olmasını, idari yargı yolunun kullanılma ihtimalini ortadan kaldırmakla, AİHS 13 maddesinin ihlal sebebi olarak mimlemiştir. 44 Bu karar, uluslararası koruma sisteminin yerel altyapıdan yoksun olduğunu bir çok yönüyle ortaya koyması bakımından anlamlıdır.45

İdari yargı sürecinin güçlü beklentileri karşılayıp karşılamadığına ilişkin soruya, olumlu yanıt verebilmesi için, iptale konu işlemin hukuka uygunluğunun sınanmasına yarayacak optimum bir gerekçeye sahip olması gerekir. Gerekçe olmadan, idari bir işleme yönelen iptal istemini, umarlarla uyumlu şekilde test etmek mümkün değildir. İdari işlemi hukukla sınırlayan, taşan işlemi hukukun içine çeken veya işlemin taşmasını önleyen kararların, makul ve meşru gerekçelere sahip olmaklığı çalışmanın bir başka meselesidir.

Buradaki bir büzülmenin kararının gerekçesinde bir daralmaya yol açma potansiyeli, çalışmayı iki temel parametre üzerinde araştırma yapmaya icbar etmektedir. Çalışma bu bağlamda yek diğerinden özerk ancak, etki ve sonuçları açısından yazgı birliği yapan iki süreci gerekçe açısından büyüteç altına almayı tasarladı. Özellikle AİHS 5. madde uygulaması söz konusu olduğunda gözetim altında kalmanın temellendirilmesi irtifa kazanmaktadır. Gözetim kararının, sınır dışı edilmeden bağımsız bir gerekçelendirmeye ihtiyaç duyması gerekçenin, idari süreçlerin meşruiyeti açısından artan bir trende girdiğini gösterir.

Jenerik bir gerekçe tanımı ve kavramsallaştırmasının varlığı, yerel uygulama ve hukukun gerekçe üzerinden gelişen istismarları önlemesinden kaynaklanır. Bu eş zamanlı olarak asgari bir gerekçe zemin ve ölçütünün varlığına delalet eder. Göçmen ve sığınma rezervinin sömürülme potansiyeli bu alanın, birey, toplum ve kamunun denetimine açılmasını zorunlu kılar. Denetim ve saydamlık; kamuya açıklık, hükmün açık tefhimi ve gerekçe üçlüsü ile sağlanır. Şablon gerekçelerin, peçeleme ve kisve rol ve işlevi, okuyucuyu gerekçe koruma usulleri arasındaki yoğun ve yaygın ilişkiyi izlemeye icbar eder.

Gerekçe normlar hiyerarşisinin doruğundan tabanına değin her katta korumaya alınan adil yargılanma hakkının ima yoluyla elde edilen güvencesidir. Süreç adaletinin rasyonelliği gerekçe olmaksızın test edilmesi mümkün değildir. Öngörülebilir bir usule tabi olmaklık ilkesinin somut olayda uygulanabilirliği, yasallık ilkesinin gerçekliği, gözetim yetkisinin özgürlüğü riske edip etmediği, gözetimin gerçek ve doğru nedenlere dayalı olarak devam edip etmediği açısından hayatidir. Gerekçe tutarsızlığı ve aynılığı ihlal nedenidir. Gerekçe üzerinden tutulmanın test edilmesi önemlidir. İçtihatlar, gerekçe üzerinden denetime önem vermekte ve ciddi bir gerekçe denetimi, hukuk ve sözleşmelere aykırı tutulmalara geri adım attırmaktadır. İdari gözetim üzerinden sığınma hakkına yönelik saldırı gerekçe aracılığıyla püskürtülebilmektedir.

Olabilen en kısa sürede yargıya erişim hakkı 5. madde ile güvenceye alınır. En kısa sürede yargıya ulaşma ve sonuç alma hakkına riayet edilip edilmediğini sınamak, mahkemenin birey ve kamuyla paylaştığı gerekçelerin incelenmesiyle mümkün hale gelir. İhlal kararının oluşumunda bireye atfı kabil bir kusurun bulunup bulunmadığı, içtihatların üzerinde durduğu bir başka parametredir. Gerekçe bu bilginin usulüne göre servis edilmesi ve kullanılabilmesi bakımından yaşamsaldır. AİHS 13. madde, başvuru sahibine, prosedür sırasındaki gelişmeler, hak ve sorumlulukları hakkında, 16. madde başvurunun akıbetiyle ilgili anlayacağı dilde bilgilendirilmesini46 güvenceye almaktadır.

Gerekçe nedameti, caydırıcılığı sağlayan veya geri adım attıran bir temellendirmedir. Şablon gerekçenin, ihlalin peçelenmesi çabasının bir türevi olarak algılanması, gerekçesizlik motifleri ile mülteci hukuku arasındaki bağın sıkı edenler üzerinden sürdürülebilir şekilde inşa edilmesini zorunlu kılar.

Gözetimin neden devam ettiği konusu, geleneksel temellendirme motifi olan şablon gerekçelerle izah edilmektedir. Gerekçenin aynılaşması, ziyadesiyle benzeşmesi ibralaşma kültürünün gelişmemesi, kamu ve topluma hesap vermekten kaçma tecrübesine delalet eder. Sınır dışı işlemlerinin, yaratacağı geri dönülemez ve telafi edilemez etki ve sonuçlar, kabul edilebilir usuller izlenerek, gerekli araştırma ve inceleme yapılarak inşa edilmelerini gerektirir. Risk sözcüğünü dilinden düşürmeyen sınır dışı işlemlerinin, risk değerlendirmesinden yoksunluğu, gerekçe-risk ikilisinin hukuki belirliliği tehdit eden bir istismar kaynağına dönüşme potansiyeli olduğu görülmektedir.

Öngörülebilir bir usule tabi olmaklık, idari işlem ve onu yargılayan hükmün gerekçelendirilmesi ile mümkündür. Gerekçe öngörülebilir prosese sahip olma hakkının etkin bileşeni ve görünüm biçimidir. Takdir hakkı söz konusu olduğunda temellendirme, işlevsel olarak optimum ve maksimum seviyeye ulaşır.

Gözetim sürecinin neden uzadığının makul ve meşru doyurucu sebeplere yaslanması gerekir. İdari gözetimin süre ile sınırlandırılması, olası aşkınlıkların belirlenmesi gerekçe ile mümkün olabilmektedir. Sınır dışı beklentisinin makullüğü, beklentinin kalmaması veya makul olmaktan çıktığından söz edilebilmesi için ortada denetlenebilir ve herkesle paylaşılan bir kabul edilebilir gerekçeye gereksinim vardır. Sebeplerin tekdüze oluşu, ve nereye hangi nedenden ötürü sınır dışı edilmesi gerektiğine ilişkin malumat eksiği, gerekçesizlik kültürünün mülteci hukukuna ihraç edilen türevinden başkası değildir.

Kanun yolu ve savunma hakkının etkin kullanılabilmesi, mahkeme ve dolayısıyla adli ve idari otoritelerin kararlarının gerekçeli olmasıyla mümkün hale gelir. Tutulma ve özgürlükten edilmenin yargıya taşınması için öngörülebilir bir usul ve merciinin olmaması mahkumiyetin bir başka nedenidir.

d) İYUK’ un Gerekçe Paradigması:

İYUK 24 madde bir idare mahkemesi kararının öznel ve nesnel açıdan taşıması gereken asgari bilgiyi ve standardı açık ve yalın bir dille belirlemiştir. Form açısından, yasanın bir duraksama yaşadığından veya gerekçeli karar alma hakkına aykırı, bu ihtiyacı karşılamaktan yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Yasama kararın teşhis ve tanınması için gerekli bilgiler ile diyalog ve diyalektiğin kimler arasında nasıl ve ne şekilde cereyan ettiğine ve kararın ikna ve inandırıcılığını sağlayan gerekçeler ile gerekçeli karara erişme ve savunma hakkı ile kanun yolunun etkin ve verimli şekilde kullanılması için gerekli olan optimum bilgiyi içermesi, gerekçe-form ilişkisi açısından doyurucu bir düzenlemedir.

III. Sınırdışı Edilme ve Gözetim ile Yargı Kararlarda Gerekçe :

1. Şekil Açısından Gerekçe Pratiği:

Rastgele seçilen kararlar üzerinde yapılan incelemede; tüm kararların mahkeme adı, esas ve karar numarası, taraf ve vekillerine ilişkin kimlik bilgileri ve teşhislerine erişimlerine olanak tanıyan malumat, iddia ve savunma özetleri, kararın “Türk Milleti Adına verildiğine” ilişkin deklare, iddia savunma ve dayanaklarını tartışan temellendirme bölümü, hüküm ve tali hak ve alacaklar, karara karşı kanun yolu, süresi ile hükmü inşa eden yargıçlar ve kararın alınma biçiminden oluştuğu görülmektedir.47 Karşı oy çoğunluğun kurduğu hükümden sonra kararın uzantısı olarak konuşlanmıştır. Kararların en sonunda, yargılama giderleri ile miktarını belirten yekün harcamayı gösteren bir bölüme yer verildiği belirlenmiştir.

2. İçerik Açısından Gerekçe Pratiği:

İçerik açısından da bir kararın hangi objektif ve sübjektif sınırlar içinde, hangi done, veri, dayanak ve temeller üzerinden tartışılarak inşa edildiğine olanak ve kolaylık tanındığını söylemek mümkündür. Konumuz açısından hayati olan husus, 24/1/e bendi ile açığa çıkarılmıştır. Buna göre, bir idari yargı kararı, birey, toplum ve kamunun kendisini denetlemesi için gerekli olan sebep ve gerekçelerim “Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hüküm: tazminat davalarında hükmedilen tazminatın miktarı” tümcesi ile kararın bileşeni haline getirilmiştir. Gerekçe, buradan bakıldığında idari yargıcın işlemle, her açıdan ibralaşması ve kendisini bir çok cepheden denetlenebilir hale getirebilmesi için zorunludur.

İdare hukukunda gerekçe gelecekteki idari işlemlerin prototipinin belirlenmesi veya atideki ihlallerin enterne edilmesi, hukukun içine çekilmesi ve burada tutulması açısından önemlidir. İdari işlem; iptalle yetinmemekte, idarenin işlem üzerinden başlayan ve kötü giden ilişkisini, güven tazeleyerek yenilemektedir. İptalle çöken işlemle, hak ve ödevler bazında geçmişi etkisine alan bir sorumluluk doğmaktadır.48 Gerekçe peşinde olduğu ve iptalle özdeşleşen hukuksal gerçeğin taşıyıcısıdır ve bu sorumluluğun sınırlarını belirleme açısından ertelenemez misyondur.

Danıştay’ a göre idari yargı kararları, doğru, haklı yasal makul ve denetlenmeye olanak verecek denli temellendirilmesi gereğine vurgu yapar49 ve gerekçeyi kararı inşa eden vazgeçilmesi olanaksız kurucu öge olarak benimser.50 Gerekçeden yoksun hükümler yok hükmünde ve denetlenemez addedilir.51 Dahası nesnelliğin ölçülmesi ve hakkaniyete uygun yargılama beklentisini karşılamak ve hükmün demokratik denetimini sağlamaya özgülenen52 misyon olarak betimlenir. Davanın red edilmesi halinde, gerekçe ihtiyacının doruk yapması, idari yargıcı daha çok makul ve meşru gerekçelere yaslamaya zorlamaktadır. Özgürlüğü kısıtlanan ve sınır dışına çıkarılmakla tehdit edilen bireyin kanun yoluna başvurusu red işleminin gerekçe ihtiyacın pekiştirmektedir.

Kalma, gitme veya gönderilme arasındaki ince sınırın yazgısını tayin eden idari ve adli kararların gerekçeleridir. Gerekçe olmaksızın riskin debi ve niteliğini belirlemek ve somut olayda başvurucu yararına tahakkuk ettiğini saptamak olanaksızdır. Riskin gerçekleşme potansiyelini tartışmayan veya sürdürülebilirliğini teğet geçen bir argümanın gerekçe ödevini yerine getirdiğinden söz edilemez.

İdarenin sınır dışı edilme kararlarına yönelik kanun yoluna başvurularda, istemin red veya kabulü halinde, kararların dayandığı temellerin yerel ve sınır ötesi gerekçe anlayış ve standartlarıyla ne denli uyumlu olduğu, işlemin denetlenmesi ikna ve inandırıcı olması açısından önemlidir. İdare mahkemesi, vermiş olduğu bir kararında, sınır dışı edilme üzere gözetim altına alınan bireyin, kamu düzenine aykırı eylemde bulunduğunu belirlerken, eylem ile kamu düzeni arasında nasıl bir ilişki bulunduğunu ve bunun nasıl, ne şekilde ihlal edildiğini, kanun yoluna başvuru hakkını etkin ve verimli kılacak şekilde izahtan vareste tutulduğu görülmektedir.53 Yasa maddelerinin tekrarı ve bunlara gönderme yapılarak oluşturulan gerekçe, standartlarla çelişmektedir. İdare, sahte giriş damgası, kaçak yollardan ülkeye giriş suçu ile kamu düzeninin nasıl ve ne şekilde ihlal edildiğini meşru ve makul gerekçelerle izah etmek yerine kanuni kavramlara yaslamakla yetinmiştir. Yasal kavramların tekrarı, onları yinelemek veya gönderme yoluyla gerekçelendirme, temellendirme ile temin edilen amacı karşılamadığı tartışmasızdır. Böylelikle eylemin suç olması ile kamu düzenini tehdit kavramı özdeşleştirilerek, her suçun kamu düzenini tehdit eden eylem olarak benimsemiştir. Burada, fiil ile kamu düzeni arasındaki ilişkinin sebep sonuç ilişkisi içinde rasyonel bir zemine oturtulmaması, ölçüt ve ölçü aracılığıyla kabul edilebilir kılınmaması, karara yönelen kanun yolunun etkinliğini hükümden düşürmüştür. İdari işlemin, anılan ihmaliyle maksat, sebep açısından üzerine düşeni yeterince yerine getirdiğinden söz edilemez. Sebep ve amaç, idari işlemin kurucu unsurları olmaktan başka, idari işlemin hedefle uyumunun sınanması açısından zorunludur ve bu bileşenlerden yoksun bir karar idare hukuku açısından defoludur. Bireyin işlediği eylem ve karşılaştığı müeyyide arasındaki orantısızlık, ölçülülük ilkesini riske eden bir yaklaşımdır. İdare ve işlemini yargılayan mahkeme, ilkeler üzerindeki bu baskının kabul edilebilirliğini, gerekçe üzerinden sıkı bir denetime tabi tutmakla ödevlidir.

İşlemin 6458 sayılı Yasanın 54/1/(h), (d) bentlerindeki soyut koşulun, sınır dışı edilen kişi hakkında tahakkuk edip etmediğinin test edilmesine yeterince olanak verdiğinden söz etmek imkansızdır. 54/1/h bendi “Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler” in sınırdışı edilmelerine olanak sağlarken, bu sebeplerin tahakkukunu, 54/2 madde üzerinden yargıya havale etmektedir. Böylece yargısal bir karar olmadığı sürece, kamu düzeni-suç-sınırdışı ilişkisinin sübutunu ertelemektedir. Bu yetersizlik, sadece idari işleme karşı mahkemeye başvurma hakkını değil, denetimin derinleşmesini de sekteye uğratmıştır. Mahkemenin gerekçe üzerinden meydana gelen bu sekter tutumu, hukuka aykırılığı gideren bir çaba içinde olduğuna dair karar gerekçesinde bir ibareye rastlamak mümkün değildir. Mahkeme aksine, yasal maddeleri anımsatmakta, akabinde, eylemle kamu düzeni arasında soyut bir cümlelik ilişki kurmaktadır.

6458 S.K.’ nın 54/1/d bendi açısından yapılan incelemede idarenin kuşkulu addettiği ve adli mercilere intikal ettirdiğini ifade ettiği eylemi, idare mahkemesinin sabit bulması, yani ikrardan hareketle ceza muhakemesine intikal eden eylem üzerindeki şüphe aşılmadan, yargılamanın hükümden düşürülmesi54 aşkınlık-gerekçe-sınırdışı edilme ve tutulma ilişkisi55 açısından tartışılması gereken sapmadır. Oysa AİHS 5-6 maddesine ilişkin bir çok yorumda, idare tarafından gerçekleştirilen ihlallerin sürecin herhangi bir aşamasında giderilmesine olanak tanınmaktadır. Tecrübe gerekçe üzerinden meydana gelen bu yetersizliği aşma şansını kullanmaktan imtina ederek, gerekçesizliği derinleştirmiştir.

Buradan bakıldığında, temellendirmenin kaynaklı sendromun, yargılama sırasında veya işlemin yargı kararıyla denetlenmesi sırasında giderildiğinden söz edilemez. İYUK 24 maddesi, yargıca idari işleme yönelen iptal iradesini toplumu inandıracak, bireyi ikna edecek, kamunun yargıyı demokratik şekilde denetlemesine olanak sağlayacak şekilde gerekçelendirmesini emretmektedir. Gerekçelerin özgürlüğü56 ve yaşam hakkını hedefleyen kuşkuyu, yasanın umarlarıyla uyumlu şekilde aştığından söz etmek güçleşmektedir.

Karşı oy-gerekçe ödevi arasındaki ilişkinin somut olayı soyut koşul ile karşılaştıran ve tipikliği yakalama becerisi açısından kayda değer bir çaba içinde olduğu söylenebilir.57 Somut olay adaletinin tesisi için yerel normları tüketme gayreti dışında sınır dışı yasağını, Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 3 ve 6. maddeleri üzerinden okuması, kamu düzeni- sınır dışı edilme yasağı arasındaki yarışa odaklanması, spesifik bu alandaki ihlallerle mücadele açısından anlamlıdır.

6458 S.K. nın 46/1/a maddesi uyarınca, çocukla etkin ve verimli kişisel ilişki tesisi ve aile birliğinin sağlanmasına yönelik başvuruları değerlendiren Mahkeme; ilgili düzenlemeleri sıraladıktan sonra, davacının, çocuğun evlilik içi ilişkiden neşet ettiğini ispat külfetini yerine getirmediğinden bahisle iptal istemini red etmiştir.58 Mahkeme çocuğun korunmasını gerektiren üstün yararın kanıtlanmadığı argümanına yaslanırken, dayanılan delillerle yarar arasındaki ilişkisizlik, kabul edilemezlik veya yarayışsızlığı yeterince tartışmaktan imtina etmiştir. Çocuk hakları rezervinin, çocuk ebeveyn ilişkisine atf ettiği değerin, çocuk-anne ilişkisinin anne şefkati ile sınırlanması, baba ile ilişkinin deliller üzerinden sığ bir alana hapsedilmesi, 46 maddenin aile ve çocuk yaklaşımını köklerinden koparan, jenerik anlamından uzaklaştıran bir temellendirme defosudur. Çocuk ebeveyn ilişkisini, salt anne üzerinden sınırlama ve okuma, sınır dışı prosesini hızlandıran ve insani ikamet iznini hiçleştiren bir yaklaşımı özendirmektedir.

Çocuk- ebeveyn ilişkisinin gereksinim duyduğu birlikteliği sağlama çabasının anne şefkatiyle karşılanması, şefkati minimize ve tek tarafla sınırlayan bu bakış açısının 6458 sayılı Yasa’ nın 46/1/a madde hükmünün dar yorumlamakla kalmamakta, yek diğerinden farklı öznel insani taleplerin, aynılaştırma ve benzeştirme kültürünün gölgesinde biçimlenen tekrar veya şablon gerekçelerle59 red edilmesi, uygulamanın gerekçe sapmalarıyla yaptığı işbirliğinden başkası değildir.

6458 S.K.’ nın 54 maddesi gereğince uluslararası koruma talebi reddedilen kişilerin, bu karara karşı kanun yolunu başvurmaları halinde, sınırdışı edilme hükmün kesinleşmesine kadar ertelenmektedir. Kişi İranlı olduğunu ve ailesinden şiddet gördüğünü ve zorla evlendirileceğinden bahisle, uluslararası koruma talebinde bulunduğunu, talebin reddedildiğini ancak bu karara karşı kanun yoluna başvurduğunu belirtmiştir. İdare, ilgilinin uluslararası koruma talebinin reddedildiğinden bahisle hakkında 54/1/i ve 57 maddenin tatbiki ile sınırdışı edilmek üzere geri gönderme merkezinde idari gözetime alınmasına karar vermiştir.60

İdari gözetim ve sınır dışı kararının matbu oluşu öznel gerekçe ihtiyacını karşılamaktan uzak form bir gerekçedir. Bu, geri çevirme yasağı konusundaki sorumluluk ile bağdaşmamaktadır.61 Mahkeme’nin kanun yolu süreci devam eden başvurucu hakkındaki sınır dışı işlemini iptal kararı62, gerekçe açısından doyurucu olmaktan başka pedagojik geriye doğru düzenleyici ve ilerideki işlemlerin formunu ve içeriğini belirleme açısından önemlidir. Bu kararla ayrışan karşı oy, bireyin Uluslararası Koruma Değerlendirme Komisyonu’na başvuru yaptığını, Komisyon kararını hükümden düşürmeye yönelik itirazın, sınırdışı ve gözetimi kararının tatbikine engel teşkil etmediği kanaatindedir. Karşı oy, çoğunluk gerekçeleriyle yarışan ve her daim bir başka olasılığın varlığını anımsatan ve formüle eden farklı görüştür. Hukuk sisteminin gelişmesi açısından hayati bir değer taşımaktadır. İdare mahkemesinin irdelenen kararında63, gerekçeler ve onu izleyen hüküm konusundaki farklı yaklaşımların, mülteci hukukunun gelişmesi ve kendisini aşması bakımından anlamlıdır.

Bir başka karar, bireyin, resmi belgede tahrifat, yalan beyanda bulunduğundan ötürü hakkında 54/d ve 57 maddeleri uygulanmıştır. İdari işlem, ilgilinin kamu düzenini ihlal etmek, kaçmak ve kaybolma riski bulunduğundan bahisle, sınır dışı edilmek üzere geri gönderme merkezine yerleştirilmesi kanaatindedir.64 Mahkeme bu işleme yönelen iptal talebini benimsemiştir.65 İptali istenen işlem, ceza hukuku doktrini açısından kuşkulu olan bir eylemi, yargının yerine geçerek ve yargılamadan aşmıştır. Üstelik, sınır dışı ve gözetim kararı, kaçma ve kaybolma riskine dayandırılmıştır. Ancak, yasal bu kavramların somut olay bazında nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiği izahtan vareste tutulmuştur. Oysa Saadi v. İtalya kararında azınlıkta kalan mahkeme üyeleri, maddenin birinci fıkrasının yorumu konusunda sığınma başvurusu sonuçlanmadan, başvurucunun, kaçmaya eğilimli olduğuna dair objektif olarak inanılacak gerekçeler olması halinde alıkoyma yetkisinin meşru hale geleceği ifade edilmektedir.66

İşlem bu yönüyle ikna ve inandırmaktan uzaklaşmakla yetinmemiş, sahici gerekçe inşa ödevinden de imtina etmiştir. Mahkeme, idari işlemin ceza yargıçlarından rol çalma67 girişimini fark ederek, gerekçenin, anılan sapmasını deşifre etmektedir. Dahası, suç teşkil eden eylem ile kamu düzeninin bozulması arasındaki ilişkinin somut verilere dayandırılmadığını özellikle altı çizilerek68, gerekçesizliği işlemin iptal sebebi saymıştır. İptali besleyen gerekçeler, idari işlemin gerekçe üzerinden test edilerek mahkum edilmesinden başkası değildir. Gerekçe, burada iki rolü birlikte üstlenmiştir. Bunlardan ilki, işlemin sebep ve gerekçe bakımından test edilmesi, ikincisi ise iptali eleştiren temellerle, yargının yargılama faaliyetini demokratik denetime açmasıdır.

Kararı gerekçe ve hukukun adalete dönüşmesi açısından cazip hale getiren diğer özellik, aile birliğini koruma69 güdüsünü öne çıkaran yanıdır. Eşleri birleştiren bu karar, aile birliğine ilişkin yerel kamusal eşiğin sınır, sebep ve kodlarını gerekçe aracılığıyla belirlemesi açısından dikkate değerdir. Değerlendirme resmi evlilik ile gayri resmi birleşmeler arasında bariz bir farkı gün yüzüne çıkararak, gayri resmi evlilikleri, çocuk için bir tolare edilebilir olmaktan çıkarmaktadır.70 Bu, temellendirmenin, öznellikten öte paradoksu, nesnel gerekçe üretmedeki tutarlılığın zayıflığına tekabül eder.

Kişi ailevi sorunları olduğunu, eşinin kendisini ve müşterek çocuklarına şiddet uyguladığı tehditte bulunduğunu dolayısıyla ırk, din, tabiyet belli gruba mensubiyet veya siyasi düşüncelerinden ötürü zulme uğradığını iddia etmektedir. Anılan gerekçelerle Uluslararası koruma başvurusu yapmıştır. Başvuru kriterlerle bağdaşmaz bulunarak red edilmiştir. Mahkeme,71 bu değerlendirmeyi havi işlemin iptali için yapılan başvuruyu 6854 SK 62, 75 maddeleri ile 29.08.1961 T. ve 359 tarihli kanunla uygun bulunan 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme ve Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1967 Protokolün 1 ve 33. maddesi bağlamında tartışmıştır.

Gerekçe hukuki rezervi tüketme ve kendisini soyut koşula yaslama bakımından makul beklentileri karşılamıştır. Mahkeme, uluslararası koruma talebinin benimsenebilmesi için, başvurucunun, soyut koşullara tekabül eden ve korumayı gerektiren vakıaların meşru ve makul argümanlarla ispat etme görevini yerine getirmediğinden ötürü iddiayı güvenilir bulmamıştır. Ancak, delillerin nelerden ibaret olduğu ve bu delillerin neden güvenilirlik testini aşamadığı veya yarayışsız ve kabul edilemez olduğu konusunu kuşkulu bırakmıştır. Bu gerekçe-diyalektik ve argüman arasındaki ilişkiyi tartılamayacak denli peçeleyerek, kuşkuları derinleştirmiştir. Burada meydana gelen yoksunluk ve belirsizlik, içine hükmün güvenirliği sorununu alacak denli yayılmıştır. Delillerin sayılmaması ve tartılmamasının en belirgin etkisi, yarattığı gerekçe sendromudur ve bu sendromdan en çok karar etkilenir.

İkinci husus, 75 madde aracılığıyla risk ve statü belirlemeye özgülenen mülakat formunun içerdiği bilgiler üzerindeki tartışmanın akıbetidir. Mahkeme, bu formu baz alarak, statü belirleme olgusunun kabul edilebilirliğini makul debide tartışmaya açsa da, form içeriğindeki hangi argümanların öznel ve nesnel koşulların tahakkukunu kanıtlamada rol aldığı konusunda suskun kalmaktadır. Soyut koşullar ile vakıanın hangi temas noktasında, hangi argümanlar üzerinden uyumsuzluk yaşadığı veya bağdaşmadığı meselesi, hayati olan uluslar arası koruma talebini hayal kırıklığına uğratmıştır. Belirli sebeplerden kaynaklı ve statü kazandıracak korkunun hangi parametreler üzerinden, nasıl, niçin standartlarla çeliştiği ve kabul edilemezliği meselesi, hükmün yazgısını belirlemiştir.72

Karar, görece başarılı soyut bir tartışma yapmakla birlikte, tipiklik inşasında inandırıcılık debisi giderek azalan bir trende girmiştir. Özellikle mülakat formunu, gerektiği kadar toplumla karar üzerinden tartışmaması, mülakat-yargılama- hüküm üçlüsü arasındaki ilişkiyi kamu, toplum ve bireyin perspektifinden kaçırmıştır. Sır veya gizlerin gerisinde bıraktığı ispat sendromunun hangi karşı dengeleyici usullerle73 aşıldığı konusu güvenlik ve samimiyet açığına neden olmuştur. Bu, koruma debisinin yüksekliği, risk iddiasının yoğunluğu söz konusu olduğunda kuşkuyla mücadelenin ivmesini hızlandırmakta gerekçe ihtiyacına zirve yaptırmaktadır. İhtiyacın yeterince karşılanmaması, kendisini yetersiz gerekçe şeklinde göstermiştir.

Koruma talebinin, meşhur ve maruf karışıklık, iç çatışma ve savaş ortamından etkilendiğinden, sınırlı öznel özelliklerinden ötürü, bireysel hayati riskler altında olduğundan söz etmemesi reddi pekiştirirken, mülakatın başarısı veya sözü buraya getirmemesi veya deşici olup olmadığı meselesi karanlıkta kalmıştır.

Üzerinde uyuşturucu taşıdığı iddiası ile gözaltına alınan ve hakkında sınırdışı ve gözlem altına alınma kararı bulunan kişinin, yazgısını belirleyen idari işlem aleyhine açtığı iptal davası mahkemece kabul74 edilmiştir. Burada da mahkeme, önceki örneklerinden esinlenerek, şüphelide yakalanan nesnenin taşınması yasak ve suç kabul edilen nitelikte olmasını iptal kararının odağına almıştır. Mahkeme, henüz ne olduğu usulüne göre belirlenmeyen bir nesneye dayalı eylemden hareketle75, koruma kalkanının kaldırılması ve bireyin sınır dışı riskiyle bir başına bırakan işlemin yasal ve meşruiyetini sorgulamıştır.

Mahkeme 54/d madde hükmünün uygulanmasındaki pratik hataları sergilemekten öte, korumayı haklı kılan vakalarla76, işlemi motive eden vakıalar arasındaki çetin bu sürtüşme ve yarışı, korumadan yana bir seçimle aşmıştır. Dahası kalmayı gerektiren vakıalar karine düzeyinde bir haleyle müdafaa edilmektedir. Burada suç olduğu sübuta ermeyen bir eylemin, çürütülemeye koruma kalkanını işlevsiz ve etkisiz bırakamayacağını mahkeme bir kez daha teyit etmektedir. Gerekçe, anılan deneyimde, ceza ve usul hukuku doktrinin verilerinin gelişi güzel, YUKK tarafından himaye edilen hukuki yarara saldırmasını önleyen bir işlev üstlenmiştir. Şüphenin, bu alanı örselemesine izin verilmemesi, doyurucu bir işe imza atıldığını gösterir.

Kendisini öncelleri gibi 1951 Tarihli sözleşme, 6458 SK ve Geçici Koruma Yönetmeliğine yaslayan Karar77, Suriye Arap Cumhuriyeti’nden sahte pasaportla giriş yapan başvurucunun, sınır dışı edilmek üzere gözetim altına alınmasına ilişkin idari işlemi iptal etmiştir. İptal gerekçeleri anılan mevzuatın başvurucuyu himaye eden usul ve esasa ilişkin hükümlerine ağırlıklı atıf yaparak, ilgili hakkında 6458 SK.’ nın 54/1/d maddesinin tatbikine dair işlemi iptal etmiştir. İptal gerekçeleri, daha ziyade Geçici Koruma Yönergesi’ nin 3, 6, 7 ve geçici 1/1 maddesinden güç alarak, kaynak ülkeden gelen bireysel taleplerin, geçici korumaya alınmasını öne çıkaran bir yaklaşımın güçlü izlerini barındırmaktadır. Karar, öznel talep ve talebin dayanakları üzerine kafa yormasa da sonuç itibarıyla, sahte pasaporta dayalı kaçak girişleri, somut olayın şahsında, kamu düzenini ciddi şekilde zorlayan bir potansiyel olmaktan çıkaran teleolojik bir deneyimdir. İdari işlem üzerinden umumiyetle yükseltilmeye ve tahkim edilmeye çalışılan kamu düzeni eşiğinin, somut olay referans alınarak, mevzuat üzerinden örselenmesi, makul seviyeye çekilmesi kararın öne çıkan bariz karakteridir.

Kararın özellikli diğer referansı ise, Anayasa Mahkemesi’ nin bireysel başvuru sonucunda verdiği 11.11.2015 T. ve 2014/13044 sayılı kararıdır.78 Anılan karar, bireysel başvurunun, koruma usulleriyle ilgili uygulamayı belli ölçüt ve ölçü üzerinden hukukun içinde tutma veya disipline etme açısından önemlidir. AY kararından bahsedilmesi, içtihat kültürüne sadık bir sistemde anlamlı olsa da, tecrübenin somut olayda uygulanabilirlik koşullarının tartışmadan vareste tutulması, içtihatlardan beslenen hukuk uygulamasının geleneksel zaafıdır. Gerekçe, teleolojik açıdan umulan bir kararı inşa etse de, somutlaştırma becerisindeki yetmezlikler, temellendirmenin deontolojik işlevini ziyadesiyle yerine getirmediğine delalet eder. Burada gözden kaçmaması gereken soyut koşulların ardışık şekilde sıralanmasından ziyade, norm-olgu ilişkisinin argümantasyon standartlarına uygun rasyonel bir temelde ele alınıp, kurulmasından kaçınılmasıdır. Anılan form, kendisini daha ziyade, kavramlara ve yasal terimlerle temellendirmesi, yetersiz gerekçelendirme formundan başkası değildir.

Anılan karar, idari gözetim altında tutulma kararına karşı etkili bir kanun yolundan yoksunluk ile sınırdışı edilme ve gözetim altına alınmanın, meşru ve hukukiliğinin asgari standardını belirleme ve standart ve rehberlerle çelişen pratiğin mahkum edilmesi açısından hayati bir tecrübedir. Mahkeme AY’ nin 19 maddesi tarafından güvenceye alınan hakları, olay bazında olgulara dayalı olarak uzun soluklu tartışmıştır. Bu tartışmanın konumuz açısından okuyucuyla paylaşılması gereken yönlerini tümüyle tartışmak, çalışmanın sınırlarını zorlamaktadır. Mahkeme; tutulma gerekçelerinin fiilen ve hukuken bildirilme imkansızlığına vurgu yapıp, bir ihlal sebebi görmese de (§142), tutulmanın hangi meşru nedenlere dayalı olarak sürdürüldüğüne ilişkin bir bilgilendirmenin yapılmamasını (§144) tolare edilmeyecek bir ihlal olarak damgalamıştır.(§ 145)

İdari gözetim işlemine karşı etkili bir başvuru yolundan yoksunluk, kararın üzerinde epey kafa yorduğu bir meseledir. Özellikle AİHS 5/4 fıkrasını baz alan Mahkeme, AİHM’ in jenerik tecrübeleri79 üzerinden, idari işlemin hukukun içine çekilmesine ilişkin, 6458 SK.’ dan neşet eden revizyon koşullarının işletilmemesini, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali olarak telakki etmiştir. Öteki deyişle, Anayasa Mahkemesi, başvurucunun gözetim koşullarının değişen koşullara göre gözden geçirilmesinden imtina edilmesini anayasanın korumaya aldığı özgürlük ve güvenlik hakkıyla bağdaşmaz bulmuştur.

Bir başka deneyim ise kendisini kamu sağlığı- koruma talebi arasındaki çelişki üzerinden dile getirmektedir. İdare, kişinin yurda vizesiz giriş yapmaktan başka, hakkında bulaşıcı hastalıktan ötürü giriş tahdidi bulunduğunu, laboratuvar kayıtlarının anılan tahdidi teyit eder nitelikte bulunduğundan bahisle, 24.03.2016/2813 sayılı kararla80, 54/1/(h), (d), (ı) bentleri uyarınca sınır dışı edilmek üzere idari gözetim altına alındığı sabittir. Mahkeme uyuşmazlığa uygulanacak hukuku sıraladıktan sonra, başvurucunun iptal istemini, taşıdığı hastalığın kamu sağlığını tehdit eden niteliğinden ötürü reddetmiştir.81

Karar hastalığın potansiyel riskinin yüksekliğini referans alarak idari işlemi sebep ve gerekçeler üzerinden hukuki bulurken, iddianın, iade halinde kendisini bekleyen iç savaş riski ve ölüm tehlikesini tartışmaktan imtina etmiştir. 82 Bu iki değer arasındaki ölümcül rekabetin, salt kamu sağlığının öne çıkarılarak desteklenmesi, kesin bir kararın, risk altındaki talebin gerekçelerini hafife aldığına delalet eder. Dahası, hastalığı kanıtlayan belgenin, test edilmeye muhtaç olup olmadığı ile böyle bir hastalığın enterne edilerek kamu sağlığının risklere karşı korunması kararın ilgisini çekmekte akim kalmıştır.

Yargılanan nesne, idari işlemin sebepleri arasında yer almasa bile, mahkemede bunun dile getirilerek idari işlemin iptal gerekçelerinin güçlendirilmesine verilen tepki, gerekçede hak ettiği yeri almamıştır. Temel tez gerekçede temellendirilmediği için başvurucu, yaşam hakkına yönelen tehdidin neden meşru addedildiğini bilmekten mahrum bırakılmıştır. Rasyonellik iddiası destekten yoksundur. Gerekçe, bu açıdan yerel ve sınır ötesi kodların, üzerinde titrediği temel teze yanıt vermediği için kusurludur.

Hakkında genel güvenlik tahdidi bulunan birey, idare tarafından 6458 sayılı Yasa’ nın 54/1/ (e), (d) bentleri uyarınca kamu güvenliğini tehdit, kaçma ve kaybolma riskinden ötürü sınırdışı edilmek üzere geri gönderilme merkezine gönderilmiştir.83 İlgili kanun yolu aracılığıyla itiraz hakkını kullanmıştır. Mahkeme84, her ne kadar ilgilinin dini inançları nedeniyle zulüm göreceğinden bahisle sınır dışı edilmeyecek yabancı kategorisinde olduğunu iddia etmiş ise de; somut olayda 55/1/a sınır dışı edildiği takdirde ölüm cezası, işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunmadığı, somut delil sunmadığı dahası iade halinde ne gibi zulme maruz kalacağını somutlaştırmaktan imtina ettiğinden bahisle, iade yasağı koşullarının oluşmadığı kanaatine varmıştır.

Burada ispat külfetinin, zulmün türünü belirlemeye icbar edilmesi, hukuku zar atmaya zorlamaktadır. Atiyi bilmeye icbar eden bu tutum, adil yargılanma hakkının ispat boyutunu epey zorlamakla yetinmemiş, reddi destekleyen sanal gerekçeler üretmiştir. Hemen tüm red kararlarının yaşadığı akıbeti, bu karar da yaşamaktan kaçamamıştır. İspat külfetine yer değiştirtecek olgularla, karinelerin somut olayda tahakkuk olasılıkları hiç bir şekilde merak konusu olmamıştır. Oysa gerekçe 55/1/a maddesi söz konusu olduğunda daha çok çalışmak, kuşkularla daha çok ve etkin şekilde mücadele etmekle mükelleftir. Yaşam hakkının maruz kalacağı riskin, gerçekçi şekilde tartılmamış olması, inandırıcılık ve ikna edicilik debi ve niteliğinde kırılmaya neden olmuştur.

Kararın sınır ötesi referansa yaptığı gönderme, red kararını destekleyen ciddi bir argüman, iptal isteğini seraba dönüştüren daralı bir dayanaktır. Uygulanan hukuku takviye eden AİHM tecrübesinin85 somut olayla bağının ihtiyaç ölçüsünde kurulmaması veya bu konudaki suskunluk, gerekçe yetersizliğini derinleştiren sebeplerdendir.

Konumuz açısından ilginç bir başka uyuşmazlık ise kendisini 6458 sayılı Yasa’ nın 37/1 maddesinin tatbiki üzerinden karakterize etmektedir. İdare, yanlar arasındaki evliliğin başvurucunun ikamet izni almasını sağlamaya matuf muvazaalı evlilik olduğundan bahisle aile ikamet iznini iptal etmiştir. Evliliğin sanal olduğuna ilişkin tartışılmış ve temellendirilmiş argümana yaslanan bir tezin varlığından söz etmek mümkün değildir. Bu öteden beri süregelen, içselleştirilen bir idari işlem alışkanlığıdır.86

Başvurucu, iptal işleminin gerçekçi sebeplere dayanmadığından bahisle iptalini istemiştir. Mahkeme, devletin sanal evlilikler üzerindeki tasarruf yetkisini atıf yaptıktan sonra, tasarrufun sınırları ve meşruluğu için izlemesi gereken usul ve esasları belirlemiştir. İdari işlemin rasyonel olabilmesi için taşıması gereken özellikler üzerinden somut olayı tartışmıştır. Mahkeme, sanal evliliğin belirlenmesinde tayin edici olanın olgu tespitine ilişkin görüşme/mülakat tutanağı olduğunu saptamıştır. Buradan tahkikata oylum kazandıran yargı diyalektiği, idari işlemin meşru addedilmesi için yaslanması gereken bir tutanak veya mülakat zemininden yoksun olduğu kanaatine varmıştır. Mahkeme, savunmanın kendisini destekleyen, güvenilir ve gerçek ve doğruluğunu kanıtlayacak kabul edilebilir bir argüman sunamadığını ifade etmektedir. Savunmanın, idari işlemi tutarsız ve çelişkili mülakat zaptına yaslamasına rağmen, işlemin kaderini elinde tutan bu belgeyi sunmaktan kaçınması, savunmayı ispat sendromuna sokmuştur. Mahkeme bu koşullar altında işlemi motive eden, muvazaalı bir işlemden söz edilemeyeceğinden bahisle işlemin iptaline hükmetmiştir.87

Bu kararı büyüteç altına alınan diğerlerinden ayıran, hükmün yazgısını belirleyen görüşme tutanağının tutulmaması, tutulmasa bile ibraz edilememesinden başka, tutanağın ispata yaşattığı sendromun alternatif veya ikame eden argümanlarla aşılamamış olmasıdır. Görüşme tutanağını tutulma biçimi, kararın vakit ayırdığı ve bilhassa değindiği derdi olmuştur.88 Mahkeme bu davanın kaderine hükmeden 75 madde ile hükme bağlanan, etkin ve adil karar alabilmenin önceli görüşme tutanağın dikkate alınmak ve değerlendirmek üzere yazdığı müzekkere idarece karşılıksız bırakılmıştır. Mahkeme, dayanılan argümanların sunulmaması karşısında, gerçeğe erişim için özel bir çaba sarf etmiş, sonuç itibarıyla idare usulüne uygun kanıtlarla iptali istenen işlemi savunamadığından ötürü dava kabul edilmiştir.

Davacı insani ikamet izni bitmeden, yaptığı ikinci bir izin başvurusunda bulunmuştur. İkinci başvuru ile ilgili kabul edilebilirlik süreci dolmadan, hakkında G-87 ikamet ihlali kodu olduğundan bahisle, 54/(d), (g) bentleri gereğince, kamu güvenliğini tehdit etmesi, kaçma ve kaybolma riskine binaen sınır dışı edilmek üzere gözetim altına alınmıştır.89 Başvurucu karara karşı yaptığı başvuru sonucu, mahkeme, G-87 tahdit kodunun gerçek ve doğruluğunu sınamak için idareden tahdit ve dayanakları bilgiyi talep etmiştir. İdare, insani ikamet talebinin reddine dair herhangi bir argüman sunamadığı için, mahkeme, savunmayı tutarsız bularak işlemi iptal etmiştir.

Bu davanın temel tezi, işlemin dayanağı belgelerin onu tutanlarca sunulma ödevinden imtinanın karşılaşacağı hukuki akıbeti belirleme açısından önemlidir. Mahkeme, tahdit kaydının tek başına, 55/1/a gereği sınır dışı edilme yasağı kapsamındaki başvurucunun, sınır dışı edilmesine kifayet etmemesi gerektiği kanaatindedir. Tahdit kaydı soyut söylem dışında herhangi bir argümana yaslanmamıştır. Bu mahkeme tarafından eleştiriden muaf tutularak, idari işlemin destek ve gerekçesizlikten mahrumiyeti örtülü desteklerle kutsanmıştır. 9055/1/a ile G-87 tahdit kaydı üzerinden gelişen ölümcül rekabeti, mahkeme sınır dışı edilme yasağından yana kullanarak, şablon, tutarsız, dayanaksız işlem yahut sıradan bahanelerle, kişilerin işkence ve idam riskiyle karşı karşıya bırakılmasını önlemiştir.91 Tahdit kayıtlarının istismarı, temelsizlik üzerinden kurumsallaşmıştır.92Gerekçe bu davada, savunmayı ispata zorlamakla kalmamış, davacıya verdiği ispat olanağıyla argümanların eşit bir iklimde, hükmü çelişerek doyurmalarına fırsat vermiştir. Dahası, sınırdışı işlemlerini, bireyin hayatı, onuru sözkonusu olduğunda daha özenli olmaya93 zorlamıştır.

Sonuç:

1. Kamu düzeni ve hizmeti ile kamu sağlığı gibi kavramlara dayalı sınır dışı ve gözlem altına alınma kararlarının, temellendirme zaaflarının belirlilik ilkesini tehdit etmede ciddi boyutlara ulaştığını söylemek mümkündür.

2. İdarenin takdir yetkisinin yer, zaman, kişi, konu bakımından yeterince gerekçe üzerinden kontrol edildiğini söylemek mümkün değildir. Gerekçe, sınır dışı kararı, gözetim süresi gibi tüm işlemlerin birey, toplum ve kamuyla ibralaşması için, olağan bir çaba içinde olmaması, iptal nedenlerinin motivasyonu olmuştur.

3. Kodlara dayalı tahditlerden neşet eden, sınırdışı ve gözetim altına alma kararlarının temellendirilmesindeki yetersizlik ve başarısızlıklar, işlemin iptal nedeni olmayı sürdürmektedir. Buradan bakıldığında şablon idari işlem veya tahditlerin sahici sebep ve temelden yoksunlukları, kurum ve kavramların sömürülmesini kolaylaştırmaktadır.

4. İdari işleme kaynaklık eden gerekçelerin mevzuatla uyumlu olmadığı gibi, şablon kavram, terim kod ve cümleler üzerinden işlemin tümüne yayıldığı, aynılaştırma ve benzeştirilen idari işlemin, gerekçe ve sebep üzerinden vakıayla empatisini tamamen koparmıştır. Bu haliyle sınırdışı edilme işlem ve kararlarının gerekçeli karar alma hakkıyla uyumluluğundan söz edilemez.

5. İdari işlemler aleyhine açılan iptal davaları, kabul veya red edilse bile, bireyin gerekçe ihtiyacının karşılandığı veya mahkeme kararlarının, kendilerini temellendirmek için yeterli bir çaba içinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Red kararlarının gerekçeye olan ihtiyacının idari işlem ve onu teyit eden mahkeme kararları tarafından yeterince anlaşılmadığı gözlemlenmektedir.

6.Dil-gerekçe, kanıt-gerekçe, tutanak-gerekçe, kod-gerekçe gibi spesifik alanlar gerekçe yetmezliği veya gerekçe defolarının kol gezdiği atiyi uğraştıracak riskli alanlara dönüşmesi, karar gerekçe ilişkisini zaman kaybetmeden çok yönlü işbirliği geliştirmeye zorlamaktadır.

7. Aynı sebeplere dayalı idari işlemlere verilen tepkilerin farklılığı, yek diğerini çürüten hüküm ve gerekçeleri palazlanmakla yetinmemekte, hukuki güvenlik-gerekçe ilişkisi beklenen uyumun ötesinde bir yaşama zorlanmaktadır.

8. Çocuk ebeveyn ilişkisi, aile birliğinin korunması gibi spesifik alanlarda gerekçenin araştırma ve incelemeden umarları karşılayacak destek alamaması, aileye verilen anlamın dar tutulması, gerekçenin trajedi ve dramlarla mücadelede akim kalan bir çizgide sebat ettiğine delalet eder.

9. Kararın form açısından yasayla uyumu, gerekçenin şekli defolardan neşet eden herhangi bir riskle karşı karşıya olmadığını göstermektedir.

10. Hem şekil hem de içeri itibarıyla sınırdışı etme ve sınırdışı edilmek üzere gözetim altına alınma kararlarının, çalışma ile mahdut olarak, sınır ötesi hukuki metinler ve yerel mevzuat ile güvenceye alınan gerekçe hakkını, dolayısıyla genel ve özel yararlarını karşıladığını söylemek mümkün değildir.

Kaynakça:

a) Kitaplar:

1.Evilene T.Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Yargı kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Türkçesi Ertuğrul Uzun, Paradigma, İstanbul 2010, s.1-2

2. Naula Mole/Catharina Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2003,s. 43

3.Osman Doğru/Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara 2012

4.Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013

5.Sami Selçuk, Özlenen Hukuk, Yaşanan Hukuk; Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2001

6.Abdullah Çelik, Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Kalkan Matbaacılık, Ankara 2014

7.Nazlı Töre, Uluslararası Göç Hukuku, Turhan, Ankara, 2016

8.Ulaş Karan, “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı”, Editör Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013

9.Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003

10.Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Şen Matbaa, Ankara 2007

11.Müslüm Akıncı; İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan, Ankara 2008

12.Neva Övünç Öztürk, Mültecinin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin, Ankara 2015

13.Nuray Ekşi, Mültecilere ve Sığınmacılara ilişkin Mevzuat, Beta, İstanbul, s.2010

14.Hilmi Şeker, Esbabı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010

15.Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, Seçkin, Ankara, 6. Baskı, 2016

16.Tülay Yıldırım, Avrupa Birliği Mülteci Hukuku, Yetkin, Ankara, 201

17.Mürvet Ece Büyükçalık, Mülteci Hukuku’ nun Gelişimi ve Türkiye’ de Mültecilerin Sosyal Hakları, XII Levha, İstanbul, 2015

18.Sibel Yılmaz, Geçici Koruma Rejimi, Seçkin, Ankara 2016

19.Gökhan Taneri, Mülteci ve Sığınmacıların Geri Gönderilmesi İlkesi, Bilge, Ankara, 2012

20.Karen Reid, Adil Yargılanmanın Güvenceleri, Skala, İstanbul 2000

b) Makaleler:

1.Lami Bertan Tokuzlu, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’ nun Yasal belirlilik İlkesi Doğrultusunda Türk Uygulamasına Katkısı Üzerine Bir Değerlendirmehttp://dergipark.ulakbim.gov.tr/mdergi/article/view/5000194735/5000169157 Erişim, 02.12.201

2.Hilmi Şeker, “Strasbourg Yargı Kararlarında, Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, HFSA10, İBY, İstanbul, 2004

3.Bahtiyar Akyılmaz, “İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası

c) AİHM İçtihatları:

1.Suominen/Finlandiya

2.H.V/Belçika

3.25852/94/Avusturya

4.Van De Hurk Lenoble/Fransa

5.Garcia Ruiz/İspanya

6.Ruiz Torija v. /İspanya

7.Georgiadis/Yunanistan,

8.De Moor v./Belçika

9. Taxquet/Belçika

10.Hirvisaari/Finlandiya

11.Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg

12.Bozano v.Fransa

13.Saadi/İtalya

14.Doorsoon/Hollanda

15.Fox, Champell ve Hartley

16.Van der Leer v./Hollanda

17.Labita/İtalya

18.I.A./Fransa

19.Abdolkhani ve Karımnıa/Türkiye

20.Hiro Balani/İspanya

21.Erdem/Almanya

22.Perez/Fransa

23.H. v./Belgium

24.H.A.L. v. Finland

25.Neumeister/Avusturya

26.Brogan ve Diğerleri/İngiltere

27.Fox, Champell ve Hartley / B.K.

28..Shamayev ve Diğerleri–Gürcistan ve Rusya

d) Anayasa Mahkemesi Kararları:

1.B.No. 2013/1213, 4/12/2013

2.B.No. 2012/1034, 20/3/2014

3.11/11/2015 T., B.No: 2014/13044 http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/Kararlar/kbb.html (erişim, 01.12.2016)

4.Firas Aslan ve Hebat Aslan, B.No: 2012/1158, 21/11/2013

e) Danıştay ve İdare Mahkemesi Kararları:

1.D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K

2.D.9.D.17.11.1986 T. 1985/434 E.1986/3007 K

3.D.3.D. 19.12.2002 T. 2001/3496 E., 2002/4361 K.

4.D.3.D.13.01.2005 T. 2002/1760 E.2005/20 K.

5.İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

6.İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/698 E., 2016/1708 K.;

7.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/305 E., 2016/1705 K.

8.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/731 E., 2016/1579 K

9.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/744 E., 2016/1744 K.

10.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.

11.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/360 E., 2016/1728 K.

12.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

13.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/738 E., 2016/1695 K.

14.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K.

15.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

16.İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/754 E., 2016/1587 K.

17.İstanbul, 1.İ.M., 2016/3026-1699 K.

F) Belgeler:

1.İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

2.İstanbul İl Göç İdaresi’ nin 23.01.2016 T. ve 647 K.

3.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 15.03.2016 T., 21791 K

4.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 05.02.2016 T., 10096 K.

5.İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 24.03.2016 T., 2813 sayılı K.

1Evilene T.Feteris, Hukuki Argümantasyonun Temelleri, Yargı kararlarını Gerekçelendirme Teorileri Üzerine Bir Araştırma, Türkçesi Ertuğrul Uzun, Paradigma, İstanbul 2010, s.1-2

2Yargıcın davanın olgularına ve hukuk kurallarına değinmesi yeterli midir, yoksa bu hukuk kurallarının somut olaya niçin uygulanabilir olduğunu açıklaması da gerekir mi? Bir hukuk kuralının yorumu, kabul edilebilir bir şekilde nasıl gerekçelendirilebilir? Hukuki gerekçelendirme konteksinde, hukuk kuralları, hukuk ilkeleri ile genel ahlaki norm ve değerler arasındaki ilişki nedir? Ve diğer hukuki görüşlerin gerekçelendirilmesiyle karşılaştırıldığında, yargıcın kararı için özel normlar var mıdır? Feteris, 2010, s.3

3Feteris, 2010, s.4

4Aarrinio 1986; xv-xvi; Uzun, 2016, s.18

5Aarrinio 1986; xv-xvi; Uzun, 2016, s.17

6Reid, 2000,s.135

7Hiro Balani/İspanya; Naula Mole/Catharina Harby, Adil Yargılanma Hakkı, Ankara 2003,s. 43

8Reid, 2000,s.136

9Suominen/Finlandiya,§36

10H.V/Belçika; Reid, 2000, s.137

1125852/94/Avusturya; Reid, 2000, s.137-140

12Van De Hurk; Reid, 2000, s.138; Lenoble/Fransa, §Perez/Fransa,§81

13Garcia Ruiz/İspanya; Osman Doğru/Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara 2012, s.847-849

14Ruiz Torija v. /İspanya; Reid, 2000, s.139; Bir dava tarafının görüşünün yargılamanın neticesi açısından belirleyici olduğu durumlarda kesin ve açık bir yanıt verilmesi gereklidir.Hiro Balani / İspanya,§27

15Georgiadis/Yunanistan; Reid, 2000, s.140; Dava ayrıntılı gerekçe verilmeden, sadece ilgili iç hukuk maddesine gönderme yapılarak karara bağlanıyorsa, özellikle de bu maddenin içeriği yeterince belirgin değilse, hakkaniyete uygun yargılama açısından ihlal oluşacaktır. H. v. Belgium/,§53; H.A.L. v. Finland,§50-51; Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013, s.252

16De Moor v./Belçika; Reid, 2000, s.140

17Başvuru No. 25852/94; Mole/Harby, 2003,s.43

18Fernando de la Rua, El recurso de…Sami Selçuk, Özlenen Hukuk, Yaşanan Hukuk; Yeni Türkiye Yayınları, Ankara 2001, s.76

1920.12.1989, 5.4.1994, 4.2.1994, Selçuk, 2002, s.177

20B.No. 2012/1034, 20/3/2014,§ 33 ve 34;Abdullah Çelik, Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, Kalkan Matbaacılık, Ankara 2014,s.131

21İleri sürülen nedenler, taraflarca mevcut temyiz hakkını etkili bir biçimde kullanma olanağı verecek şekilde olmalıdır. Hirvisaari/Finlandiya,§ 30 son cümle

22İşte Yargıtay, olaylarla ilgili kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, statik/dinamik doğa, mantık ve gözlemlerle edinilen ve istisnası hemen hemen olmayan kesin deneyim ve hukuk kurallarına, bilimsel verilere uygun biçimde ele alınıp alınmadıklarını, boşluk çelişki, belirsizlik, kapalılık olup olmadığını gerekçe denetimini yaparak irdeleyecek, hukuksal denetim gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Selçuk, 2002, s.177

23Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg,§96

24B.No. 2013/1213, 4/12/2013,§ 54;Çelik, 2014, s.131

25Nazlı Töre, Uluslararası Göç Hukuku, Turhan, Ankara, 2016, s.237

26Bozano v.Fransa,§54; Ulaş Karan, “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı”, Editör Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Beta, İstanbul 2013, s.197

27Saadi,§129; Doğru/Nalbant, 2012, s.393

28Van der Leer, § 27; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

29Fox, Champell ve Hartley(Esas hk),§ 40; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

30AİHM, AİHS’in 5/2 maddesinin, yakalanan her kişinin özgürlükten yoksun bırakılma nedenini bilmesi gerektiğine ilişkin temel bir güvence içerdiğini yinelemiştir. Bu hüküm 5. madde tarafından sunulan korumanın ayrılmaz bir parçasıdır: AİHS’in 5/2 maddesi gereğince, yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama sade ve teknik olmayan bir dille bildirilir ki, bu suretle sözkonusu kişi, AİHS’in 5/4 maddesi uyarınca uygun görmesi halinde, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında mahkemeye başvurabilir. İletilen bilginin içeriğinin ve çabukluğunun yeterliliği her davanın özel koşullarına göre değerlendirilmelidir. AİHM, somut davada başvuranları 2. paragrafın yararlarından mahrum bırakmanın gerekli olmadığını; zira 4. paragrafın yakalanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler ile tutuklanarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiler arasında ayrım yapmadığını kaydetmiştir (bkz, Shamayev ve Diğerleri–Gürcistan ve Rusya, no. 36378/02).AİHM, Hükümet’ten başvuranlara tutuklanma nedenlerinin bildirilip bildirilmediğine ilişkin görüş belirtmesi ve görüşünü destekleyecek ilgili belgeleri sunması yönünde açıkça talepte bulunduğunu kaydetmiştir. Ancak, Hükümet bunu gerçekleştirmemiştir. Hükümet’ten gelen bir yanıt olmaması ve başvuranlara devam eden tutukluluklarının nedenleri konusunda bilgi verildiğine ilişkin bir belgenin dava dosyasında mevcut olmaması nedeniyle, AİHM, başvuranların 23 Haziran 2008 tarihi itibariyle olan tutukluluklarının nedenlerinin, ulusal makamlar tarafından başvuranlara bildirilmediği sonucuna varmıştır. Abdolkhani ve Karımnıa /Türkiye, Başvuru No: 30471/08, 22 Eylül 2009; http://www.aihmiz.org.tr/?q=tr/content/karimnia-karari Erişim 02.12.2016

31Fox, Champell ve Hartley(Esas hk),§ 40; Doğru/Nalbant, 2012,s.393

32Brogan ve Diğerleri,§ 62; Doğru/Nalbant, 2012, s.395

33Neumeister/Avusturya, §4; Gözübüyük/Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan, Ankara 2003, s.238-239

34Labita/İtalya;§162-164;Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Şen Matbaa, Ankara 2007,s.170

35I.A./Fransa,§108; Erdem/Almanya,§ 43; Dutertre, 2007,s.170

36Akyılmaz, 2004/a, “idari İşlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”; Müslüm Akıncı; İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan, Ankara 2008, s.261-262

37Neva Övünç Öztürk, Mültecinin Hukuki Statüsünün Belirlenmesi, Seçkin, Ankara 2015, s.494-495

38Sınır dışı kararının hangi gerekçelerle verilebileceğinin mevzuatta belirtilmeli, idari bir tasarruf olan sınırdışı işlemlerinin temyize tabi tutulması sağlanmalı.. İltica ve Göç Alanındaki Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Eylem Planı 4.10; Nuray Ekşi, Mültecilere ve Sığınmacılara ilişkin Mevzuat, Beta, İstanbul, s.2010,s.164

39Kaya, C; Öztürk, Mültecinin, s.495

40Bahtiyar Akyılmaz, “İyi Yönetim ve Avrupa İyi Yönetim Yasası”, s.11

41Latournerıe(R),AGE.,S.106; Yayla, 346; Hilmi Şeker, Esbabı Mucibe’den Retoriğe Hukukta Gerekçe, Beta, İstanbul 2010, s.578

42Öztürk, Mültecinin, s.495

43Olumsuz kararın tebliğinde kararın maddi gerekçeleri ile hukuki dayanakları da belirtilir. Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, Seçkin, Ankara, 6. Baskı, 2016, s.339

44“Bir hukuk yolunun AİHS’in 13. maddesi gereklerini yerine getirmesi için hem kanuni olarak hem de uygulamada etkili olması zorunludur. Somut davada ulusal makamlar, başvuranların geçici sığınma taleplerini değerlendirmeyerek, sözkonusu taleplerin değerlendirilmeme nedenlerini kendilerine tebliğ etmeyerek ve Hasköy Emniyet Müdürlüğü’nde adli yardım almalarına izin vermeyerek, başvuranların, AİHS’in 3. maddesi kapsamındaki iddialarını 1994 yönetmeliği ve 57 sayılı genelgede öngörülen geçici sığınma prosedürü çerçevesinde dile getirmelerini engellemiştir. Ayrıca haklarında alınmış olan Irak ya da İran’a sınırdışı etme kararları kendilerine tebliğ edilmediğinden, başvuranlar sözkonusu kararların iptali için idari ya da adli mercilere başvuramamıştır. Türkiye’den muhtemel sınırdışı edilmelerinin nedenleri de kendilerine tebliğ edilmemiştir. Her halükârda, idare mahkemesinin ayrıca bir yürütmeyi durdurma kararı vermemesi halinde, sınırdışı etme kararlarının iptali için yapılan başvuruların işlemi durdurucu etkisi bulunmaması nedeniyle, Türkiye’deki sınırdışı etme davalarındaki yargı denetimi etkili bir hukuk yolu olarak görülemez. Yukarıda belirtilenler ışığında AİHM, somut dava koşullarında başvuranların, İran ya da Irak’a sınırdışı edilmelerinin AİHS’in 3. maddesine aykırı sonuçlar doğuracağı yönündeki iddialarının yetkililerce hiç incelenmemiş olması nedeniyle, sözkonusu maddeye dayalı şikâyetleri ile ilgili olarak başvuranlara etkili ve erişilebilir bir hukuk yolu tanınmadığına karar vermiştir. Bu nedenle AİHS’in 13. maddesi ihlal edilmiştir.” Abdolkhani ve Karımnıa /Türkiye, Başvuru No: 30471/08, 22 Eylül 2009

45Lami Bertan Tokuzlu, “Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’ nun Yasal belirlilik İlkesi Doğrultusunda Türk Uygulamasına Katkısı Üzerine Bir Değerlendirmehttp://dergipark.ulakbim.gov.tr/mdergi/article/view/5000194735/5000169157 Erişim, 02.12.2016

46Tülay Yıldırım, Avrupa Birliği Mülteci Hukuku, Yetkin, Ankara, 201,s.64

47İstanbul, 1.İdare Mahkemesi, 13.07. 2016 T., 2016/731 E., 2016/1570 K.; 21.09.2016 T., 2016/744 E., 2016/1744 K.; 21.09. 2016 T., 2016/360 E., 2016/1728 K.; 09.09. 2016 T., 2016/418 E., 2016/1693 K; 09.09. 2016 T., 2016/504 E., 2016/1697 K.; 09.09. 2016 T., 2016/738 E., 2016/1695 K.

48Oberdroff, s.297; Yaşar,116; Şeker, 2010, s.598

49D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K.; Şeker, 2010, s.581

50D.9.D.17.11.1986 T. 1985/434 E.1986/3007 K.; Şeker, 2010, s.591

51D.13.D.28.05.2008 T. 2007/2822 E.2008/4487 K.; Şeker, 2010, s.581

52D.3.D. 19.12.2002 T. 200173496 E., 2002/4361 K.;D.3.D.13.01.2005 T. 2002/1760 E.2005/20 K.; Şeker, 2010, s.592

53“ …105 numaralı giriş damgasının sahte olabileceğinden kuvvetle şüphelenildiği ve hakkında resmi belgede sahtecilik suç şüphesiyle ilgili adli işlem yapılıp ülkemizden illegal çıkış teşebbüsü ettiği anlaşılmıştır. Ayrıca göç-net giriş-çıkış sorgulamasında 15.01.2016 tarihli çıkış kaydından sonra herhangi bir giriş kaydına rastlanmadığından illegal giriş yaptığı tespit edilmiştir. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununa göre yapılan değerlendirme sonucunda 54. Maddenin birinci fıkrasının (d,h) gereği sınır dışı edilmesini, 57. Maddenin ikinci fıkrası gereği, Türkiye’ye giriş ve Türkiye’ den çıkış kurallarını ihlal ettiği kamu düzenini tehdit ettiği, kaçma kaybolma riski bulunduğundan dolayı sınır dışı etmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasını ve 48 saat içinde Geri Gönderme Merkezine yerleştirilmesini…”İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

54“…dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile davacının ifadesinden, davacının sahte pasaport kullanmak suretiyle sahtecilik fiilini işlediği…” İstanbul…İ.M., 2016/3026-1699 K.

55Tipikliği göz ardı eden ve yeterli yasal temellere yaslanmayan ve tekrara düşen gerekçe, standartlarla çelişen ciddi bir sapmadır. Hilmi Şeker, “Strasbourg Yargı Kararlarında, Doğru, Haklı, Yasal ve Makul Gerekçe Biçimleri”, HFSA10, İBY, İstanbul, 2004, s.22-23

56“…kaçma kaybolma riski bulunduğundan dolayı sınır dışı etmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasını ve 48 saat içinde Geri Gönderme Merkezine yerleştirilmesini…”İstanbul Valiliği, İstanbul Göç İdaresi Müdürlüğü, 01.03.2016 T. 17312 S.K.

57Karşı Oy; İstanbul…İ.M., 2016/3026-1699 K.

58İstanbul…İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

59“Olayda davacının Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde bulunmadan evlilik dışı ilişki nedeniyle çocuğunun olduğu, çocuğun babayla kişisel ilişkisinin davacı tarafından ortaya konulmadığı, 10-15 aylık bir çocuğun en fazla anne şefkatine muhtaç olduğu, çocuğun üstün yararını haklı gösterecek somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı çocuğun üstün yararının anne ile beraber olacağı dikkate alındığında davalı idarece insani ikamet izin talebinin reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” İstanbul … İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/698 E., 2016/1708 K.; “Olayda davacının Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde bulunmadan evlilik dışı ilişki nedeniyle çocuğunun olduğu, çocuğun babayla kişisel ilişkisinin davacı tarafından ortaya konulmadığı, 3-4 aylık bir çocuğun en fazla anne şefkatine muhtaç olduğu, çocuğun üstün yararını haklı gösterecek somut bilgi ve belgelerin ortaya konulmadığı çocuğun üstün yararının anne ile beraber olacağı dikkate alındığında davalı idarece insani ikamet izin talebinin reddine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” İstanbul … İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

60İstanbul İl Göç İdaresi’ nin 23.01.2016 T. ve 647 Sayılı sınır dışı etme ve idari gözetim kararı.

61Mürvet Ece Büyükçalık, Mülteci Hukuku’ nun Gelişimi ve Türkiye’ de Mültecilerin Sosyal Hakları, XII Levha, İstanbul, 2015, s.155

62İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/305 E., 2016/1705 K.

63İrdelediğimiz 13 kararın 2 adeti karşı oy içermektedir. Bu yaklaşık %15 lik bir orana tekabül etmektedir.

64İstanbul İl Göç İdaresi, 23.01.2016 T. ve 647 K

65İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

66Sibel Yılmaz, Geçici Koruma Rejimi, Seçkin, Ankara 2016, s.210

67“resmi belgenin düzenlenmesinde Yalan Beyanda Bulunmak Suçu’ nun oluşabilmesi için, beyanda bulunan kişinin bu beyanının yalan olduğunun ilgili makamlarca tespit edilmesi gerektiği…”İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

68“parmak izinin neye göre yapıldığının açık olmadığı, dolayısıyla davacının bu suçu işlediğinin sabit olmadığı, davacının kamu düzeni ve güvenliği açısından ne şekilde tehdit oluşturduğunun davalı idarece somut olarak ortaya konulmadığından, davacının 6458 Sayılı Yasanın 54/1-(d) bendi uyarınca sınır dışı edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

69 öte yandan Türk vatandaşı ile evli olan davacının, Ülkemizde ailesiyle birlikte ayrılmaz bir bağ oluşturduğu, eşinin yanında olmasının gerekliliği ve önemi de göz önüne alındığında Türkiye’ de kalışının engellenmesi halinde eşi ile olan bağlarının kopması ve kendisi ile eşinin hayatının zarar göreceğinden davacının sınırdışı edilmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/504 E., 2016/1697 K.

70Karşılaştırma için Bkz; 09.09.2016 T., 2016/697 E., 2016/1707 K.

71İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K.

72“Yapılan mülakat sonucunda elde edilen verilerin yeteri derecede açık olmaması durumunda bir inanırlık değerlendirilmesinin yapılması ve kişinin içinde bulunduğu korkunun makul olup olmadığının ve buna bağlı bir risk değerlendirmesinin yapılmasını gerekli kılacaktır.” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 19.07.2016 T. 2016/877 E., 2016/1617 K. Ancak bu risk değerlendirmesine yarayan nesne ve argümanın izine rastlamak mümkün değildir.

73Doorson/Hollanda; C.M. Chinkin, a.g.m.,s.77; İnceoğlu,2002, s.290-293

74İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

75“ ayrıca davacının üst aramasında çıkan ve 0.4 gram ağırlığında bulunan maddenin uyuşturucu madde olup olmadığı hususunda davalı idarece açık ve net bir tespit ve analizin yapılmadığı anlaşılmaktadır” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

76“uyuşmazlık konusu olayda, davacının Suriye uyruklu olduğu ve ülkesinde yaşanan savaş ortamına bağlı olarak can ve mal güvenliğinin bulunmaması..” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 14.07.2016 T. 2016/765 E., 2016/1604 K.

77İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/754 E., 2016/1587 K.

7811/11/2015 T., B.No: 2014/13044 http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/Kararlar/kbb.html (erişim,01.12.2016)

79Firas Aslan ve Hebat Aslan, B.No: 2012/1158, 21/11/2013,§ § 30, 64; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye,§ § 139,141

80.”..Laboratuvarından alınan…Hbs Ag testleri pozitif çıktığından bulaşıcı hastalığı olduğu, …sorgusunda herhangi bir giriş kaydına rastlanmadığından ülkemize illegal giriş yaptığı….sorgulamasında C-120, Ç-135, tahdit kayıtlarına rastlandığından giriş kurallarını ihlal ettiği….kamu sağlığını tehdit ettiği, kaçma ve kaybolma riski bulunduğundan… sınır dışı edilmek üzere (1) ay süreyle idari gözetim altına alınmasına…” İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 24.03.2016 T., 2813 sayılı Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararı

81İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/744 E., 2016/1744 K.

82AHİM kesin olarak kişinin iade edilmesi halinde işkence ya da gayri insani ya da küçük düşürücü muameleye maruz kalacağına ilişkin, gerçek tehlikenin bulunduğu yönünde “esaslı nedenlerin” varlığı halinde maddenin uygulanacağı yönünde karar verilmiştir. Rölh, a.g.m.17; Gökhan Taneri, Mülteci ve Sığınmacıların Geri Gönderilmesi İlkesi, Bilge, Ankara,2012,s.180

83“ … ismine kayıtlı G-87(Genel Güvenlik)tahdit kaydının olduğu.. İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 15.03.2016 T., 21791 sayılı Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararı

84İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/738 E., 2016/1695 K.

85A. And K. v. Turkey (Başvuru No. 14401/88)

86Mahkemesi benzer başka bir kararı için bkz. 2009/1980 E., 2010/1776 K., KT. 29.09.2010. “Formalite evliliği yapıldığı gerekçe gösterilerek ikamet izni iptal edilen Romanya vatandaşı hakkında evliliğin formalite nitelik taşıdığı hususunun açık ve net bir şekilde ortaya konulmadığı ve bu nedenle ikamet izninin kısaltılması ve yurt dışına çıkış yapılmasına yönelik işlemin hukuka aykırı olduğu[…].” Tokuzlu, yabancılar, s.1071

87İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.

88“…Davalı idare elemanlarınca, davacının evliliğinin ikamet izni alabilme amacıyla yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla davacı ve eşi ile yapılan mülakatların tutanak altına alınması gerektiği, davacının aile ikameti olarak belirttiği adreste yapılan tahkikatta davacının oturduğu apartmandaki apartman yöneticisinin, kapıcının, davacının komşularının ve mahalle muhtarının ifadeleri alınıp tutanak altına alınarak davacının evliliğinin ikamet izni alabilme amacıyla yapılıp yapılmadığının açık ve net biçimde ortaya konulması gerekmektedir…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 09.09.2016 T. 2016/418 E., 2016/1693 K.,§8

89İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü, 05.02.2016 T., 10096 sayılı K.

90Ankara 1. İdare Mahkemesi de G-87 güvenlik tahdit kodu ile ilgili birkaç davada davacının nesnel durumuna göre değerlendirme yapılması gerekirken, somut bir gerekçeye dayanmaksızın işlem tesis edildiği için ilgili işlemin iptaline karar vermiştir. Tokuzlu, Yabancı, s.1088; Tahdit koduna dayalı işleme karşı dava açıldığında ise ilgili kodun hangi gerekçe veya bilgilere dayalı olarak konulduğu konusunda Mahkeme’ye herhangi bir bilgi verilmemektedir. Tokuzlu, Yabancı, s.1089

91 İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 21.09.2016 T. 2016/360 E., 2016/1728 K.

92Tokuzlu 54 ve 64 madde uygulamalarının tahditler üzerinden geliştiğini belirler. Bakınız benzer örnekler için, Tokuzlu, Yabancılar, s.1086-1087

93“…bu durumda usulüne uygun şekilde aldığı ikamet iznine dayalı olarak ülkede kalmakta olan davacının menfaat karşılığında yabancı uyruklu başka bir şahsın iş ve işlemlerini yürüttüğünün, idare elemanları tarafından, davacının yabancı uyruklu olduğu hususu dikkate alındığında tercüman bulundurulmaksızın- düzenlenen 30.03.2016 tarihli tutanak dışında başkaca ifade, bilgi, belge, görüntü vs. İle somut bir şekilde ortaya konulmadığı…” İstanbul 1.İdare Mahkemesi, 13.07.2016 T. 2016/731 E., 2016/1579 K.,§9 Bu yaklaşım tarzı, tutanağın dile egemen olmayan veya dil bilmeyen yabancıların durumuna ilişkin tutanakların tercüman olmaksızın tutulmaması gerektiğini belirterek, tutanağın dil üzerinden uyması gereken eşiği hayli yükseltmektedir. Yükselen eşik, standartlarla uyumsuz tutanakların, sınır dışı edilme işlemine dayanak yapılsa bile işlemi taşıma ve yaşatma kapasitesinden yoksun olduğunu ima etmektedir. Bu gerekçe-dil-kanıt ilişkisi üzerinden gelişecek, bir gerekçesizlik motifi açısından önemsenmelidir.

KAYNAK: HUKUK POLİTİK


Gölgeler ve Hayaller Şehrinde, İkarus ya da Beşir Fuat

$
0
0

Murat Gülsoy, iyi sanat yapıtı üzerine ahkâm kesmenin insanı haksız çıkarma ihtimaline değinerek, iyi bir sanat yapıtının etkilemesi gerekliliğinin altını çizip, edebiyatın insanın kendi karanlığına yaptığı bir yolculuk olduğunu ifade etmiştir (Gülsoy). Kendisinin üretmiş olduğu işlerine bakıldığında da “karanlığa yapılan yolculuk” izleği kendini çok net bir şekilde göstermektedir. Murat Gülsoy, Türk Edebiyatı’nın modernist yazarları arasında sağlam bir yerde durmakta ve üretmektedir. Arayışını ve karanlığını kelimelerle deşer, cevap vermektense sorularla okuyucusunu baş başa bırakır. Bu sebeple bir noktada oturup Beşir Fuat (1852-1887) üzerine düşünmüş ve yazmış olmasının hiç de tesadüfi olmadığını düşünüyorum. Hatta Beşir Fuat üzerine, fen bilimlerinde de yetkin olan bir kişi olarak roman yazmaya en uygun günümüz yazarı kendisi olabilir.

Murat Gülsoy tarihi roman yazmayı dil anlamında sorunlu bulduğunu, bu sebeple bu romanına kadar tarihi roman yazmaktan çekindiğini ifade etse de, romanı Fransızca yazılmış mektuplardan yakın tarihte yapılmış çeviri şeklinde kurgulayarak endişesini bertaraf etmiş olmalı. Gülsoy’un kurmaca ve meta kurmacaya hâkim olduğu bilinen bir gerçek. Her ne kadar tarihi romandaki dilin problemli olduğu düşüncesi ile birebir örtüşmese de modernist bir yazar olan Gülsoy’un genel olarak yazınında dil ve kurguyu kendine mesele edinmesi anlaşılabilir. Theodor W. Adorno, James Joyce gibi modern yazarların dil ile uğraşmaya başlamalarının son derece anlaşılır olduğunu çünkü röportaj ve özellikle sinemanın, öykücülüğün yerini aldığını, bu sebeple modern yazarların dil ile uğraşmaya yöneldiklerini belirtmiştir.(Adorno, 41)

Aslında üzerine yazmak için Gülsoy’un bu romanını seçmem, Tanzimat dönemi ve devamındaki batılılaşma süreci olarak adlandırılan dönem ve Tanzimat Edebiyatına ilişkin meraklanmam ve okuma yapmam yüzünden diyebilirim. Bence ve birçok başka kişilerce de ülkemizin bugünkü dinamiklerini anlayabilmek için Tanzimat Dönemi ve devamı sürece bakılması elzemdir. Beşir Fuat ise Tanzimat Edebiyatçıları arasında ayrıksı bir yerde durmaktadır. Kendisi için batılılaşma diye adlandırılabilecek olan süreçte gelişen edebiyatta epistemolojiyi sorunsallaştıran ilk edebiyatçı dersek yerinde olur. Ayrıca yine bu dönem edebiyatçıları arasındaki en trajik kişidir. Jale Parla, Beşir Fuat için Ikarus[1] benzetmesi yapmıştır. Her ne kadar Murat Gülsoy’un romanı kurmaca olsa da, dönemine ilişkin gerçeklikler üzerine kurgulandığı ve Gülsoy’un dönemi iyi çalışmış olduğu yadsınamaz. Bu yazıda Gülsoy’un romanı üzerinden Tanzimat Dönemi ve devamındaki batılılaşma süreci, Tanzimat Edebiyatı ve epistemolojisini örtüştürerek irdelemeye çalışacağım.

Gölgeler ve Hayaller Şehrinde, Beşir Fuat’ın Fransız metresinden olan Fuat isimli oğlunun, 1908’deki gelişmeleri bir gazete için yazmak üzere İstanbul seyahati yaptığı esnada yazdığı mektupların, sahaflara ilgilenen bir avukat tarafından bulunup dilimize çevirilmesi şeklinde kurgulanmış, mektup formunda ilerleyen bir roman. Gülsoy’un iddiasız gibi görünen ancak incelikli bir şekilde son derece ustaca kurgulanmış romanının o dönemin ruhunu aktarmayı başarmış olduğunu düşünüyorum. Walter Benjamin, Klee’nin Angelus Novus adlı meleğinin bakışlarını diktiği şeyden uzaklaşmak isteyen bir görünüşü olduğunu ifade eder ve tarihin meleğini bu melekle benzetir. Tarihin meleği sanki cennetten gelen fırtına ile yerine çivilenmişçesine herkesin olaylar zinciri gördüğü yerde ayaklarına fırlatılan tek bir felaket görür.  Cennetten gelen fırtına ile hareketsiz kaldığından gördüklerini ne kadar düzeltmek istese de düzeltemez. Fırtına onu arkasından geleceğe iter ve bizim ilerleme dediğimiz işte bu fırtınadır. (Benjamin, 42) Bu mektupları çeviren avukatın ruh halinin de tarihin meleğinden pek farklı olduğunu düşünmüyorum. Elinden mektupları çevirmek dışında bir şey gelmeyen, geleceğe gitmeye kaderli, yerine çivilenmiş, yüzünü geçmişe dönmüş bir melek gibi.

Beşir Fuat’ı, kendi annesinin paranoya sonucu intihar etmesi onu çok etkilemiştir. Pozitivist ve materyalist düşünce yapısı sebebiyle annesindeki ruhsal bozukluğu irsi olduğu kanısı onda yer etmiş,  delirme korkuları ile boğuşarak sonunda intihar etmiştir. Yine bu pozitivist ve materyalist düşünce yapısının tezahürü olarak intiharını detaylı olarak kaleme almıştır. Roman kahramanımız oğul Fuat’ı da babası Beşir Fuat’ın intihar etmiş olması oldukça fazla etkiler. Aynı babası gibi intihar eden birinin çocuğu olmanın dehşetine düşer:

“… Ama intihar etmiş bir adamın oğlu olmak çok korkunç Alex! İntihar etmek hem katil hem de kurban olmak. Kuyruğunu yutan bir yılan! Kendi kendini yiyen lanetli bir hilkat garibesi. Niçin başkaları gibi olmadığımı şimdi daha iyi anlıyorum Alex. Bende, hayatımda, düşüncemde, hayallerimde, içinde bulunduğum dünyada ters olan şeyin ne olduğunu sonunda anladım. Ama bilmek lanetin ta kendisiymiş meğer.” (Gülsoy, 2014: 218)

Tanzimat edebiyatı ve epistemolojisinden bahsetmek gerektiğinde Jale Parla’nın Babalar ve Oğullar adlı kitabından bahsetmemenin mümkün olmadığını düşünüyorum. Parla, Tanzimat Romanlarının her ne kadar batı romanını örnek almış olsa bile, yöntem olarak aslında bu roman türüne yaklaşamadığını örneklerle göstererek belirtir. Kitabında, Tanzimat Romanının epistemolojisine değinirken Beşir Fuat için ayrı bir bölüm bile kaleme almıştır. (Parla, 2014: 111) [2]Genel olarak Tanzimat romanı kendini üstün gören ve mutlak gerçekliğe sahip olduğunu düşünen Tanzimat Edebiyatçılarının ders verme niteliğinde yazdığı, yanlışı, doğruyu, ahlakı din çerçevesinde ve dine bağlı olarak işlediği mutlak metinlerdir. Bu mutlak metinlerin alegorik olması da kaçınılmazdır:

Nerval’ın sözlerini içimden tekrarlıyordum : “Doğu herhangi bir şeyden hiçbir zaman kuşkulanmaz, orada her şey mümkündür.” (Gülsoy, 2014: 139)

Beşir Fuat’ın batının bilgi kuramını benimsemeden Batılılaşma olamayacağı düşüncesi ancak bu benimsemenin sonucunda dinin de dâhil olmak üzere tüm değerlerin gözden geçirilmesi gerekliliğinin ortaya çıkacak olması (Parla, 2014: 111-121) onu diğerleri ile karşı karşıya getirmiştir. Yine herkesin okuduğu aydınlardan farklı olarak Voltaire’e (Voltaire’in bilimsel ve eleştirel düşünce şeklini diğer Tanzimat edebiyatçıları özellikle din söz konusu olduğunda kabul etmiyorlardı)[3] yönelmesi Ahmet Midhat’ın eleştiri oklarını kendisine çevrilmesine sebebiyet vermiştir. (Parla, 2014: 115-119)

Romanda, Mısır Çarsısındaki Mösyö Arakel’in dükkânında Hamdi Bey, oğul Fuat’a “Çok değerli bir filozoftu babanız. Ona çok haksızlık ettiler. Bir bilim mistiğiydi. Onu hiç anlamadılar. Vasiyetine bile saygı göstermediler…”  der. (Gülsoy, 2014: 230)

Beşir Fuat’a karşı duran, onu anlamayan ve hırpalamaya çalışanlara karşı Hamdi Bey’in hayıflanması yersiz değildir. Keza Ahmet Midhat, biyografisinde, Beşir Fuat’ı İslam Kültürünün Batı karşısındaki üstünlüğünden emin, didaktik bir şekilde yazmış olduğu romanlarındaki, Batı etkisi altında kalan ve babanın yokluğunda iyi bir eğitim alamadığından kendini taşıyamayan savruk kahramanlarına benzeterek betimler. (Parla, 2014: 115) Necmiye Alpay, edebiyat ve pozitivizmi ele aldığı yazısında, günümüzde kuşku bileşenini dışlayan mutlak pozitivizminin, bilimsel dogmaları mutlak gerçeklik diye önümüze sunmasının pozitivizmin aslı ile uyuşmadığını belirttikten sonra, Beşir Fuat’ın nasıl bir pozitivist olduğunu sorgulayıp, onun kendisi ile aynı çağda yaşayan batılı pozitivistlerle aynı dönemde bu yöntemi düşündüğünü, yaşasa mutlak pozitivizmi benimseyip benimsemeyeceğini bilemediğini yine de Beşir Fuat’ın yapısına bakıldığında onun kuşkucu yanının kolay yolu seçmesine engel olacağını ifade etmiştir. (Alpay, 2010: 155-160) Beşir Fuat’ın kuşkuculuğu onu her şeyi bildiği yanılsamasında olan Tanzimat edebiyatçılarının karşısında sorgulayan ve arayışta olan biri olarak yalnızlaştırmıştır.

Tanzimat Edebiyatı ile alevlenen doğululuk-batılılık ikilemi, bunun getirdiği kimlik sorunu Modern Edebiyatımızın da önemli izleklerindendir. Doğu-Batı arasında kalmışlık ve bunun açmazları modern edebiyatımızda da sıkça işlenip modern yazarlarca Tanzimat Edebiyatçılarından farklı olarak sorgulanan, gerginliği romana yansıtılan bir konu olmuştur. Murat Gülsoy, doğu-batı izleğinin gerginliğini romanlarına taşıyan modern edebiyatçılar kanonuna eklenebilecek bir yazardır. (Kendisi bu durumu ne kadar kabul eder ya da hoşnut olur mu bilemiyorum.)

Doğuluları hakir gören bu adama hak ettiği dersi vermeliydim… Parisien modasına uygun giyinmiş, akıcı ve aksansız Fransızca konuşan bu genç adam bir Türk! Olacak şey değil.” (Gülsoy, 2014: 24-25)

Daha önce de bahsettiğimiz gibi Batıya karşı mutlak bir üstünlüğün olduğu düşüncesi Tanzimat Edebiyatçılarının işlediği ve okuyucuya da işlemeye çalıştıkları bir düşünce yapısı olsa da Nurdan Gürbilek konuyu başka bir boyutu ile de ele almıştır. Harold Bloom’un “etkilenme endişesi” (Kaldı ki Jale Parla da “Babalar ve Oğullar” isimli eserinde aynı kavrama değinmektedir) kavramından yola çıkarak ilk romanlardaki züppe bolluğundan bahsetmiştir. Züppeyi örneklendirmek için ilk akla gelen Ahmet Midhat ‘ın Felatun Bey’le Rakım Efendi romanındaki Felatun Bey karakteridir. Ahmet Midhat, Rakım Efendi’yi romana gönül serinliği vermek adına yerleştirmiştir. Bu karakter kalem efendisidir, Felatun Bey gibi kendini kaybetmemiş, batıyı doğru okuyup Osmanlı terbiyesini korumuştur. Bunun dışında aynı dönemde yazılan başkaca romanlardaki züppe karakterler; moda düşkünü, kibirli, telkine açık ve şıklıkla meftunluğun birleştiği kadınsı karakterler olarak sunulmuştur. Aslında dönemin yazarlarının kendilerinin yabancı bir türle uğraşmaları –roman yabancı bir türdür-, varlıklarını Avrupalılaşmaya ve batılılaşmaya borçlu olmaları, onları etkilenmeye açık, ayrıcalıklı bir zümre halinde getirmekte ve onların züppelikle suçlanma ihtimalini doğurmaktadır. Bu durum da onlarda içsel bir çatışmaya sebebiyet vermiştir. İşte bu sebeple belki “züppe olan ben değilim” dercesine mübalağalı züppe karakterlerle bu çatışmanın üzerinden gelinmeye çalışılması söz konusudur. Yine dönemin yazarlarının çatışmalarını eserlerine yansıtmaktan imtina etmeleri, eserlerinin modern roman olabilmesinin önündeki en büyük engeldir. Bir başka ikincil endişeleri de kadınlaşma endişesidir. Etkileyen değil etkilenen olma ve bu durumun eril olma ve dişil olma üzerinden okunması. Dönemin eserleri batı uygarlığının yarattığı kültürel travma kadar cinsel belirsizleşmeye yazarlarca verilmeye çalışılan bir cevap olarak okunmaya da açıktır. (Alpay, 2010: 155-160) Bu noktada Gülsoy’un yukarıdaki alıntısı aslında o dönemdeki söz konusu gerilimi son derece yalın bir dille bize aktarmaktadır.

Mesele sadece bir despotun gitmesi değildir. Hamit öyle ya da böyle gidecek, son günlerini yaşıyor. Eğer halk hürriyete hazır değilse, bir despot gider başkası gelir. Şimdi beni düşündüren asıl bu tehlikedir. Ne yazık ki bunu ne Avrupalılar ne de Osmanlılar anlıyor.” (Gülsoy, 2014: 45)

İlber Ortaylı, İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı isimli kitabında Tanzimat dönemini tanımlarken hüzünlü ve buhranlı bir atmosferde başlayıp devam eden bir dönem demekte ve ülkemizin halen bu gelişmenin sancılarını çektiğini ifade etmektedir. (Ortaylı, 2006: 199) Yine Ortaylı’nın söz konusu eserinde, bir batılılaşma hareketinin olduğu ama batılılaşmanın uzman kadrolar eliyle değil daha çok günü kurtarmak amacıyla yöneticilerce pragmatik bir temelde yapıldığı belirtilmiştir. Ve pek tabi ki böyle bir gidişatta batılılaşma hareketlerin bütün dinamiklerinin ne yönetici kadrolar ne de halk tarafından içselleştirilebildiğinin dile getirilmesi mümkün değildir. Aynı zamanda batılılaşma, Osmanlı’da onun coğrafyasını, toplumunu ve dilini öğrenmeyen düşman bir kesim yaratırken, yine bunları bilmeyen ancak bilmemezliği temelli hayranlık duyan başka bir kesimi de etkisi altına almıştır. Bu bilgisizliğe rağmen söz konusu batı uygarlığına temelsiz hayranlığı Sir Mark Skyes: “Yarı pişmiş Frenk eğitiminin sonuçları üzücü olmaktadır.” şeklinde dile getirir.[4] Bilgi eksikliği ile bir batı hayranlığını Ortaylı, muhafazakârların ölçüsüz karşı çıkışları kadar anlamsız bulmaktadır. (Ortaylı, 2006: 29-30) Yine her ne kadar cemaat mantığından sıyrılmaya başlandı ise de bireyleşme konusunda gelişmelere paralel kaygan bir zemin söz konusu olduğundan hürriyet talep etmekte, mücadele vermekte zayıf kalan bir halkın varlığı hiç de şaşırtıcı değildir. Olmamış, oldurulamamış temellendirilememiş batılılaşma hareketleri ile kendine yer bulmayan çalışan kişilerin olduğu bir toplumda, bir despotun gidip onun yerini bir başka despotun alması çok şaşırtıcı olmasa gerek.

“ ‘… O Galata Köprüsü’nün üzerinde yetmiş iki milletten insan birbirini kucaklayıp dans ediyor. Rum Ermeni’yle kucaklaşıyor, Müslüman Hristiyan’a kardeşim diyor. Eşitlik, Kardeşlik, Hürriyet, Adalet diye bağırarak insanlar senelerdir tepelerine çöreklenmiş sultandan kurtuluşlarını kutluyorlar.’ Anlattıkları hakikat miydi? Mümkün müydü bu insanların birbirini kucaklamaları? ” (Gülsoy, 2014: 54)

Tanzimat dönemi ve batılılaşma hareketleri sürecinde her dinden tebaaya eşit haklar sağlanması için düzenlemelere gidilmiş olsa da bu düzenlemeler tabi ki istenilen düzeyde sonuçlar doğuran düzenlemeler olmamıştır. (Ortaylı, 2006: 93) Bu hakların verilmesinin sebebi, zihniyetin bu yönde evrilmiş olmasından çok, Osmanlının içerisinde bulunduğu çalkantıların bu şekilde düzenlemeler olmaksızın durulmayacağına olan inançtan kaynaklanır. (Ortaylı, 2006: 100)[5] Bahsi geçen düzenlemelerin istenilen kaynaşma ve durulmayı sağlamadığı da açıktır. Bu biraz belki dönemin aydınlarının, dönemi ve gelişmeleri tam anlamıyla düzgün okuyamamasından, biraz da belirli değişimlerin önünü almanın mümkün olmamasından kaynaklanıyor olabilir. Bu nedenle Gölgeler ve Hayaller Şehrinde’nin Fuat’ının duyduklarına kolayca ikna olmaması ve “olması mümkün değilmiş” hissi içerisinde durumu sorgulaması anlaşılabilir

.Belli başlı gazeteciler de eşlik etmek için gelmişlerdi. Mesela, İkdam adlı gazete çıkaran Ahmet Cevdet Bey’le tanıştım. Otuz-kırk bin günlük tiraja sahip epeyce mühim bir gazeteymiş.” (Gülsoy, 2014: 66-67)

Osmanlı ile aynı anda Batılılaşan Japonya yazı dilini sadeleştirerek okuma yazma oranını %40’a çıkarmıştır. O esnada Osmanlı’da ise hükümet gazete çıkarmayı kendi edim ve eylemlerine destekçi bulmak için teşvik etmiş hatta bedava dağıtmıştır. Bu kırılma noktası gazeteciliğin düşün hayatı ve siyasal yaşantımızda yönlendirici bir unsur olduğunun anlaşılması için önemlidir. Kitabın yaygın olmadığı bir yerde gazete ve gazetecilik yükselerek yeni bir toplumsal odak olmuştur. (Ortaylı, 2006: 195) Gülsoy kitabında bahsettiği gazeteyi, ülkemizde kutlanan Basın Bayramı’na atıfla ve gazetenin sahibini sansür memurlarını defetmiş olması sebebiyle saygı duyulan bir kişi olarak hikâyeleştirmiştir. Gülsoy’un okuma yazma ve kitabın yaygın olmadığı o dönemde, düşün ve siyaset hayatında ağırlık kazanan ve haber almak kadar bilgi kaynağı olduğu yanılsamısı ile yükselen gazete ve gazeteciliğe ve bunun günümüzü de aynı şekilde etkiliyor olmasına dikkat çekmek istediğinden mi kurmacasına bu detayı eklediği bilinmez. Ancak bu belirlemesi böyle bir okuma için de okuyucuya kapı aralamaktadır.

Asıl sana anlatmam gereken buranın yaşayışı, buradaki olaylar. Anayasanın yeniden yürürlüğe konulması hakiki bir ihtilal tesiri yapmış, öncelikle bunu söylemem lazım. Sokaklarda, çarşıda, kahvede dolaşırken bunu hissetmemek mümkün değil.” (Gülsoy, 2014: 97)

Ortaylı, Osmanlı anayasal hareketinin küçük bir grup tarafından yapıldığını ve hazırlanan taslağın despotizme dönüşmeye çok yatkın olduğunu belirterek, o zamandan başlayarak günümüze dek uzanan bir “anayasa romantizmi” olduğunu ifade eder. Ayrıca yılların aslında bunu çürüttüğünü de ekler yine de yasa değişikliklerinin az da olsa gelişmelere kapı açtığını yadsımak mümkün değildir. (Ortaylı, 2006: 268) Ancak pragmatik ruhla yapılan düzenlemelerin o zaman da günümüzde de beklenen değişimi getirmediği açıktır. Gülsoy kitabında işte bu “anayasa romantizmini” kendi kelimeleriyle bize sunmuştur. Her anayasa değişikliği bizde bir heyecana tekabül ettiğini söylersek çok da yanlış bir şey söylemiş olmayız. Hep pozitivizmin o iki ucu keskin sırtında gidip gelirken, hayal kırıklığı ve despotizm arasında sıkışma hali ülkemiz için halen geçerlidir. O zamandan bu zamana belki de halen bu “anayasa romantizmini” sürdürüyor olmamız bizi hayal kırıklıkları ve despotizm arasına sıkıştırmıştır. Belki değişmenin, değişimin tek yolu anayasa değildir.

 “Doğrusu kulağa hoş gelmekle birlikte, Osmanlı bin senelik alışkanlıklarını kolayca değiştirebilir mi? Sabahattin Bey’in konuştuğu fesli bıyıklı kalabalığa baktım, çoğu hak verircesine kafalarını sallayarak dinliyorlardı ama kafalarının içindeki kemikleşmiş düşünceden kurtulmaları mümkün müydü?” (Gülsoy, 2014: 127)

Tanzimat ve devamında ilerici olan bir sürü gelişme uygulamada despotluk şeklinde kendini göstermiştir. Ne kadar değişim istense de yüzyıllarca süren despotizm geleneğinden sıyrılmak o kadar da kolay değildir.  Osmanlı’nın Batılılaşma döneminde işkence ve zor kullanma yasaklandığı halde valiler Babıali yöneticilerine memurların halka sopa attığı ve zor kullandıklarını haber veriyorlar, tutuklananlara işkence haberleri yine Babıali yöneticilerine iletiliyor; bu durum Babıali müfettişlerince sorgulandığı halde bu ve benzer uygulamalar durmaksızın devam ediyordu. (Ortaylı, 2006: 95)   Geçiş döneminin bu garabet hali günümüzde de yenilikçi yasama faaliyetleri ile despotik uygulamaların ikili bir dansı olarak devam etmektedir. (Ortaylı, 2006: 95) O sebeple kemikleşmiş düşüncelerin değişip değişmeyeceğinin sorgulanması çok yerindedir. Aynı topraklarda, yüzyılların alışkanlığıyla, kültürel birikimiyle yaşamaktayız. Resmi tarihi istediğimiz ve gönlümüzce tekrar tekrar yazalım, eğer ki gerçeklikle örtüşmüyorsa, resmi tarih yazbozdan yorgun, tozla kaplı bir kara tahtadır.

“ “Padişahım çoban isteriz, çobansız sürü olmaz!” diye bağırmışlar. Sultan perdenin ardından şöyle bir görününce yatışmışlar. Ama vaziyet bu! Başına çoban isteyenlerle hürriyet için canını tehlikeye atanlar aynı şehirde yaşıyor.” (Gülsoy, 2014: 145)

Her ne kadar dönem itibari ile belirli zümrelerde bir özgürlük havası hakim olsa da, bu zümreye dahil olan kişilerin sayısının sınırlı olduğunu ve çoğunluğun yüzyılların getirdiği imparatorluk kültürünü, tebaa anlayışını bırakarak bir anda batılılaşmanın değerlerini benimsediğini düşünmek en kibar biçimiyle bir safdillik halidir. Kaldı ki Tanzimat yöneticileri, aydınları ve edebiyatçıları da batılılaşma hareketine en yakından eklemlenen kişiler olmalarına rağmen oldukça muhafazakâr yapıda insanlardır. Ahmet Mithad ve Beşir Fuat arasındaki zıtlaşmalar kadar, Tanzimat yöneticileri arasında da batılılaşmaya ilişkin gerilim ve bunun getirdiği entrikalar eksik değildir. Böyle bir iklimde halkın da bir anda bütün yenilikleri içselleştirmesinin beklenmesi söz konusu olamaz.

Geniş Asya steplerini muhayyelinizde canlandırın. İnsanı kaderci yapan sert bir iklim… Böyle bir hayat içinde, çetin tabiat şartlarında hayat mücadelesi verirken insanın kabilesine tam manasıyla itimat etmesi gerekir. O sebepten Türklerde reise biat her şeyden önde gelir. Cemaatin dışında kalmak ölümle aynı manaya gelir… Şimdi yeniden kabuk değiştirme zamanı geldi; çünkü bu elbiseler artık dar geliyor. Şimdi medeni Avrupa’nın tesirine girdik.” (Gülsoy, 2014: 175)

Tanzimat döneminin, batılılaşma sürecinin yalnızca dramlarla, çalkantılarla dolu bir dönem olarak algılamak tam anlamıyla doğru olmayacaktır. Bu dönem çıkmaza girmiş bir imparatorluğun çözüm arama sürecinde içten içe ağır ağır kaynadığı dönemdir. Önlenemez bir çözülmeye ilerlenmesine rağmen dönem, karanlığın yanında aydınlığı da taşıyan Ortaylı’nın deyimiyle “İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı”dır. (Ortaylı, 2006: 31) Bu dönemde yapılan batılılaşma hareketleri zorunluluklardan doğmuştur ve otokratik bir yapıya sahiptir. (Ortaylı, 2006: 32)  Otokratik rejimler, totaliter rejimlerden farklı olarak yönetim kademeleri arasında belirli bir bağımsızlığın olduğu, halkın can ve mal güvenliğinin bir noktaya kadar önemsendiği ancak siyasal katılım, siyasi özgürlük ve denetim mekanizmalarının olmayıp bürokrasilerin güçlendiği rejimlerdir. (Ortaylı, 2006: 40)Issızlığın ortasında dâhil olmazsa dışarıda kalıp öleceğini düşünen kaderci zihinler derken Gülsoy belki hiç birimizin farkında olmadığı kemikleşmiş bir refleksten bahsetmektedir. Gülsoy’un dediğine başka bir yerden yaklaşalım. Yıllardır üzerinde yaşadığımız bu topraklar, hep bir kabuk değiştirme isteği ile o kabuğu değiştirememenin getirdiği hayal kırıklıkları arasında gidip gelirken, bizler bu ülkenin ıssız olduğunu kanıksamış ve itaat etmemizin hayatta kalmamızı sağlayacak tek yol olduğunu bilinç düzeyinde reddetsek de içten içe kanıksamış olabiliriz. Belki Gülsoy bu dediğini yalnızca o dönem için değil, bu ülkenin günümüze dek süregelen tüm süreçlerine ithafen yazmıştır. Ya da belki de ben yazarın bu belirlemesini böyle yorumlamak istedim.

Gölgeler ve Hayaller Şehrinde kitabı, Tanzimat dönemi ve batılılaşmanın arzuları, rüyaları ve sancıları içerisinde, trajik bir döneminin trajik bir kahramanı olan Beşir Fuat’ın oğlunun çeviri mektupları aracılığıyla gezinmemizi sağlamaktadır. Bu sebeple romanın isminin de çok iyi düşünülmüş olduğunu belirtmek gerekir; aydınlığı ile karanlığı, hayaller ve hayaletleri -gölgeleri- bünyesinde, tıpkı geçtiği dönemin atmosferi gibi barındırdığından.

KAYNAKÇA

  • Alpay, Necmiye, 2010. “Pozitivizm ve Edebiyat: Birkaç Değini”, Dipnot Dergisi, Pozitivizm Sayısı, Ekim-Kasım-Aralık 2010, Sayı 3.

  • Adorno, Theodor W., 2015. Edebiyat Yazıları, ç Sabir Yücesoy – Orhan Koçak, Metis Eleştiri Serisi 7, 4. Basım, Metis Yayınları, İstanbul.

  • Benjamin, Walter, 2014. Pasajlar, Tarih Kavramı Üzerine, ç Ahmet Cemal, Kazım Taşkent Klasik Yapıtlar Dizisi, Yapı Kredi Yayınları, 11. Baskı, İstanbul.

  • Gülsoy, Murat, 2014. Gölgeler ve Hayaller Şehrinde, Can Yayınları, 1. Baskı, İstanbul.

  • Gülsoy, Murat, 2016. https://muratgulsoy.wordpress.com/2016/02/14/edebiyat-insanin-karanliga-dogru-yaptigi-bir-yolculuktur/.

  • Gürbilek, Nurdan, 2014. Kör Ayna Kayıp Şark, Metis Yayınları, 4. Basım, İstanbul.

  • Ortaylı, İlber, 2006. İmparatorluğun En Uzun Yüzyılı, Alkım Yayınevi, 25. Baskı, İstanbul.

  • Parla, Jale, 2014. Babalar ve Oğullar-Tanzimat Romanının Epistemolojik Temelleri, İletişim Yayınları, İstanbul.

[2] Jale Parla, Babalar ve Oğullar-Tanzimat Romanının Epistemolojik Temelleri,” Güneşe Uzanan Oğul”, İletişim Yayınları, 14. Baskı, 2014, İstanbul, s. 111-121. (Parla)

[3] Voltaire’in bilimsel ve eleştirel düşünce şeklini diğer Tanzimat edebiyatçıları özellikle din söz konusu olduğunda kabul etmiyorlardı. (Parla, s. 115)

[4] İlber Ortaylı, Jale Parla ve Nurdan Gürbilek’ten farklı olarak Ahmet Midhat’ın Felatun Bey ve Rakım Efendi kitabının, bu bilgi olmaksızın körü körüne batı hayranlığı bulunan kişileri hicveden bir kitap olarak belirtmiştir. Ancak o da bu yazarların toplum öğretmenliğine giriştiğini ve kendilerine bu misyonu biçtiklerini ifade etmiştir. Tabi kendisinin uzmanlığının tarih, Parla ve Gürbilek’in uzmanlıklarının edebiyat olduğu düşünüldüğünde aynı esere farklı açılardan yaklaşıyor olmaları da son derece doğaldır.

[5] Ortaylı, s. 100.

– Bu yazı Çevrimdışı İstanbul, Temmuz-Ağustos 2016 sayısından yayımlanmıştır.

Bilgi-İktidar İlişkisi Bağlamında Yasa Düşüncesi : İktidarın Yasa(l)laşması

$
0
0

Anlam(a) Sorunu ve Norm: Anlamsal Çözümleme

Modern insanın filozofisi ve düşünsel etkinliğinin mütehakkimâne tutumu, ancak anlama temelinde varlık bulabilecek olan sahici düşünmeyi olanaksız kılmaktadır. Anlam sağlığının bozulması ya da tümden ‘anlam yitimi’, modern insanın düşünsel tragediası olarak nitelendirilebilir. Bu düşünsel trajedinin yarattığı zihin durumunu sağaltıcı-onarıcı varoluşsal adım, düşünmenin eylemselleşmesidir. Heideggerci felsefeye referansla esasında, bizatihi ‘kendimizin düşünmesi ile anlaşılması mümkün olan düşünmenin neliği ve düşünmeyi öğrenmeye hazır olma’, 1 bu sağaltım sürecinin ön adımlarıdır.

Bireyin bizzat kendi düşünümselliği ile kavranabilecek ve öğrenilebilecek olan bu sürece bir ön hazırlık yapmasının gerekliliği ifade edilmektedir. Bir şeyi –düşünmeyi– öğrenmeye hazır olmak, ilkin ontolojik bir perspektifi ve epistemolojik bir donanımı gerekli kılmaktadır. Düşünmeye dair ontos’a ve episteme’ye dair söz konusu ön donanımsal hazır olma hali, anlamın/anlamanın sağlığını ve sahihliğini temin edici bir duruma işaret etmektedir.

Düşünmenin sahihliği, düşüncenin yani anlamın sahiciliği ve sahihliğini temin edici faktörü oluşturmaktadır. Zira düşünmenin yöneldiği finalistik hedef, bizatihi ‘anlam’ın kendisidir. Anlam ile anlama arasındaki diyalektik ilişki, anlamın sahici bir düşünme eylemi üzerinden kurgulanmasına olanak tanımaktadır. Sahih anlam kurgusunun, ulaşılabilirliğin ve sahici düşünmenin varoluşsal aracının böylelikle bizatihi ‘anlama’ etkinliğinde mündemiç olduğu ifade edilmelidir.

Nitekim bu bağlamda kaydedilmelidir ki, “Modern insan, felsefesinde, biliminde ve etkinliğinin her yönünde, soyutlayıcı, hesaplayıcı ve her şeyi hakimiyeti altına alıcı çılgın tavrıyla, bizzat bu tavrın kendisinin kurduğu bir tuzak içerisindedir ve sahici düşünmeden uzaklaşmış durumdadır. Sahici düşünme… bir soyutlama ve açıklama etkinliği değil, bitimsiz bir anlama etkinliğidir.2

Bu tarihi-durumsal tespitin ifşa ettiği modern tragedia, ‘anlam yitimi’ ve ‘anlama’nın perdelenmesi olarak deyimlenebilir. Anlamaya dayalı aklın yerini, ne yazık ki kategorize edici, tüm boyutları ile kuşatıcı ve sınıflandırıcı aklı esas kabul eden ‘açıklama’ etkinliği almıştır. Deyim yerindeyse, ‘anlamsal çölleşmeye ve tekbiçimliliğe’ götüren bu düşünsel modellemenin (açıklama) yarattığı hegemonik aklın, tutulma ile maluliyeti söz konusudur. Sözünü ettiğimiz bu akıl tutulması, doğallıkla sahici düşünmeyi olanaksızlaştıran bir durumu var etmektedir.

Başlıkta problematize etmiş olduğumuz bu sorgulamanın ya da anlam arayışının dayandığı metodolojik çerçeve, Foucaultcu filozofik söylemin dayandığı kavramsal şemaya dayanmaktadır. Michel Foucault’nun (ö. 1984), doğrudan F. W. Nietzche’den (ö. 1900) alıp felsefesine anahtar kavramlardan birisi olarak kullandığı ‘soykütük’ kavramı burada özellikle zikredilmelidir. Soykütüksel çözümleme, tarihsel olayların tahlilini öngörmektedir. Tarih, yaşanılan zamanda yani ‘tarihsel şimdide’ işe yaraması için geçmişin küllerine doğru derinlemesine incelenmelidir. Soykütüksel sorgulamanın temel sorusunu da ‘iktidarın neliği’ sorusu/problematiği oluşturmaktadır.3

G. W. F. Hegel’in (1831) efendi-köle diyalektiği üzerinden okuyacak olursak iktidar kavramının, yalnızca bilgi-bilimsel alanı değil bunun yanı sıra, toplumsallığın (hukuk, örf-adet vd. gibi) tezahür ettiği formel alanları da mütehakkim bir biçimde kuşattığını ifade edebiliriz. Örneğin iktidar-efendi ile bilgi/bilim-köle arasındaki diyalektik ilişki açısından bakılınca şöyle bir değerlendirmeye işaret edebiliriz: “Bilim kuşkusuz yönetimin bir aletidir, ama aynı zamanda yönetim ve onun iktidarı da her nasılsa bilime hizmet etmeye zorlanır. Bilim ve iktidar arasında tuhaf bir efendi-köle ilişkisi gelişir.”4

Söz konusu diyalektik ilişki biçimini kurgulayabileceğimiz hukukun temel yapı taşını ya da hukukun arkhe’sini (ana maddesi), bizatihi ‘toplumsallık’ oluşturmaktadır. Söz konusu toplumsallık, insanı biyolojik birimler olmaktan çıkarıp sosyolojik birimlere dönüştürür. Bu anlayış doğrultusunda her bir insan tekinin, “tarihin ya da yazılı tarih öncesinin her döneminde bir toplumda doğmuş ve daha ilk yıllardan başlayarak bu toplumca kalıplanmış” olduğu kabul edilir.5 Bu ön kabulün yani toplumsallığın ya da kalıplanmanın kuralsallaşması ile yukarıda değinildiği üzere hukuk, örf-adet ve teâmül varlık imkanı bulmaktadır. Dekonstrüktif bir çözümleme ile hukukun en temel birimini yani ‘toplumsallığı’, normatif bir dil ile formalize eden kural/norm oluşturmaktadır. Kural/norm formalize edici bir teknokratik süreçten geçtikten sonra, bir kanun ya da yasa hükmüne dönüşmektedir.

Kanunu/yasayı var eden ontolojik bağlamı ise insanın toplumsallık (homo politicus) durumu oluşturmaktadır. Toplumsallığın içkin kuralsallığı, kut-din-ahlak-örf-töre-adet ya da hukuk biçiminde (töz) varlık bulmaktadır. Bunu çözümleyici biçimde tözcü filozofik bir formülasyonla ifade edecek olursak;

Hukuk/var olan (töz/cevher); norm/var olanın özü (form/öz) ile yasa/var olanın maddesi (madde/özdek) bileşiminden oluşmaktadır. Hukuk/töz=norm/ öz+yasa/özdek biçiminde formülize edilebilecek olan bir formülasyonda normun yani özün/formun, yasa yani madde/özdek ile bütünleşmesi organizasyonel inşâi bir akıl ile hukuku/var olanı intaç etmektedir. Hukukun/tözün varlığını teminen normdan/kuraldan kanuna/yasaya doğru yaşanan evrilmenin aracını kanunlaştırma prosesi oluşturmaktadır. Bu bağlamda kanunlaştırma, ‘içkin normun’ hukuksal entitede bedenlenmesini ya da ete kemiğe bürünmesini ifade etmektedir.

Böylece hukukun varoluşsal özünü teşkil eden norm/öz/form, kanunda dilsel bir kurguya ya da metinsel bir inşaya dönüşmektedir. Söz konusu metinsel inşa, biçimsel anlamda yasaklayıcı, serbest kılıcı ya da yetkilendirici bir buyruk olarak tezahür etmektedir. Bu dönüşümün ortaya çıkardığı madde/kanun, hangi perspektife bağlı biçimde yadsınırsa yadsınsın bir ‘norm metafiziğine’ dayanmaktadır.

Hangi düşünsel-filozofik kökenden neşet ederse etsin, ‘norm metafiziği’ norm-kanun-hukuk bileşenini belirleyici zemini teşkil etmektedir. Bu çıkarsama Foucaultcu bir retorik ile ifade edildiğinde, soykütüksel bir hakikat çözümlemesini deyimlemektedir.

Bu çözümlemenin yöneldiği ereği, doğallıkla ‘hakikat’ kavramı oluşturmakta ve bu kavram, insanı insan yapan yüksek değerlerden birisini teşkil etmektedir. Söz konusu ereksel yönelişin temel nedenini ise, “hakikat” kavramının insani yanımızın yapı taşlarından birini oluşturmasında buluruz. Bu yapı taşları, yaşamımıza anlam kazandıran ve varoluşumuzu anlamlandıran unsurlardır.6

Doğallıkla, hakikate yönelimli bu soykütüksel çözümlemenin özgün tarihsel bağlamına indirgenerek anlama konusu yapılması gerekmektedir. Bu, bir anlamda öncelikle kanun/yasa düşüncesinin varlığına ve neliğine dair bir saptamayı gerekli kılmaktadır. Bu tarihsel temellendirmenin tamamlayıcı bir evresine tekabül eder biçimde kanunlaştırma kavramına ya da kuramına dair bir çözümleme de zorunluluk arz etmektedir.

Hukuk dili ile kalıba dökülmüş somut kurallar olarak kanunların pozitivitesi/formu, belirli bir tarihsellikte filozofik-sosyolojik bir ruh ile varlık bulmaktadır. Kanunu önceleyen verili filozofik-sosyolojik ve tarihsel bağlam, doğrudan yasayı var eden ruhu ve aklı biçimlendirir. Bu anlamda temel olarak her yasal düzenleme, kuşatıcı bir ruha/metafiziğe, kurucu bir akla ve tarihsel bir duruma dayanmaktadır. Yasa yapım süreci bu yönüyle yalnızca salt bir teknokrasiye değil, verili bağlamsal aklın tayin ettiği yön doğrultusunda teorik bir inşaya ve buna bağlı biçimde kurumsal bir yapılanmaya da tekabül etmektedir.

Söz konusu bağlamsal aklın besleyici damarlarını, ulusların değerler algısından genel kültürel kodlarına, tarihsel tecrübelerinden kurumsal yapılanmalarına, sosyolojik gerçekliğinden ekonomik düzeylerine kadar oldukça çok yönlü bir referans alanı oluşturmaktadır.7 Temel yasalar bu yönüyle, ilgili alana ilişkin kolektif aklın, sosyolojik gerçekliğin ve tarihsel tecrübe ve birikimin, bir tecessüm ediş biçimidir.

Yasa Düşüncesi ve İktidar: Tarihsel Saptama

Öncelikle deyimlenmelidir ki, Herakleitos’un deyişi ile “Her yasayı kentin surlarını savunur gibi mücadele ederek korumalıdır.8 Yasaları muhafaza yükümlülüğü, filozof Herakleitos tarafından toplumsal varoluşun temel unsuru olarak nitelendirilmektedir. Sur metaforu ile düşünür, yasanın, toplumsallığın bir arada tutulması ve ortaya çıkması muhtemel saldırılara karşı korunaklılığının imkanı olduğunu ifade etmektedir. Bu metafor, aynı zamanda toplumsal dayanışma ve toplumsal dokunun muhafazası adına bir mücadele çağrısı olarak da karşımıza çıkmaktadır. Böylelikle yasanın varlığının, böylesi ontolojik ve sosyolojik bir gerçekliğe tekabül ettiği filozof tarafından etkili bir biçimde ifadelendirilmiştir.

Tarihsel süreçte yasa düşüncesi ile içkin toplumsal gerçeklik arasında doğrudan ilişkili ontolojik bir bağdan söz edilebilir. Yasa düşüncesinin, insani varoluşun öncülü olan toplumsallığın bir ontik gereği olarak tezahür ettiği ifade edilebilir. Toplumsallığın verili doğal durumu olarak nitelendirilebilecek olan yasa fikrinin, çoğunlukla bir siyasal iradeye eklemlenerek iktidar alanı yarattığına tanık olunmuştur. Hukuk da dahil olmak üzere farklı toplumsallık biçimlerini kuran bu iktidar alanı, farklı tarihi siyasal rejimler biçiminde tezahür etmiştir. Öyle ki, iktidarın kendisini inşa ediş biçimi ile siyasal yönetim biçimleri arasında bir korelasyonun varlığını saptamamız gerekmektedir.

Bu saptama doğrultusunda, Antik Yunan’dan itibaren tevarüs etmiş olduğumuz iktidar ve yönetsel rejimler sınıflamalarına dikkat çekebiliriz. Tarihsel kökeninde ilk sınıflama örneklerini, ünlü Yunanlı tarihçi Herodotos (M.Ö. 484-425) ve muallim-i evvel olan filozof Aristoteles (M.Ö. 384-322) de görmekteyiz. Bunlardan Herodotos, egemenliğin sahipliği ve kullanım biçimine göre iktidarı ya da yönetim biçimlerini, ‘monarşi, oligarşi ve demokrasi/halk’ olarak sınıflandırmıştır.9

Öte yandan Aristoteles’e göre iktidar biçimleri veya siyasal rejimler, ‘krallık, aristokrasi ve anayasal yönetim’ olarak sınıflandırılmıştır.10 Romalı düşünürlerden Polybios’a (M.Ö. 204-122) göre ise siyasal rejimler, altı türe ayrılmaktadır. Bunlardan ilk üçü iyi yönetim biçimleri olarak nitelendirilir; ‘Krallık, Aristokrasi, Demokrasi’; diğer üçü ise, kötü yönetim biçimleri olarak sınıflandırılır; ‘Tirani, Oligarşi, Demagoji’.11 Montesquieu (ö. 1755) ise yönetim biçimlerini üç bölüme ayırmaktadır. Bunlar, ‘cumhuriyet, monarşi ve despot- luk’ biçiminde sıralanmaktadır.12 Yasa düşüncesinin ya da normatif iradenin tezahür ediş biçimleri ile yukarıda değinmiş olduğumuz antikiteden itibaren formüle edilen iktidar sınıflamaları arasındaki ilişkinin kuramsal çerçevesinin, siyaset felsefesinde olduğu kadar siyaset sosyolojisi açısından da oldukça verimli bir tartışma zemini yarattığını kaydetmeliyiz. Ancak konunun bu boyutları açısından derinleştirilmesinin, bu çalışmanın hacimsel sınırlarını zorlayacağı vurgulanmalıdır.

Semantik imkan ile kavramsal analizin mümkün kılacağı anlam derinliği, kanun düşüncesinin soykütüğüne dair bir çıkarsama imkanı/imkanları yaratacaktır. Latince bir sözcük olan lex (kanun), ligare (bağlamak, menetmek) kökünden gelmektedir. Zira anlamsal açıdan lex/yasa sözcüğü, herhangi bir kişiyi bir eyleme geçmekten men etmeyi ifade etmektedir. Etimolojik bir çözümleme ile kavramın (lex/yasa) dayandığı iktidar alanı kendisini ifşa etmektedir. Buna göre burada, kişiyi belirli bir davranış biçimine veya davranışsal bir yönelime sevk eden, aşkın bir iktidar alanının ifşası söz konusudur.

Bu yasa fikrinin somutlandığı sözünü ettiğimiz iktidar alanlarının tarihsel bir antikitesi ve antropolojik bir kök salmışlığı söz konusudur. Nitekim öyle ki, antropolojik bulgulardan hareketle, yasa düşüncesinin ve hukuk olgusunun, yerli kabile topluluklarından, feodal iktidar yapılarına ve ulus devletten küresel siyasal yapılanmalara kadar uzanan bir tarihsel süreçte hep var olduğu ifade edilebilir. Ancak bu noktada primitif/ilkel olandan mütekâmil olana doğru evrilen doğrusal bir gelişim seyrinden söz etmemiz mümkün değildir. Nitekim primitivite ile nitelenen bir çok kültürde oldukça incelmiş, formel niteliği gelişmiş hukuk sistemlerine rastlanabilir.

İlkel toplumlarda’ gelenek, görenek, örf-adet, din, hukuk ve ahlak kurallarının iç içeliği söz konusudur. Ancak bu arkaik toplumlarda da yasasızlıktan (yasa düşüncesi yoksunluğu) söz etmemiz mümkün değildir. Herhangi bir tarihi toplumsal tecrübenin bu açıdan basitliğini, primitivitesini ve yalınlığını öne sürmek isabetli bir yaklaşım olmasa gerektir. Zira her toplumun özgül tarihselliğinde, doğum, ölüm, evlenme, üretim gibi birçok toplumsal etkinlik alanlarında sahip oldukları ‘işlevsel gelenek ve kurallar’ söz konusudur.

Tarihsel algımız açısından ‘ilkel toplum’ nitelemesinin sorunlu bir tanımlama olduğunu bu vesile ile vurgulamalıyız. Modern tarih tasavvuruna içkin olan bu ötekileştirici nitelemeye karşı düşünsel rezervasyonumuzu ifade etmeliyiz. Modern tarih yorumuna dayalı bir okuma biçimi üzerinden ifade edilecek olursa, ‘ilkel topluluklar’ da dahil olmak üzere, kutsal alan (din ve büyü) ile dünyevi alan ayrışması söz konusudur. Durkheim’a göre, bu ayrım oldukça kategorik bir ayrışmayı (Kutsal ve Din dışı/profan ayrımı) ifade etmektedir.13 Ancak kutsal ile profan olan arasında mutlak bir ayrım yapmak imkansızdır. Örneğin bu meyanda hukuk kurallarını, kategorik biçimde tümüyle diğer sosyal düzen kurallarından ayırt etmek mümkün değildir.

Öncelikle tevarüs ettiğimiz tarihin bize sunmuş olduğu anlatı imkanlarının ve tarihsel bilgilerin yetersizliği vurgulanmalıdır. O yüzden genel tarihin yanı sıra, hukukun tarihi kökeni ya da geçmişte bir toplumun hukukunun nasıl olduğuna dair güvenilir ve yeterli ölçüde bilgilenme imkanı söz konusu değildir ya da bu imkanın gerçekleşmesi oldukça güçtür. Ancak tarihsel anlatılara dayalı olarak bilinen en eski hukuk metinlerinin, M.Ö. 2400 yıllarında Sümer kent devletlerinden Lagaş’ta hüküm süren kişinin adını taşıyan “Urukagina Yasaları” olduğu ifade edilmektedir. Urukagina yasaları (M.Ö. 2415), yönetimin, din adamlarından askerlere geçişini temsil etmiştir.14 Burada söz konusu arkaik yasalar üzerinden iktidar alanını kuşatan erkin sınıfsal anlamda el değiştirmesi söz konusudur.

Yine milat öncesi dönemde 1792-1750 yıllarında Babil kralı Hammurabi’nin adını taşıyan hukuk kodlarının varlığından söz edilmektedir. Hammurabi kodu, kent devletlerinin yerel yasalarının üstünde bir etkinlik gücüyle imparatorluk ölçeğinde uygulanacak yasa üreterek, yasa birliğini sağlamayı amaçlamıştır. Babil Hanedanının 43 yıl hüküm süren altıncı hükümdarı olan Kral Hammurabi’nin (M.Ö. 2123-2081) Kanunnamesinin sonunda şu ifadeler yer al- maktadır:15

ben koruyucu bir hükümdarım… ben Sümer ve Akad memleketleri halkını nefsimde topladım. Kendi hikmetimle onları (kanunlara itaate) icbar ettim, tâ ki kuvvetli artık zaifi ezemesin ve dul ile yetimin hakkı tanınsın, her zulüm gören insan benim resmimin önüne tıpkı bir hakkaniyet kralının huzuruna çıkar gibi çıksın, abidemin üzerindeki yazıları okusun ve benim abidem onun davasını aydınlatsın ve ona durumunu anlatsın; o da ‘Hammurabi, milleti için hakiki bir baba olan bir hükümdardır. Milletini ebediyen refaha kavuşturmuştur ve memleketinde hakka hürmet eden bir hükümet vermiştir’ desin; ta ki gelecek günlerde, istikbalde, memlekette hüküm sürecek olan kral abidemin üzerine hakkettirdiğim bu hakkaniyet sözlerine göre hareket etsin”… Bu ifadelerde icbar edici ve boyun eğdirici gücü ifade eden iktidarın yasallaşmasının arkaik argümantasyonuna tanık olmaktayız. Milletin üzerinde, yönetici erkin ‘baba otoritesine’ yaptığı vurgu ile iktidarın kavramsal araçlarına yapılan referansın yer bulduğu görülmektedir.

Tarihsel bir sıçrama ve yaratıcı hukuk aklı ile karakterize edilen Roma medeniyetine dair tarihsel saptamalar da, konunun temel uğrakları üzerinden takibini mümkün kılacaktır. Roma kentinin kuruluşundan (M.Ö. 753-150) sonra uygulanan hukuk, İus Civile (yurttaşlar hukuku) olmuştur. İlk yazılı Roma hukuku kodu; Cumhuriyet döneminde M.Ö. 499-451 tarihleri arasında hazırlanan On İki Levha Kanunu olmuştur.16 Söz konusu hukukun maddi kaynağını, Roma’nın örf ve adet hukuku oluşturmuştur. Böylece Roma hukuk kültüründe/tarihinde yazılı hukuk, sözlü hukukun yerini almıştır.17

Tarihsel bir anlatı ile sözünü etmiş olduğumuz Roma hukuk geleneği, yazılı hukuka ya da kanun hukukuna evrilmesi ile birlikte iradesel gücünü siyasal iktidar alanına eklemleyerek var etmiştir. Bu medeniyeti var eden temel kurucu akıl, yazılı yasa fikri ile tarihsel köklerini inşa etmiştir. Bir anlamda söz konusu sürecin doğurduğu Roma hukuk geleneği, bir ‘yasa medeniyeti’ nitelemesi ile karakterize edilebilir.

Öte yandan kadim hukuk geleneklerinden Çin Hukuku,18 Ne Tanrı, ne Kanun!’ ilkesini benimsemiştir. Ancak, yine de Çin düşüncesinin yasa fikrini tamamen yok saydığı söylenemez. Bununla birlikte yasa fikrinin, Batı dünyasında yer bulduğu ölçüde merkezi bir yere sahip olmadığı görülmektedir. Batıda medeniyetin kurucu aklını medeni yasa oluşturmaktadır. Nitekim mutlak monarşinin sona erdirilerek/devrilerek yerine Cumhuriyet yönetiminin ikamesini temin eden Fransız İhtilali (1789-1799), bu noktada tarihsel bir kırılmaya yol açmıştır. Bu siyasal, kültürel, ekonomik ve hukuksal kırılmalarda, özellikle hukuk aklı konusunda ulusçu/merkezi bir yasa fikri ya da medeni yasa fikri varlık bulmuştur. Nitekim ‘Kanunlaştırmalar Yüzyılı’ olarak nitelendirebileceğimiz 19. yüzyılda ilk kanunlaştırma örneği olarak karşımıza Fransız Medeni Kanunu (Code Civile) çıkmaktadır. 21 Mart 1804 tarihinde yürürlüğe giren Code Civil des Français, ilgili tarihsel dönemde civar ulus devletlere ilham kaynağı oluşturmuştur. Hatta bu meyanda Cumhuriyet öncesi Türk hukukundaki modernizasyon düşünce ve girişimlerinin de kökeninde bu çağ felsefesinin müessir olduğu ifade edilebilir.

Tekrar Batı dışı toplumlar açısından tarihsel saptamamıza dönecek olursak, yukarıda değinildiği üzere Çin’de böylesi bir ‘medeni yasa’ düşüncesinin bulunmadığı ifade edilmelidir. Bunun, ilgili topluma ilişkin özgün kültürel kodlara ya da derinlikli bir felsefeye dayandığını ifade edebiliriz. Söz konusu medeniyet çevresinin temel felsefi geleneğini oluşturan “Konfüçyüs geleneğine göre, ‘medenileşmiş’ insanın yasaya ihtiyacı yoktur. Çünkü o bütün yaşama sanatını (adetleri) kendi içinde sindirmiştir. Yasa, bu yaşama sanatına erişme yetisine sahip olmayan barbarlar için çok uygundur. Ve o zaman da en rustik ve en kaba biçimiyle, yani ceza ile uygulanır.”19 Burada insanı aşan ve aşkın nitelikte dışsal bir iktidar alanı değil, insanın iç dünyasına dönük içkin bir oluşum deyimlenmektedir. Harici iktidar alanının/biçimlerinin insan davranışlarına yönelik düzenleyici hegemonisi değil, içsel bir oto-belirlenim/düzenleme yetisi kastedilmektedir.

Yasa düşüncesi ile iktidar ilişkisinin tarihsel çerçevesinin farklı özgün tarihsel tecrübeler ile derinleştirilmesi geniş bir ufuk çizecektir. Ancak çalışmanın alansal sınırlılığı bunu imkansız kılmaktadır. Bununla birlikte önemli tarihi medeniyet havzalarından birini oluşturan kadim Hint hukuk geleneğine de bu noktada kısa bir atıfta bulunulması anlam ifade etmektedir.20

Kategorik bir toplumsal hiyerarşiyi temel alan kast sistemi, egemen sınıfların bencil mütehakkimane tutumları ile genel yarar düşüncesinin bir bileşkesi olarak varlık bulmuştur. Kast sisteminin varlık bulmasında ruhani ve askeri sınıfların tahakküm kurucu eğilimlerinin yanı sıra, Hint kültürünün toplumsal sükun ve sabit bir düzen kurma düşüncesi egemen olmuştur. Brahmanlar, kast sistemi ile iktidarların galebesinden doğan fiili duruma, dinsel ve hukuksal bir nitelik izafe etme amacını gütmüşlerdir. Toplumsal sınıflar arasında egemen olan mücadele ve çatışmaları sonlandırmak, Hint toplumunda güven ve emniyete dayalı bir hukuksal düzen kurmak amacı güdülmüş ve bu konuda kısmi bir başarı da elde edilmiştir. Ancak toplumsal sınıflar arasında ayrıcalıklı ya da imtiyazlı sınıfsal haklar yaratılmasının felsefi etik açıdan tartışmaya açık olduğunu ifadeye bile gerek yoktur.21

Modern Batı düşüncesinin ve medeniyetinin felsefi artalanını oluşturan Antik Yunan’da, yasa düşüncesine yer verilmesi önem arz etmektedir. Antik Yunan dünyasında yasa, kent devleti (polis) düzenini diğer toplumsal düzenlerden ya da örgütlenmelerden ayrıştıran temel unsuru oluşturmuştur. Aristokratik içerikli sözlü kanunlardan ibaret olup thesmoi adı verilen yasalar, Tanrı tarafından konulan kutsal yasalar olarak kabul edilmiştir. Ancak daha sonra yazılı kurallara dönüştürülen bu sözlü yasaları yorumlama yetkisi, soyluların tekelinde yer almıştır. Buna karşı oluşan tepki, sonucunda nomoi adı verilen insan yapısı yasaların ortaya çıkmasına yol açmıştır.

Antik Yunan kaynaklarında kaydedildiği üzere ilk yasa yapımını gerçekleştiren Drakon, M.Ö. 624’te Atinalı soyluların isteği üzerine ağır bir ceza yasası hazırlamıştır. Ancak daha sonra Yunan dünyasının yedi bilgesinden birisi olan Solon (M.Ö.594’te nomothet/yasakoyucu olarak atanmış) ile birlikte, Thesmoi karşısında insan yapımı Nomoi zafer kazanmıştır.22 İlk yazılı yasa yapım tecrübesinin katı düzenlemelerini esneten bir karakteristiğe sahip olan ‘Solon Yasaları’ ile örneğin borç köleliği kaldırılmıştır. Söz konusu yasalar ile Habeas Corpus’ta, kişilerin yasal güvencelerle koruma altına alındığı görülüyor. Ancak Nomoi’nin tümüyle seküler bir karakteristiğe sahip yasa düşüncesine dayalı olduğu söylenemez. Zira Antik Yunan düşüncesinde egemen görüş, yasa koyucu bilgelerin tanrısal bir kişiliğe sahip oldukları yönündedir. Bu anlayış doğrultusunda Zeus’un düzenleyici ya da yasa koyucu işlevini, insanlar arasında bu bilge ya da tanrısal kişiler üstlenmekteydi.23

Dördüncü yüzyılda Atinalı Demosthenes şöyle der: “Büyük ya da küçük bir poliste oturan bütün insanların yaşamı doğa ile yasalar tarafından düzenlenir. Doğanın kuralsız olmasına ve kişiden kişiye değişmesine karşılık yasalar ortaktır, düzenlidir ve herkes için birdir… Yasalar güzeli, doğruyu, yararlıyı amaç edinirler. Aradıkları budur; bu, bir kez bulundu mu, herkes için geçerli ve eşit bir genel kurala dönüşür; işte yasa olarak adlandırılan budur. Bu nedenden dolayı herkes ona uymalıdır. Üstelik her yasa, Tanrıların bir buluşu ve armağanı olmanın dışında, bilge insanların koyduğu bir kuraldır ve herkesin yaşamını ona göre uyarlamasını gerektiren polisin ortak sözleşmesidir.24

Batı medeniyetinin tarihsel kökeninin kurucu aklı olan Herodotos, Tarih’inin yedinci kitabında (Polymnia), ‘yasaların üstünlüğü’ ilkesini Pers Kralı Kserkses’e karşı Spartalı Demaratos’un dilinden şöylece savundurtmuştur:

Lakedaimonlular teke tek dövüşte de hiç kimseden aşağı kalmazlar, ama ordu halindeyken insanların en değerlisi onlardır. Özgürdürler, evet, ama her noktada değil; onların da bir efendisi vardır, o da yasadır, senin adamların senden ne kadar çekinirlerse onlar da yasadan öyle çekinirler. Çekinmek olmasa bile yasanın buyruğuna körü körüne boyun eğerler. Ve buyruk hiç değişmez: Düşman sayısı ne olursa olsun savaş meydanından kaçmamak, yeninceye ya da ölünceye kadar saftan çıkmamak. Ama biliyorum, bunlar sana göre budalaca gösterilerden başka bir şey değildir…25

Bir başka tarihsel kesitte orta zamanlardan modern döneme evrilen Türk hukuk geleneği, ‘örfî hukuk’ olarak kavramsallaştırılan özgün bir tarihsel modelleme ile özellikle kamu hukukunu inşa etmiştir. Kamu hukuku alanı, coğrafi derinliği itibariyle Orta Asya’da kadim devlet/iktidar tecrübesinin yasallaşarak kendi öz-meşruiyet alanını yaratmak suretiyle gelişimini sürdürmüştür. Orta Asya bozkırlarında kurulan devletlere egemen olan gelenekler ve inanışlar, iktidar alanının varlığını yönetici erkin/kağanın bizatihi töreyi/yasayı muhafaza ederek sürdürdüğünü göstermektedir.

İl gider, töre kalır” özdeyişi ile tarihsel ifadesini bulan yasa (töre) düşüncesi, iktidar alanını ya da siyasal rejimleri (il) de önceleyen bir anlamsal çerçeveye tekabül etmiştir. Nitekim bu anlamsal çerçevede, İran hukuku26 ve özellikle kadim Türk hukuk (Gazneliler, Selçuklular, Moğollar, Osmanlılar gibi ta- rihsel devlet tecrübelerinde) geleneklerinde ‘örfi yasalar’ varlık bulmuştur.

Fatih Sultan Mehmet zamanına kadar geleneksel olarak var olan kanun ve uygulamalar, bu tarihten itibaren derlenip yazılı hukuk biçimine dönüştürülmüştür. Nitekim Fâtih’in Teşkilat Kanunnamesi27 ve Kanunî dönemi Osmanlı Kanunnamesi, genel kanunnamelerin en önemlileri olarak yazılı hukukun biçimsel örneklerini oluşturmuştur. Bir teşkilat yasası olarak küçük değişikliklerle Tanzimat dönemine kadar yürürlükte kalan Kanunname-i Âli Osman, “Bu kanunnâme atam ve dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlâd-ı kirâmım neslen ba’de neslin bununla âmil olalar.28 ifadeleriyle başlar. Bu girizgah, bir anlamda geleneksel yapısı içerisinde örfi yasaların iktidarı biçimlendirici ve meşrulaştırıcı sürekliliğini ifşa etmektedir.

Ancak iktidarın meşruiyetinin temini ve sürekliliğin imkanı açısından kanunlar çıkarmak yeterli görülmemektedir. Bunun yanı sıra, söz konusu yasaların hukukun düzen işlevini ve toplumsal güvenliği temin açısından uygulanması ve bu hususta toplumun yüksek bir yasa bilincine sahip olması zorunludur. Bu açıdan tarihsel bir saptama, bu konuyu temayüz ettirici niteliktedir. Öyle ki, bürokraside önemli görevlerde bulunmuş olan 16. yy. Osmanlı aydını ve bürokratı Mustafa Âli ve 17. yy. bürokratlarından Koçi Bey, eski yasaların sağlamlığını ve mükemmelliğini belirttikten sonra gittikçe sistemik bir bozulmanın varlığını kaydetmişlerdir. Söz konusu kişiler, iktidarın etkin realizasyonunun, mükemmel politik hizmetin temini adına yasalara uyulmasının zorunluluğuna bağlı olduğunu vurgulamışlardır.29

Kanunlaştırma: Normun Formalizasyonu ve İktidarın Normatif Müdahilliği

Kanunlaştırma kavramı, hukuk kurallarının yazılı bir biçimde belirlenmesi veya pozitif hale getirilmesi olarak tanımlanabilir.30 Hirsch’e göre kanunlaştırma, “önceden mevcut ve birbiriyle bağdaşmayan tüm örf ve adet kuralları ile geleneklerin yerini almak üzere, toplumsal yaşamın belirli bir bölümünün tekbiçim hukuk kurallarıyla düzenlenmesidir.”31

Kanunlaştırma bir anlamda, maddi anlamda ilgili toplumsallığın özgül tarihsel bağlamında farklı formel biçimlerde varlık bulması muhtemel olan normların formalizasyonu olarak nitelendirilebilir. Ancak kanunlaştırma, kendi özgül olağanüstü tarihselliği içerisinde kendi kendisini üretme imkanı bulamayabilir. Bu ve buna benzer durumlarda normatif alanın yön tayin edici ve devrimsel nitelikli özgün perspektifi doğrultusunda ithali söz konusu olabilmektedir. Bunun teknik adı, kanun resepsiyonu ya da iktibası biçiminde nitelendirilmekte/adlandırılmaktadır.32 Teknik anlamda resepsiyon, herhangi bir harici ülkenin/ulusun hukuk sisteminin tamamen veya kısmen kabul edilerek benimsenmesini ifade etmektedir. Resepsiyon, toplumsallığa ya da sosyal geleneğe/dokuya çoğunlukla bilinçli bir normatif müdahillik olarak nitelendirilebilir. Devletlerin olağanüstü siyasal koşullarına ya da siyasal kırılmalarına eşlik eden bu iktidarsal dönüşüm teknik olarak, zorla benimsetme, sömürme, işgal etme, ele geçirme durumlarında söz konusu olabilir.

Genel hukuk tarihinin olağan gelişim süreci açısından değerlendirildiğinde kanunlaştırmanın, iktidar alanlarının ulus devlet merkezli örgütlenmelerine denk düşen bir tarihsel dönemde varlık bulduğu ifade edilebilir. Daha somut bir deyişle burada kastedilen, 19. yüzyılda Avrupa’da başlayan ve bütün dünyayı etkisi altına alan modern kanunlaştırma hareketleridir. Teknik açıdan kanunlaştırma ise; örf ve adet hukukundan yazılı hukuka, sözlü gelenekten yazılı geleneğe, siyasal ve normatif heterojen yapılardan homojenizasyona, dağınıklıktan birlik ve bütünlüğe doğru bir evrilmeyi ifade etmektedir. Nitekim bu ortak bir tarihsel yazgı biçiminde hem İngiliz hukuk sisteminde hem de Kara Avrupası hukuk sisteminde kanunlaştırmalar bu yönleri ile tezahür etmişlerdir.

Bu tespit doğrultusunda deyimlenecek olursa, örneğin Common Law çevresinin tanınmış hukukçularından Stone’a göre, ‘kanunlaştırma, yazılı olmayan hukuka karşı, yazılı hukukun şekillendirilmesine ilişkin bir yöntem’33 olarak nitelendirilebilir. Kara Avrupası hukuk geleneğinin temsilcisi olan hukuk bilginlerinden Schwarz’a göre ise kanunlaştırma, ‘merkezi yasama erkinin, yerel ve bölgesel hukuku bertaraf ederek, birleştirici ve bütünleyici yasama faaliyetinde bulunması süreci’ olarak tavsif edilmektedir.

Ancak bu meyanda kaydedilmelidir ki, Tanzimat döneminde gerçekleşen kanunlaştırma hareketleri, örf ve adet hukukundan yazılı hukuka geçiş anlamına gelmemektedir. Zira Osmanlı hukuku -özellikle örfi hukuk-, temelinde bir kanun hukukudur ya da yazılı bir hukuktur.

Salt hukuk tekniğine ilişkin amaçlarla yapılan kanunlaştırmaların temel hedefi, hukuku herkesçe bilinebilecek bir duruma getirmek ve bir hukuk kuralının kolayca bulunabilmesini sağlamaktır. Özellikle, hukuksal güvenliğin gerçekleşmesine hizmet eden bu tip kanunlaştırmalarda amaç statiktir. Nitekim Common Law sisteminde yapılan kanunlaştırmalar, genellikle böylesi bir statik amaca yöneliktir. İktidarın biçimlendirici etkin aklının temelde siyasal, sosyal ve ekonomik alanlarda inşa edilebilmesini temin için de kanunlaştırma yoluna başvurulabilir. Bu türden idelojik ve sosyolojik yapıya müdahil olan dinamik amaçsallığa sahip kanunlaştırmalar söz konusudur. Toplumların sosyolojisine kategorik bir müdahilliği olan siyasal rejim değişikliğine bağlı dinamik kanunlaştırmalara, Fransız devriminden sonra hazırlanan 1804 tarihli Code Civile örnek olarak verilebilir. Benzer bir bağlamsal amaca yönelik olan Japonya’daki34 kanunlaştırma hareketine de benzer bir müdahillikle, yani ‘Batılılaşma’ amacıyla girişilmiştir. Ülkemizde ise, Tanzimat dönemi ve sonrasındaki kanunlaştırma hareketlerine daima sosyal-siyasal yapıyı etkilemek amacıyla başvurulmuştur.35

Kanunlaştırma: İktidarın Yasallaşması

1970’li yıllardan itibaren iktidarın nasıllığı üzerinde kafa yoran Foucault; iktidarın mekanizmasını ilki ‘hukuk’, diğeri ise ‘gerçeklik’ olmak üzere iki işaret noktası arasında kavramaya çalışmıştır. Bir yanda iktidarı biçimsel olarak sınırlayan normlar/hukuk kuralları, öte yanda bu iktidarın ürettiği/yönlendirdiği ve iktidarın sürekliliğini sağlayan gerçeklik söz konusudur. Burada gündeme ge- len temel soru ya da sorun şudur: “Felsefe iktidarın hukuksal sınırlarını nasıl tespit edebilir?”36

Foucault, yaşadığımız yüzyıldaki sayısız iktidar ilişkisinin toplumsal yaşama nüfuz ettiği ve onu belirlediği; iktidar ilişkilerinin söylemsel bir birikim, üretim, dolaşım ve işleyiş olmaksızın işleyip yerleşemeyeceğini ifade etmektedir. Bir iktidar alanı içinde üretilen ve işleyişi temin eden ‘gerçeklik ekonomisi’ söz konusudur. İktidar tarafından bizler, gerçekliğin üretimine bağlı kılınırız. İktidar ancak gerçekliğin üretimi yolu ile mümkün olabilir. İktidar ile hukuk ve gerçeklik arasındaki ilişkinin yoğunluğu ve sürekliliği söz konusudur.37

Foucault, hukuk ve iktidar ilişkileri konusunda genel bir ilke olarak, Batı toplumlarında hukuksal düşüncenin oluşmasının temelinde krallık iktidarının bulunduğunu öne sürmektedir. Batı hukukunun, krallık iktidarına sipariş edilmiş bir hukuk olduğunu ifade eden Foucault, Orta Çağ’da Roma İmparatorluğu’nun çöküşü ile Roma’nın hukuksal yapısının parçalandığına işaret etmektedir. Batılı kimliğe sahip her hukuksal yapıda merkezde bulunan kişi ona göre her zaman kral olmuştur.38

Orta Çağ’dan bu yana hukuk kuramının temel işlevinin, iktidarın meşruiyetini tespit etmek olduğunu belirten Foucault, Batılı toplumlardaki hukukun temel sorununu ise, hükümdarın ya da iktidarın egemenliği sorunu olarak belirlemektedir. “Batı hukuk sistemi bütünüyle kral merkezlidir.” ifadesiyle krallık iktidarının işlevine vurgu yapan Foucault’ya göre, hukuk sistemi ve yargı alanı egemenlik ilişkilerinin iletim aracıdır. Bu yüzden ona göre hukuka da bu yönüyle bakılması gerekmektedir.39

Foucault’nun deyişiyle “iktidarın büyük makinelerine ideolojik üretimlerin eşlik etmesi büyük olasılıktır. Örneğin bir eğitim ideolojisi, monarşik iktidarın bir ideolojisi, parlamenter demokrasinin vs. ideolojisi olmuştur.” Nitekim ona göre ‘Hukuksal İktidar Kuramı’ tarihte dört rol üstlenmiştir. Bunların ilkinde hukuksal iktidar, feodal monarşiye ait olan somut bir iktidar mekanizmasına başvurmuştur. İkincisinde, hukuksal iktidar büyük idari monarşilerin kurulması için hem gereç hem de kanıt işlevi görmüştür. Üçüncüsünde, hukuksal iktidar 16. ve 17. yüzyıldan başlayarak kraliyet iktidarını ya sınırlandırmak ya da güçlendirmek amacıyla kullanılmıştır. Dördüncüsünde ise, hukuksal iktidar, Sanayi Devrimi’nden itibaren mutlak monarşiler karşısında alternatif modeli, yani parlamenter demokrasi modelini kurmaya yönelmiştir.40

Yine Foucault’nun deyişiyle “Hukuksal iktidar kuramı’, bedenler ve bedenlerin ne yaptıklarından daha çok ‘toprak ve toprağın ürünleri’ üzerinde uygulamada bulunan bir iktidar biçimine bağlıdır. Bu kuram, iktidar yoluyla zaman ve emeğin değil, malların ve zenginliğin yer değiştirmesi ve sahiplenilmesiyle ilgilenir.41

Buna karşın 17. ve 18. yüzyıllarda, hukuksal iktidar ilişkileriyle bağdaşması mümkün olmayan yeni bir iktidar mekanizması ortaya çıkmıştır. Toprak ve onun ürünlerinden daha çok bedenler ve bedenlerin yaptıklarıyla ilgilenen bu yeni iktidar mekanizması, bedenlerden ‘mal ve zenginlik’ yerine, ‘zaman ve emek’ elde etmeyi amaçlamıştır. Bu yeni iktidar mekanizması, sürekli gözetleme yoluyla uygulanan, iktidar alanının bir hükümdarın fiziksel varlığından ziyade, dar güvenlik bölgelerine ayrılmasını hedefleyen yeni bir iktidar türü olarak tezahür etmiştir. Bu yeni iktidar türü, ona göre burjuva toplumunun en büyük icadı olarak karşımıza çıkmıştır. Bunu, Foucault kendi özgün kavram- sallaştırması ile ‘disiplinci bir iktidar’ olarak nitelendirmektedir.42

Foucault’nun, iktidarın modern dönemdeki tezahür ediş biçimine dair saptaması doğrultusunda, modern hukukun iktidar mekanizmasını kurgulamak adına araçsallaştırdığı ifade edilebilir. Nitekim modernleşme sürecinde kapitalizm, modern devlet ve modern bilim anlayışıyla gelişen modern hukukun, toplumsal yaşamı giderek egemenliği altına alması söz konusu olmuştur. Toplumsal yaşamın kuşatıcı biçimde hukuksallaştırılıp bürokratikleştirilmesi sonucunda, daha fazla sosyal ilişkinin hukuken düzenlenir ve yargılanır olması durumu hasıl olmuştur ve bu duruma bağlı biçimde yazılı hukukun yükselişi söz konusu olmuştur.43 Bu bağlamda modernleşme kavramının ekonomik anlamda kapitalizm ve endüstriyel gelişmeye; siyasal anlamda ulus devlet ve temsili demokrasiye; toplumsal anlamda, işbölümü ve uzmanlaşmaya; kültürel anlamda, bireyciliğe ve sekülerleşmeye yol açtığı44 deyimlenebilir.

Bu dönüşümü ifade sadedinde tarihi-kuramsal duraklarına/öncü kuramcılarına yüzeysel de olsa değinmek yerinde olabilir. Bu meyanda ifade edilecek olursa, geleneksel toplum yapısından hızlı ve yoğun değişim ile karakterize olan modern toplum yapısına bir evrilme ve dönüşüm söz konusudur. Bu konu Karl Marx’ın (ö. 1883), Max Weber’in (ö. 1920) ve Fransız sosyolog Emile Durkheim’ın (ö. 1917) ilgisini çekmiştir. Bunlardan toplumsal tarihleri bir sınıfsal savaşımlar tarihi olarak kabul eden Marx ve Friedrich Engels (ö. 1895), toplumsal yapının feodalizmden ya da feodal toplumdan kapitalizme veya burjuvazi toplumuna dönüştüğünü öne sürmüşlerdir.45 Ünlü Alman sosyolog/düşünür Weber ise, toplumsal yapının geleneksel otoriteden rasyonel temelli bürokratik otoriteye doğru evrildiğini iddia etmiştir.46 Diğer yandan Durkheim ise, toplumun mekanik dayanışmadan organik dayanışmaya doğru evrildiği tezini öne sürmüştür.47

Sonuç Yerine

Kadim kültür ve medeniyetlerdeki yasa düşüncesi ve bunun modern tezahür ediş formu olan yasalaştırma tecrübeleri belirli bir iradesel iktidar alanında varlık ve meşruiyet zemini kurmuştur. Kimi zaman bu iktidar alanı tanrısallık, kimi zaman kut, kimi zaman beşeri iktidar/irade türleri ya da rejimlerinin bizatihi kendi özgün iktidar alanları ile varlığını tesis etmiştir. Yasa düşüncesinin antropolojik kökleri tırnak içerisinde ilkel ve gelişmiş formları ile birlikte bu gerçeği yansıtıcı niteliktedir.

Hatta bu iktidar alanının meşruiyeti modern zaman filozofisinde zaman zaman dilin Tanrısallığı üzerinden kurgulanmıştır. Nitekim bu meyanda Foucault’ya kulak verebiliriz. “Dil, bizzat Tanrı tarafından insanlara verildiği ilk biçimi altında, şeylerin mutlak kesin ve şeffaf bir işaretiydi, çünkü onlara benzi- yordu. Tıpkı gücün aslanın bedeninin içine, krallığın kartalın bakışının içine yer- leştirildiği, tıpkı gezegenlerin etkisinin insanların alnında yazılı olduğu gibi, adlar işaret ettikleri şeylerin üzerine konulmuşlardı: benzerlik biçimi içinde.48

Ancak dil, din, kut, kutsal, töre, ahlak, örf gibi tüm iktidar alanları ile kurulma imkanını/potansiyelini özünde taşıyan hukuk ya da daha özel biçimde deyimlenecek olursa yasa hukuku, kurucu bir medeniyet ögesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ancak klasik Çin medeniyet havzasına da özgü bir söyleyişle ‘daha az hukuk, daha çok adalet ve ahlak’ bir idealite olarak kadim kültürlerde benimsenmiştir. Hatta bununla da sınırlı kalmayarak, hukukun temel erdemi ya da idealitesi olan adaletin yerine ‘muhabbet/sevgi’ öngörülmüştür. Zira adalet nizalaşma/davalaşma sonundan bir ‘ikiliği ve parçalanmayı’ ifade etmekte iken, muhabbet/sevgi toplumsal birliği ve bütünlüğü temin edici bir içsel dinamizm olarak kabul edilmiştir.49

Sonuçta gelenekten/örften/teâmülden/ahlaktan/sözlü kurallardan yazılı kurallara ya da normlara doğru evrilmenin, hukukun siyasal iktidar alanlarının tahakküm edici/sınırlandırıcı ve nüfuz edici etkisini güçlendirdiğini kaydetmeliyiz. Yasa düşüncesinin ya da düzenleyici aklın tarihin her döneminde farklı formel biçimlerde de olsa tezahür edişlerinin değişkenliğinden söz edebiliriz. Farklı biçimlerde tezahür eden bu düzenleyici aklın, zaman zaman iktidar alanlarını inşa eden bir erksel araca dönüştüklerine tanık olmaktayız.

Dipnotlar

1 Heidegger, Martin, Düşünmek Ne Demektir?, (çev. Rıdvan Şentürk), Paradigma Yayınları, İstanbul, 2009, s. 1.

2 Özlem, Doğan, “Giriş: Heidegger ve Teknik”, Heidegger, Martin, Tekniğe Yönelik Soru, (çev. Doğan Özlem) içinde, Afa Yayınları, İstanbul, 1997, s. 13-15.

3 Urhan, Veli, “M. Foucault ve Bilgi/İktidar İlişkisinin Soykütüğü”, Kaygı: Uludağ Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Dergisi, Sayı: 9, 2007, ss. 99-118.

4 Mayor, Federico; Forti, Augusto, Bilim ve İktidar, (çev. Mehmet Küçük), TÜBİTAK Yayınları, Ankara, 1997, s. 64.

5 Carr, E. Hallet, Tarih Nedir?, (çev. Mis ket Gizem Gürtürk), İletişim Yayınları, İstanbul, 2008, s. 37-38.

6 Aral, Vecdi, Tek ve Bağımsız Hukuk, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 2.

7 Bu bağlamda özellikle 19. yüzyıla dikkat çekmek icap eder. Zira bu yüzyıl, hukukun özellikle bilimselliğini kurma çabası üzerinden kendisine varlık zemini bulan hukuk alanındaki kuramsal yaklaşımların/ekollerin (Tarihçi hukuk ekolü, Kavramcı hukuk ekolü vd.) yarattığı zengin kuramlar çağıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz., Topçuoğlu, Ha- mide, Hukuk Sosyolojisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 1969, s. 15-89.

8 Herakleitos, Fragmanlar, (çeviri ve yorumlar: Cengiz Çakmak), Kabalcı Yayınevi, İstan- bul, 2009, s. 117.

9 Herodotos, Tarih, (çev. Müntekim Ökmen), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 6. Baskı, İstanbul, 2010, (Üçüncü Kitap, 82), s. 255. Tunçay, Mete, Batıda Siyasal Dü- şünceler Tarihi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 2010, s. 7.

10 Aristoteles, Politika, (çev. Mete Tunçay), Remzi Kitabevi, 12. Basım, İstanbul, 2010 s. 81.

11 Akad, Mehmet; Dinçkol, Bihterin, Genel Kamu Hukuku, Der Yayınları, 5. Baskı, İstan- bul, 2009, s. 46. Tunçay, Mete, Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi, s. 268.

12 Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine, (çev. Fehmi Baldaş), HiperLink Yayınları, İstanbul, t.y., s. 49. Şenel, Alâeddin, Siyasal Düşünceler Tarihi, Bilim ve Sanat Ya- yınları, İkinci Basım, Ankara, 2010, s. 385.

13 Durkheim, Emile, Dini Hayatın İlkel Biçimleri, (çev. Fuat Aydın), Ataç Yayınları, İstanbul, 2005, s. 58.

14 Şenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, s. 75. Kozak, İbrahim Erol, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 36-38.

15 Topçuoğlu, Hamide, Eski İsrail Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Felsefesi ve Hu- kuk Sosyolojisi Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1948, s. 29.

16 On İki Levha Kodifikasyonunun içerik analizi konusunda ayrıntılı bilgi için bkz., Schwarz, Andreas B., Roma Hukuku Dersleri, (çev. Türkân Rado), Doğan Kardeş Ba- sımevi, Yedinci Bası, İstanbul, 1965, s. 54-60. Umur, Ziya, Roma Hukuku Tarihi Gi- riş, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1965, s. 33-35.

17 Roma hukukunun Klasik dönemi (M.Ö. 27-M.S. 250) ; Klasik sonrası hukuk dönemi (M.S. 250-527) ; İmparatorluk merkezinin Roma’dan Constatinapolis’e taşınması (M.S.

330) ; Justinianus dönemi (M.S. 527-565). Bkz., Schwarz, Roma Hukuku Dersleri, s. 6-11. Umur, Roma Hukuku Tarihi Giriş, s. 90 vd. Çelebican Karadeniz, Özcan, Roma Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 59-62.

18 David, Rene, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, (çev. Argun Köteli), İstanbul, 1985, s.

475. Glenn, Patrick H., Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law, Oxford University Press, Second Edition, New York, 2004, s. 301-339. Kozak, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, s. 523 vd.

19 Supiot, Alain, Homo Juridicus: Hukukun Antropolojik İşlevi Üzerine Bir Deneme, Dost Kitabevi, Ankara, 2008, s. 64.

20 Ayrıntılı bilgi için bkz., Glenn, Patrick H., Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law, s. 271-300. Arsal, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 1948, s. 29-53.

21 Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 52.

22 Ağaoğulları, M. Ali, Kent Devletinden İmparatorluğa, İmge Kitabevi, 6. Baskı, An- kara, 2009, s. 26-28.

23 Roma’nın 12 Levha Kanunlarına da ilham kaynağı oluşturduğu kaydedilen, kadim Yunan hukuk tarihinin mirası olan Solon Kanunları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 87-100.

24 Ağaoğulları, Kent Devletinden İmparatorluğa, s. 30.

25 Herodotos, Tarih, Türkiye, s. 553.

26 Kadim hukuk geleneklerinden İran hukuku konusunda bkz., Arsal, Umumi Hukuk Tarihi, s. 55-79.

27 Fatih Kanunnamesinin nitelik analizi konusunda bkz., Fleischer, Cornell H., Tarihçi Mustafa Âli: Bir Osmanlı Aydını ve Bürokratı, (çev. Ayla Ortaç), Tarih Vakfı Yurt Ya- yınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 2009, s. 205-208.

28 Akgündüz, Ahmed, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukuki Tahlilleri, Fey Vakfı Yayın- ları, İstanbul, 1990, c. I, s. 317.

29 16. yüzyılda Osmanlı’da kanun kavramı ve bilinci konusunda bkz., Fleischer, Tarihçi Mustafa Âli: Bir Osmanlı Aydını ve Bürokratı, s. 199-205.

30 Veldet, Hıfzı, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat, Milli Eğitim Bakan- lığı Yayınları, İstanbul, 1999, c. I, s. 142.

31 Hıfzı Veldet’e göre dar anlamda Kanunlaştırma, “herhangi bir hukuk sahasını geniş, şümullü ve tam surette tanzim eden büyük kanunlar konulmasıdır. Mesela medeni kanun, ceza kanunu gibi.” Ayrıntılı bilgi için bkz., Veldet, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, s. 142.

32 Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1996. s. 5-18.

33 Slapper, Gary; Kelly, David, The English Legal System, Cavendish Publishing Limited, fifth edition, London-Sydney, 2001, s. 3-5.

34 Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, s. 24-33.

35 Tanzimat döneminden itibaren yapılan resepsiyon ve kanunlaştırma çalışmaları hak- kında ayrıntılı bilgi için bkz., Bozkurt, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, s. 48 vd.

36 Foucault, Michel, Toplumu Savunmak Gerekir, (çev. Şehsuvar Aktaş), Yapı Kredi Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2011, s. 38.

37 Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 38.

38 Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 39-40. 39 Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 40-41. 40 Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 48-49.

41 Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 49.

42 Foucault, Toplumu Savunmak Gerekir, s. 49-50.

43 Yüksel, Mehmet, “Modernleşme, Toplumsal Yaşamın Hukuksallaşması ve Etik”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Sayı: 17, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2007, s. 97.

44 Yüksel Mehmet, “Modernleşme, Toplumsal Yaşamın Hukuksallaşması ve Etik”, s. 97.

45 Bkz., Marx, Karl; Engels, Friedrich, Engels, Komünist Manifesto, (çev. Celal Üster; Nur Erdiş), Can Sanat Yayınları, İstanbul, 2013.

46 Weber, Max, Toplumsal ve Ekonomik Örgütlenme Kuramı, (çev. Özer Ozankaya), İmge Kitabevi, Ankara, 1995, s. 315-358. Özlem, Doğan, Max Weber’de Bilim ve Sos- yoloji, İnkılap Yayınları, 3. Basım, İstanbul, 2001, s. 214.

47 Ayrıntılı bilgi için bkz. Durkheim, Emile, Toplumsal İşbölümü, (çev. Özer Ozankaya), Cem Yayınevi, İstanbul, 2006, s. 183-238.

48 Foucault, Michel, Kelimeler ve Şeyler, (çev. Mehmet Ali Kılıçbay), İmge Yayınları, Ankara, 1994, s. 66-67.

49 Bkz., Kılıç, Muharrem, “Adalet-Muhabbet Diyalektiği: Klasik Dönem Osmanlı Hukuk Tarihi Düşünürlerinden Kınalızâde’nin Adalet Kuramı”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, Sayı: 24, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2012, s. 112-118.

Kaynakça

Ağaoğulları, M. Ali, Kent Devletinden İmparatorluğa, İmge Kitabevi, 6.Baskı, Ankara, 2009.

Akad, Mehmet; Dinçkol, Bihterin, Genel Kamu Hukuku, Der Yayınları,5. Baskı, İstanbul, 2009.

Akgündüz, Ahmed, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukuki Tahlilleri, Fey Vakfı Yayınları, İstanbul, 1990.

Aral, Vecdi, Tek ve Bağımsız Hukuk, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2012. Aristoteles, Politika, (çev. Mete Tunçay), Remzi Kitabevi, 12. Basım, İstanbul, 2010.

Arsal, Sadri Maksudi, Umumi Hukuk Tarihi, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 1948.

Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 1996.

Carr, E. Hallet, Tarih Nedir?, (çev. Misket Gizem Gürtürk), İletişim Yayınları, İstanbul, 2008.

Çelebican Karadeniz, Özcan, Roma Hukuku, Yetkin Yayınları, 14. Basım, Ankara, 2010.

David, Rene, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, (çev. Argun Köteli), Üçdal Neşriyat, İstanbul, 1966.

Durkheim, Emile, Toplumsal İşbölümü, (çev. Özer Ozankaya), Cem Yayınevi, İstanbul, 2006.

Durkheim, Emile, Dini Hayatın İlkel Biçimleri, (çev. Fuat Aydın), Ataç Yayınları, İstanbul, 2005.

Fleischer, Cornell H., Tarihçi Mustafa Âli: Bir Osmanlı Aydını ve Bürokratı, (çev. Ayla Ortaç), Tarih Vakfı Yurt Yayınları, Üçüncü Basım, İstanbul, 2009.

Foucault, Michel, Kelimeler ve Şeyler, (çev. Mehmet Ali Kılıçbay), İmge Kitabevi, Ankara, 1994.

Foucault, Michel, Toplumu Savunmak Gerekir, (çev. Şehsuvar Aktaş), Yapı Kredi Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2011.

Glenn, Patrick H., Legal Traditions of the World Sustainable Diversity in Law, Oxford University Press, Second Edition, New York, 2004.

Heidegger, Martin, Düşünmek Ne Demektir?, (çev. Rıdvan Şentürk), Pa- radigma Yayıncılık, İstanbul, 2009.

Heidegger, Martin, Tekniğe Yönelik Soru, (çev. Doğan Özlem), Afa Yayınları, İstanbul, 1997, s. 13-15.

Herakleitos, Fragmanlar, (çeviri ve yorumlar: Cengiz Çakmak), Kabalcı Yayınevi, İstanbul, 2009.

Herodotos, Tarih, (çev. Müntekim Ökmen), Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, 6. Baskı, İstanbul, 2010.

Kılıç, Muharrem, “Adalet-Muhabbet Diyalektiği: Klasik Dönem Osmanlı Hukuk Tarihi Düşünürlerinden Kınalızâde’nin Adalet Kuramı”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul Barosu Yayınları, Sayı: 24, İstanbul, 2012.

Kozak, İbrahim Erol, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011.

Marx, Karl; Engels, Friedrich, Engels, Komünist Manifesto, (çev. Celal Üster, Nur Erdiş), Can Sanat Yayınları, İstanbul, 2013.

Mayor, Federico; Forti, Augusto, Bilim ve İktidar, (çev. Mehmet Küçük), TÜBİTAK Yayınları, Ankara, 1997.

Montesquieu, Kanunların Ruhu Üzerine, (çev. Fehmi Baldaş), HiperLink Yayınları, İstanbul, t.y.

Özlem, Doğan, Max Weber’de Bilim ve Sosyoloji, İnkılap Yayınları, 3.Basım, İstanbul,2001.

Schwarz, Andreas B., Roma Hukuku Dersleri, (çev. Türkân Rado), Doğan Kardeş Basımevi, Yedinci Bası, İstanbul, 1965.

Slapper, Gary; Kelly, David, The English Legal System, Cavendish Publishing Limited, fifth edition, London-Sydney, 2001.

Supiot, Alain, Homo Juridicus: Hukukun Antropolojik İşlevi Üzerine Bir Deneme, (çev. Bige Açımuz Ünal), Dost Kitabevi, Ankara, 2008.

Şenel, Alâeddin, Siyasal Düşünceler Tarihi, Bilim ve Sanat Yayınları, İkinci Basım, Ankara, 2010.

Topçuoğlu, Hamide, Eski İsrail Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1948.

Topçuoğlu, Hamide, Hukuk Sosyolojisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fa- kültesi Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, 1969.

Tunçay, Mete, Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi, İstanbul Bilgi Üniver- sitesi Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, 2010.

Umur, Ziya, Roma Hukuku Tarihi Giriş, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1965.

Urhan, Veli, “M. Foucault ve Bilgi/İktidar İlişkisinin Soykütüğü”, Kaygı: Uludağ Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Felsefe Dergisi, Sayı: 9, 2007, ss.99-118.

Veldet, Hıfzı, “Kanunlaştırma Hareketleri ve Tanzimat”, Tanzimat, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, İstanbul, 1999.

Weber, Max, Toplumsal ve Ekonomik Örgütlenme Kuramı, (çev. Özer Ozankaya), İmge Kitabevi, Ankara, 1995.

Yüksel, Mehmet, “Modernleşme, Toplumsal Yaşamın Hukuksallaşması ve Etik”, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi, İstanbul Barosu Yayınları, Sayı: 17, İstanbul, 2007.

– Bu makale İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasında yayımlanmıştır (Cilt:72, Sayı:1, 2014).

Yapıcı Adalet Yaklaşımı Olarak Hakikat Komisyonları

$
0
0

ÖZ

Yapıcı adalet anlayışı geçtiğimiz yıllar içerisinde büyük bir ilerleme kaydetmiştir. Söz konusu anlayışın öne çıkan örneklerinden birisi de hakikat komisyonlarıdır. Özellikle iç savaş, askeri darbe ve soykırım gibi insan hakları ihlallerinin kitlesel boyutta yaşandığı ülkelerde hakikat komisyonlarının hayata geçirildiği görülür. Güney Afrika, Şili, Peru gibi ülkelerde hakikat komisyonları gerçeğe ulaşmak ve yargılamaları sağlamak adına önemli başarılar kazanmışlardır. Diğer yandan, komisyonların adalet arayışına zarar verdiği ve af yolunu açtığı da iddia edilmektedir. Bu çalışmada öncelikle hakikat komisyonlarına ilişkin genel bilgiler verilecektir. İlerleyen bölümlerde komisyonlara ilişkin olumlu ve olumsuz görüşler gösterilecek ve olası çözüm yolları belirtilecektir.

ABSTRACT

Restorative justice approach has made a considerable progress in recent years. Truth commissions are one of the towering examples of this approach. It can be observed that truth commissions are specifically created in states where massive human rights abuses such as civil war, military coup and genocide have taken place. In South Africa, Chile and Peru, truth commissions have had considerable success in achieving trurh and securing prosecution. On the other hand, it has been adduced that commissions may injure those seeking justice and open the way to remission. In this paper, first of all, general information on truth commissions will be presented. In the following sections, pros and cons of such commisions will be dealt with and possible solutions will be elaborated.

I- GENEL OLARAK

Geçtiğimiz kırk yıl yapıcı adalet çalışmalarının büyük ivme kazandığı bir dönem olmuştur. Pek çok ülkede kırılma dönemlerinden sonra geleceği yeniden inşa etmek adına, onarıcı yöntemlere başvurulduğu görülmektedir. Bugün geldiğimiz noktada anlaşılmıştır ki geçmişle hesaplaşmayı gerçekleştirmeden geleceğe güvenle bakmak mümkün olmamaktadır. Bir toplum ne kadar kaçmak istese de kirli geçmiş takibe devam etmektedir. Kurgulanan ulusal hafıza dahi bu takibi kesemez. Öyle ki 1990’lara kadar ülkelerin geçmişi mazur gösterme adına yarattıkları kurguya tutundukları görülür. Genellikle kahramanlıkla ve / veya mağduriyetle dolu bir tarih oluşturulur; böylelikle geçmişteki suçların araştırılması ve kabulü söz konusu olmaz.1 İşte bu yasaklayıcı ve susturucu anlayış belli ölçüde terk edilmiş, geçmişle hesaplaşmak adına alternatif yaklaşımlardan faydalanmaya yönelik bir akım ortaya çıkmıştır.

Hakikat komisyonları, yapıcı adaletin sağlanması ve geçmişin işlenmesi için izlenen yollardan en önemlilerinden birisidir. Yakın geçmişte pek çok ülkede hakikat komisyonlarının hayata geçirildiği görülür. Özellikle Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu’yla birlikte hakikat odaklı oluşumlar uluslararası alanda ilgi odağı olmuştur. Günümüzde insan hakları ihlallerinin kitlesel boyutta yaşandığı ülkelerde hakikat komisyonları ilk akla gelen yöntemlerden birisidir. Geçmişin araştırılması, uzun yıllar süren baskı döneminde yaşanan suçların aydınlatılması, faillerin ve mağdurların tespiti, ilgililere kulak verilerek acılarının hafifletilmesi ve her türlü zararın tazmini bu komisyonların temel işlevleri arasında sayılabilir.

Uluslararası ceza hukukunda büyük önem taşıyan hakikat komisyonları meselesi ülkemizde çok dar bir kapsamda ele alınmıştır. Konuya ilişkin en temel kavramların dahi sınırlı sayıdaki eserlerde işlendiği görülür. Bu nedenle, kısa çalışmamız hakikat komisyonlarına ilişkin temel bilgiler vermek ve tartışmalı konulara değinmek amacını taşımaktadır. Çalışmada ilk olarak hakikat komisyonlarının ortaya çıkışı gösterilecektir. Sonraki bölümde komisyonların taşıması gerektiği belirtilen asgari unsurları belirtmeye çalışacağız. İlerleyen bölümlerde sırasıyla komisyonların kuruluş ve işleyiş şekilleri, komisyonların taşıdıkları amaçlar anlatılacak. Nihayet son bölümde komisyonların gerekliliği üzerine yapılan tartışmaları belirterek kendi görüşümüzü sergilemeyi hedefliyoruz.

II- HAKİKAT KOMİSYONLARININ KISA GEÇMİŞİ

Hakikat komisyonlarının bir parçası olduğu yapıcı adalet anlayışının geçmişi binlerce yıl öncesine dayanmaktadır. Her ne kadar hakikat komisyonları modern zamanın kurumları olsalar da, uzlaşmacı ve yapıcı anlayışın izleri geçmişte bulunmaktadır. Gerçekten de Antik Yunan’da dahi toplumsal ilişkilerin yeniden inşasına yönelik geleneklere rastlanmaktadır. Spartalılar, galip çıktıkları Peloponez Savaşı’ndan sonra Atina’da oligarşik bir yönetim oluşturmuşlardı. Otuz Tiran olarak da bilinen bu yönetim, baskıcı idaresi sırasında kitlesel ölümlere sebep olmuş ve pek çok kişiyi sürgüne göndermişti.2 Sürgündeki Atinalılar kurdukları orduyla geri dönerek İ. Ö. 403 yılında Piraeus Savaşı’nı kazanarak baskıcı yönetime son vermişlerdi. Savaş sonrası yapılan antlaşmayla her iki tarafın da intikam aramaksızın yaşananları geçmişte bırakacakları kararlaştırılmıştı. Öyle ki, yönetimde yer alan gruplar dışındaki kişileri kapsayacak genel bir af dahi kabul edilmişti.3

Geçiş döneminin bir sonucu olarak yapıcı adalet anlayışının benimsendiği örnekler daha yakın geçmişte de görülebilmektedir. Birinci Fransa İmparatorluğu’nun yıkılmasıyla Bourbon Hanedanı’nın yeniden tahta çıktığı Restorasyon Dönemi’nde bunun izlerine rastlanır. Napolyon’un sürgünden dönmesine kadar geçen ve Birinci Restorasyon olarak adlandırılan dönemde Kral, kimsenin imparatorluk döneminde gerçekleştirdiği icraatlarından ve ileri sürdüğü fikirlerinden dolayı sorumlu tutulmayacağını ilan etmişti. Öyle ki Kral, kardeşi XVI. Louis’in idamında rol oynayanları dahi af kapsamına almıştı. Öte yandan Kral, Napolyon’a sürgünden döndüğü zaman katılanlara merhamet etmemiş, İkinci Restorasyon döneminde hepsinin idamını emretmiştir.4

Görüldüğü üzere, toplumun yeniden inşasına yönelik yapıcı yaklaşımlar oldukça eski bir geçmişe sahiptir. Konumuzu oluşturan hakikat komisyonlarının geçmişiyse 1970’lere uzanır. Esasen hakikat komisyonu fikri 20. yüzyılın başlarında dahi tartışılmıştır. Örneğin, Birinci Dünya Savaşı bittiğinde, son Alman İmparatoru II. Wilhelm’in yargılanmasına alternatif olarak bir hakikat komisyonu kurulması fikri ortaya atılmıştı.5 Buna karşılık, ilk hakikat komisyonu ancak 1974 yılında Uganda’da başkan Idi Amin Dada’nın talimatıyla kurulmuştur.6 Bolivya da 1982 yılında kurduğu komisyonla bu yeni akıma dahil olur. Ne var ki günümüzde, iki komisyonun da hakikat komisyonlarına öncü olarak kabul edilmesi söz konusu değildir. Kağıt üzerinde hakikat komisyonu olarak kabul edilmeye yeterli olan bu girişimlerin, beklenen amacı sağlamaktan çok uzakta kalması temel sebeptir. Gerçekten her iki komisyon da yoğun siyasi baskı altında kalmış, sonuç rapor dahi yayımlayamamıştır.7 Bugün genel olarak 1989 yılında Arjantin’de kurulan komisyonun, uluslararası alanda yankı uyandıran ilk örnek olduğu kabul edilmektedir.8 Arjantin Hakikat Komisyonu, gerek bölgesel gerekse uluslararası ölçekte dikkat çekmiş, kendisinden sonra gelen komisyonlar için önemli bir örnek olmuştur.

1990’lı yıllar hakikat komisyonlarının ilgi odağı haline geldiği yıllar olmuştur. Uluslararası kamuoyunun da desteğiyle, on yıl içerisinde tam on üç hakikat komisyonu kurulmuştur. 1990’da Şili’de, 1992’de El Salvador’da, 1997’de Guatemala’da kurulan komisyonlar etkileri itibariyle özellikle ön plana çıkan örneklerdir. Bunların yanında günümüze kadar en büyük etkiyi yaratmış olan Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu’nu ayrıca anmak gerekir. O kadar ki konunun uzmanlarından Freeman, hakikat komisyonlarının Güney Afrika’dan önce ve sonra olmak üzere değerlendirilebileceğini söyler.9 Güney Afrika örneğinin, hakikat komisyonları üzerindeki etkisi o kadar büyüktür ki bu tespite katılmamak mümkün değildir. Kamuya açık oturumlar, televizyon kanallarından yapılan günlük yayınlar ve tabi ki genel af yetkisi bu komisyonu ön plana çıkarmaktadır.

Hakikat komisyonlarının gelişiminin 2000’li yıllarda da devam ettiği görülür. Peru, Fas, Güney Kore, Sierra Leone gibi ülkeler geçmişteki ağır insan hakları ihlalleriyle yüzleşmek için hakikat komisyonları kuranlar arasında gösterilebilir. Sonuç olarak, günümüze kadar kırktan fazla farklı ülkede komisyonlar kurulduğu görülmektedir. Diğer yandan yeni hakikat komisyonları kurulmasına yönelik tartışmalar da gündemde kalmayı sürdürmektedir. Örneğin, İspanya iç savaşı döneminde Franco güçlerinin sebep olduğu ağır insan hakları ihlallerini araştırmaya yönelik bir hakikat komisyonu kurulması talebi yüksek sesle dile getirilmeye başlamıştır.10 Ülkeler özelinde dile getirilen talepler bir yana, uluslararası düzeyde kalıcı bir hakikat komisyonu kurulması dahi uzun yıllardır gündemde olan bir fikirdir. Uluslararası bir komisyonun insan hakları ihlallerine daha fazla dikkat çekeceği, ayrıca ilgili ülkelerdeki baskı ortamının dışında kalarak bağımsız karar alabileceği savunulmuştur.11

III- HAKİKAT KOMİSYONLARININ GENEL ÇERÇEVESİ

Geçmişini kısaca özetlemeye çalıştığımız hakikat komisyonlarının içeriğini belirlememiz gerekmektedir. Böylelikle çalışma sahamızın ne olduğunu belirlemiş ve diğer kurumlardan ayıran noktaları saptamış oluruz. Hakikat komisyonlarının uluslararası alanda en çok kabul gören tanımı, konunun uzmanı Hayner tarafından yapılmıştır. Ona göre hakikat komisyonları; geçmişe odaklanan, belirli bir olaydan ziyade belirli bir dönemdeki ihlalleri inceleyen, geçici olarak kurulan (sonuç rapor yayımlayarak görevini tamamlayan) ve devlet tarafından veya devletin izniyle kurulan komisyonlardır.12 Belirtelim ki ileride de görüleceği üzere kurulan hakikat komisyonlarının isimleri ülkeden ülkeye değişiklik gösterir. Kimi komisyonlar adında “hakikat” kavramını dahi barındırmaz. Ancak sadece isimden hareket etmek ve kurumun niteliklerini ele almamak hatalı sonuçlar doğurabilir.

Hakikat komisyonları, geçmişte yaşanmış olan insan hakları ihlallerini incelemek amacıyla kurulurlar. Bu sebeple, henüz yaşanmış veya yaşanmakta olan hak ihlallerinin ele alınması amacıyla kurulan organların hakikat komisyonu olarak kabulü söz konusu değildir. Öte yandan araştırılması hedeflenen dönemin ne kadar eskiye uzanacağını belirlemek de sorun teşkil etmektedir. Nesiller öncesine dayanan, uzun yıllar geride kalmış konulara eğilen komisyonların daha ziyade tarihi değerinin bulunacağı ifade edilir.13 Ancak kimi hakikat komisyonlarının onlarca yıl geriye dönük bir inceleme yetkisiyle donatıldığı da görülmektedir. Örneğin, Fas’ta hayata geçirilen Ulusal Hakikat, Adalet ve Uzlaşma Komisyonu 1956-1999 yılları arasında gerçekleşen ağır insan hakları ihlallerini incelemek üzere kurulmuştur.14 Yine Guatemala Tarihi Açıklık Komisyonu da uzun bir tarihi dönemi incelemekle yetkilendirilmiş, 1962-1996 yılları arasındaki ihlalleri çalışmalarına konu etmiştir.15

Hakikat komisyonları genel itibariyle belirli bir dönemde gerçekleşen ağır insan hakları ihlallerini incelemek üzere hayata geçirilirler. Nitekim hakikat komisyonları, geçiş dönemlerinde başvurulan bir yapıcı adalet yaklaşımı olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple komisyonların yetki alanı belirli bir olaydan ziyade belirli bir dönemi kapsar. Demokratikleşme hamlesi kapsamında, darbe ve savaş dönemlerindeki insan hakları ihlallerinin incelenmesi bunun tipik bir örneğidir. Bununla birlikte bu dönemler içerisinde gerçekleştirilen hayati olaylar da komisyonun çalışmalarının kapsamına girecektir. Bir diğer ifadeyle komisyonlar sadece inceledikleri dönem içerisinde gerçekleşen bireysel ihlalleri değil, sembolik değere sahip olayları da inceleme altına almaktadırlar. Örneğin, Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu başta 1976 Soweto Öğrenci Ayaklanması olmak üzere, ırk ayrımına dayalı yönetim döneminde gerçekleştirilen tarihi vakıaları da incelemiştir.16

Hakikat komisyonları, çalışmalarını tamamladığı zaman faaliyetlerine son vermek üzere kurulan organlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Genel olarak komisyonların ortalama olarak iki yıl boyunca faaliyette bulunduğu ifade edilebilir. Komisyonlardan esas olarak beklenen, kimlerin mağdur olduğunu, hangi hak kayıplarının yaşandığını tespit etmeleri ve gelecekteki hak ihlallerinin önüne geçilmesi için çözüm önerileri sunmalarıdır.17 Hakikat komisyonlarının hazırladıkları sonuç raporla birlikte görevlerinin de sona erdiği kabul edilmektedir. Ancak daha önce de bahsedildiği üzere kimi komisyonların sonuç rapor yayımlaması söz konusu olmamıştır. Yine kimi ülkelerde komisyonlar raporlarını tamamlamış olsa da kamuoyunun bu raporlara erişiminin önüne geçilmiştir.18

Devletler hakikat komisyonlarının oluşturulmasında başrolü oynarlar; bu durum da insan hakları örgütleri gibi sivil oluşumların hayata geçirdiği araştırma çalışmalarının hakikat komisyonu olarak kabul edilememesini sonuçlar. Devlet, hakikat komisyonunun kuruluşunda esas sorumlu olmasa da asli katılımcılardan birisi olarak da karşımıza çıkabilir. Öyle ki devletlerin işbirliğiyle, Birleşmiş Milletler tarafından kurulan hakikat komisyonları bulunmaktadır.19 Devletlerin bu kadar ön planda olması teoride, delillere daha rahat ulaşılacağı, daha sıkı güvenlik önlemlerinin alınacağı ve bulguların daha büyük bir ciddiyetle inceleneceği inancına dayanmaktadır.20 Halbuki kimi zaman devletlerin komisyonların şekillenmesinde ve çalışmasında etkin olması olumsuzlukları da beraberinde getirmektedir. Yine belirtelim ki komisyon oluşumunda devlet rolünün bulunması ilgili komisyonun ülke içerisinde hayata geçirilmesinin de bir getirisidir. Hakikat komisyonları esas olarak ülke içerisinde hayata geçilirler; böylece ihlallerin araştırılmasının daha sağlıklı gerçekleşeceğine şüphe yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki başta savaş dönemlerini inceleyenler olmak üzere kimi komisyonların ülke dışında çalışma yürütmesi de gerekebilmektedir.21

Hayner’ın tanımından yola çıkarak hakikat komisyonlarının çerçevesini sunmaya çalışsak da bu yeterli bir yaklaşım olmaz. Hayner’ın açıklamaları hakikat komisyonlarının zaman içerisinde geldiği noktayı yansıtmaktan uzak görünmektedir. Yazar da getirilen eleştirileri dikkate almış, söz konusu gelişmelerden hareketle açıklamalarını güncelleme yolunu tercih etmiştir. O halde hakikat komisyonlarının taslağını çıkartırken bazı ek noktalara da bakmak gerekir. Öncelikle hakikat komisyonlarının mağduru merkeze alan bir anlayışı benimsemeye başladığı göz önünde bulundurulmalıdır. Özellikle Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu, mağdurun yapıcı adalet hedefindeki önemini öne çıkarmıştır. Binlerce mağdur ve mağdur yakınının ilginin merkezinde olması, hakikat komisyonlarının temel unsurlarından birisi haline gelmiştir. Bugün mağdurların fiziksel, psikolojik ve ekonomik zararlarının giderilmesinin önemli bir hedef olduğu söylenebilir. Komisyonların mağdurlara yönelik iyileştirme önerileri getirmesi ve mağdur fonlarının oluşturulması sürecin hayati bir parçası olmuştur.22

Hakikat komisyonlarının bağımsızlığına ilişkin çizgilerin belirgin olarak çizilmesi gerekir. Her ne kadar komisyonlar devlet tarafından veya devlet desteğiyle kurulmuş olsalar da bağımsızlığı garanti altına alacak tedbirlere yer verilmesi elzemdir. Özellikle iç savaş ve askeri darbe gibi dönemlerde devlet ajanlarının da işlenen suçlara iştirak etmiş oldukları göz önünde bulundurulduğunda bu gerekliliğin önemi daha iyi anlaşılır.23 Komisyonların bağımsızlığını garanti altına alacak pek çok etken saymak mümkündür: yeterli mali kaynak, komisyon üyelerini seçim usulü, saydam yönetim anlayışı. Söz konusu etkenler komisyonun kuruluşu ve işleyişine yönelik olup ileride ayrıntısıyla açıklanacaktır.

Hakikat komisyonlarına ilişkin saydığımız ilkelerin eksikliğinin, bir komisyonun oluşumunu sakatlayan vazgeçilmez kurallar olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Belirttiğimiz ilkeler bir komisyonun sağlıklı şekilde işleyebilmesi için önem arz eden noktalardır. Zira bu ilkeleri karşılamayan ancak hakikat komisyonu olarak kabul edilen oluşumlar bulunduğu daha önce de anılmıştı. Belirtmemiz gerekir ki çizdiğimiz çerçeveye hiçbir şekilde uymayan organların hakikat komisyonu olarak kabul edilemeyeceğini de belirtmek gerekir. Örneğin, Avustralya’da kurulan inceleme komisyonu yerli halka yönelik ağır ihlalleri incelemekle görevlendirilmişti.24 Devlet, 1970’li yıllara kadar asimilasyon kampanyasının bir sonucu olarak binlerce yerli çocuğu ailelerinden alarak yetiştirilmek üzere beyaz ailelere vermişti. Komisyonun çalışmaları çok geniş bir kesimi kapsayan bu hak ihlallerine ışık tutmuştur. Devletin onlarca yıl süren pratiği komisyon raporunda işlenmiş, geniş kitlelerin gerçeği öğrenmesinin yolu açılmıştır. Tüm bu olumlu gelişmelere karşılık Avustralya’daki oluşumun hakikat komisyonu olarak kabulü mümkün değildir. Komisyon pek çok hakikat komisyonundan daha verimli çalışmış olsa da gerçeği bulmak ve yaymak dışında bir amaç taşımamıştır. Zaten ilgili komisyon, Avustralya Ulusal İnsan Hakları Örgütü’nün altında faaliyet yürüten bir organdı. Bu bağlamda Türkiye’de darbe ve muhtıraları incelemeye yönelik oluşturulan meclis araştırması komisyonunun da hakikat komisyonu olarak kabul edilemeyeceğini belirtmek gerekir.25 Adı geçen komisyon daha ziyade darbe öncesinde ve sonrasında gerçekleşen olayları açıklamak, darbelerin toplum ve kurumlar üzerindeki etkilerini değerlendirmek gibi gayelere hizmet etmiştir. Nitekim komisyonun kendisini hakikat komisyonu olarak nitelemek gibi bir hedefi de olmamıştır. Mağdurların asli rol oynamadığı, toplumun her kesiminin dahil edilmediği bir çalışmanın hakikat komisyonu olarak görülmesi mümkün olamazdı.

IV- HAKİKAT KOMİSYONLARININ KURULUŞU ve ÇALIŞMA USULÜ

A- Hakikat Komisyonlarının Kuruluşu

Bir hakikat komisyonun yaratılması ve operasyonlarına başlaması pek çok dış etkene bağlıdır. Her ülkenin yaşanmışlıkları farklı olduğuna göre, ihtiyaç duyulan teknikler de o oranda farklılık gösterecektir. Bir Latin Amerika ülkesiyle bir Doğu Bloğu ülkesindeki halkların beklentileri farklı olacaktır. Yine darbe döneminden geçmiş bir toplumla iç savaş yaşamış bir toplumun hassasiyetlerinin aynı olması beklenemez. Nitekim bu dönemlerde işlenen suçlar da farklılık arz etmektedir. Örneğin, Latin Amerika ülkelerinde zorla kaybetmeler olağan bir hal almışken aynı durum Güney Afrika için söylenemez. Ayrıca insan hakları ihlalleri her ülkede farklı gruplara karşı farklı ölçeklerde gelişebilir. Latin Amerika ülkelerinde belirli siyasi grupların hak ihlallerine maruz kaldığı görülür; halbuki ırk ayrımına dayanan baskıcı rejimlerin bulunduğu ülkelerde belirli kökene mensup bireyler mağdur olur.26 Neticede bir hakikat komisyonunun karşılaması gereken ihtiyaçlar tüm bu etkenler göz önünde tutularak belirlenmelidir.

Hakikat komisyonları genellikle hükümetler (veya başkan) tarafından hayata geçirilmektedir. Böyle bir yaklaşımın en temel getirisinin hızlılık olduğu ortadadır. Ancak uzlaşıya dayanmayan, tepeden inme kararla oluşturulan bir komisyonun toplumca benimsenmemesi söz konusu olabilir. Bu sebeple, yasama tarafından hayata geçirilen komisyonların benimsenmesinin daha kolay olacağı ifade edilmektedir. Meclisteki partilerin anlaşmasına dayanan bir komisyon daha fazla kabul görecektir. Ortaya çıkan güvenin bir yansıması olarak, yasama tarafından hayata geçirilen komisyonların daha fazla yetkiyle donatıldığı da ifade edilmektedir.27 Diğer bir kuruluş şekli olarak barış antlaşmaları da öne çıkmaktadır. Özellikle silahlı çatışma sonrasında imzalanan barış antlaşmalarında hakikat komisyonu kurulmasına yönelik hükümler sevk edildiği görülür. Sierra Leone örneğinde olduğu gibi, kimi zaman Birleşmiş Milletler de bu antlaşmaların uygulanmasında rol alır. Hatta Birleşmiş Milletler’in komisyon kurulması sürecine doğrudan taraf olduğu da görülmektedir.

Komisyon üyelerinin seçim usulü de kuruluş aşamasının içerisinde değerlendirilmesi gereken önemli bir basamağı oluşturmaktadır. Bir komisyonun başarısını veya hezimetini belirleyen en önemli faktör komisyon üyeleridir. Seçilen üyelerin nitelikleri, komisyonun verimliliğinin ne şekilde olacağını baştan gösterebilir. Bolivya’da kurulan komisyonun üyelerinin bir kısmı adalet bakanlığı ve silahlı kuvvetler gibi organlar tarafından atanmıştı.28 Bununla birlikte daha demokratik yöntemlerin benimsenmeye başladığı da görülmektedir. Özellikle Güney Afrika örneği, komisyon üyelerinin seçiminde etkin yöntemlerin izlenmesi bakımından öncü sayılabilir. Komisyon oluşturulurken vatandaşlar üyelik başvurusunda bulunması yönünde cesaretlendirilmiş, adayların başvuruları basına açık toplantılarda değerlendirilmiştir.29 Neticede avukat, psikolog, tarihçi gibi farklı meslek sahibi insanlar komisyona üye olarak seçilmiş ve atamalar başkan Nelson Mandela tarafından yapılmıştır. Yine daha önce de bahsedildiği üzere Birleşmiş Milletler gibi hakem niteliğindeki örgütlerin de üye seçme usulüne katkıda bulunduğu görülmektedir. Belirtelim ki üyelerin seçim usulü yanında üyelerin uyruğu da önem taşımaktadır. Üyeler genellikle komisyonun kurulduğu ülke vatandaşları arasından seçilmektedir. Bununla birlikte tamamı yabancı uyruktan kişilerden oluşan hakikat komisyonları da kurulmuştur.30 Belirtmek gerekir ki tamamı yabancılardan oluşan bir komisyonun toplumun ihtiyaçlarını ne ölçüde karşılayabileceğine yönelik haklı çekinceler de bulunmaktadır.31

Hakikat komisyonunun başarısını kuruluşundan itibaren etkileyen diğer iki önemli etken bütçe ve personel sayısıdır. Esasen bütçenin genişliği personel sayısını da doğrudan etkileyen bir faktördür. Güney Afrika’da komisyona on sekiz milyon dolarlık bütçe sağlanmış ve üç yüzden fazla personel çalışmalarda görev almıştı. Yine on bir milyon dolar bütçeye sahip olan Peru Hakikat Komisyonu bir dönem personel sayısını beş yüze kadar çıkarmıştır. Saydığımız olumlu koşulların yanında komisyonları tamamen işlemez hale getiren örnekler de bulunmaktadır. Uruguay’da olduğu gibi kaynak ve personel eksikliğiyle boğuşan komisyonların aylarca çalışmalarına ara verdikleri görülür. Bu durumun kamuoyu ilgisini ve komisyonun güvenilirliğini büyük ölçüde düşüreceğini söylemek yanlış olmaz.32 Henüz çalışmalarına başlamış bir komisyonun fiziksel imkansızlıklar nedeniyle görevini yürütememesi gelecekteki başarısızlığın erken bir işaretidir. Yüksek bir bütçeye sahip kılınmış olmak elbette her sorunu çözmekte başarı sağlayacak değildir. Uluslararası hukukçularca başarılı sayılan El Salvador ve Şili Hakikat Komisyonları mütevazi bütçelerle önemli işler başarmışlardır. Sonuçta komisyonu başarılı kılan maddi imkanlar değil ulaşılan sonuçlardır; ancak yok denilecek seviyedeki bir bütçe de tüm çalışmayı durdurabilir.

B- Hakikat Komisyonlarının Çalışma Usulü

Bir hakikat komisyonunun işleyişini belirli safhalara bölerek incelemek mümkündür. Komisyonlar esas itibariyle ön hazırlık, soruşturma ve sonuç rapor sırasıyla ilerleyen bir usul izlemektedirler. Son iki basamak hakikat komisyonundan beklenen amacın doğal bir yansıması olarak karşımıza çıkar. Güncel çalışmalarsa ön hazırlık safhasına da önem vermektedirler. Hazırlık aşamasının öncelikli amacı belirli bir strateji belirlenmesi ve plan oluşturulmasıdır; zira binlerce insanın dahil olduğu bir süreci programsız şekilde yönetmek mümkün görünmemektedir. Hazırlık aşamasında ayrıca halkın bilgilendirilmesi amacı da izlenmektedir. Özellikle kırsal bölgelerde halkın yürütülen çalışmaların ne olduğuna dair fikri bulunmamaktadır. Sierra Leone’de yapılan bir araştırmaya göre halkın %83’ü hakikat komisyonunun ne yaptığını kısmen veya hiç anlamamaktadır.33 Toplum henüz komisyonun hangi amaca hizmet ettiğini dahi bilmezken, hedeflenen amaçlara ulaşılması hayalden öteye gidemeyecektir.

Hakikat komisyonlarının soruşturma ve inceleme safhası pek çok alt unsuru da içerisinde barındırır. Bir dönem devrimsel kabul edilen uygulamalar dahi bugün standart teknikler haline gelmiştir. Bir hakikat komisyonunun önceliği gerçeğe ulaşmak olduğuna göre ilk akla gelen uygulama da mağdur ve tanık ifadelerine başvurulması olmaktadır. Komisyonlar çalışmalarının önemli bir kısmını mağdurların yaşadıklarını kayıt altına almak üzerine yoğunlaştırmaktadırlar. Mağdurlara yaşadıkları sarsıcı olayları anlatma imkanı verilmesi, ilginin failin üzerinden alınıp acıyı yaşayanlara yönlendirilmesi bağlamında önem taşır. Yani mağdurlar ifade vererek sadece gerçeği ortaya çıkarmamakta, aynı zamanda yaşadıklarını güvenli bir ortamda anlatarak ferahlığa kavuşmaktadırlar.34 Tüm bu sürece komisyon üyelerinin ve komisyon personelinin doğrudan etkide bulunduğunu belirtmek gerekir. Alanında uzman kişilerin ifade sürecini yönetmesi kişilerin ikinci kez mağduriyet yaşamasını engelleyecek ve güven duygusunu pekiştirecektir.

Henüz standart bir uygulama haline gelmiş olmasa da açık oturumlar hakikat komisyonlarının önemli bir uzantısı haline gelmişlerdir. Özellikle Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu’yla özdeşleşen açık oturumlar, uluslararası kamuoyunun büyük ilgisini çekmişti. Peru ve Sierra Leone gibi örnekler de aynı yolu izleyerek açık oturumlar düzenlemişlerdir. Ülkenin çeşitli yerlerindeki alanlarda düzenlenen oturumlarda, mağdurlar ve failler ifade vermek üzere davet edilmektedirler. Öte yandan oturumların farklı şekillerde düzenlendiği de görülmektedir. Kadın mağdurlar, çocuk hakları gibi belirli konulara özel açık oturumlar düzenlendiği de görülür. Yine belirli bir olayı, örneğin kanlı bir operasyonu, aydınlatmak üzere özel toplantılar da düzenlenmektedir.35 Tüm bu oturumlarda mağdurlara toplum önünde kendilerini ifade etme imkanının verilmesi şüphesiz ayrı bir öneme sahiptir. Birebir gerçekleştirilenler bir yana, yaşanılan acıların tüm insanların gözü önünde paylaşılmasının mağdur üzerinde olumlu bir etki yapacağına şüphe yoktur. Yine faillerin yaşattıkları acıları halkın gözleri önünde kabul etmesi de mağdurların iyileşmesine olumlu etki yaratacaktır. Güney Afrika’daki gibi tüm bu oturumların kayıt altına alınması, günlük olarak televizyonlarda ve gazetelerde yayımlanması ayrıca dünyanın da bu insan hakları ihlallerini görmesini sağlayacaktır. Bu şekilde paylaşılan acılar sadece ilgili ülke bakımından değil, dünya halkları bakımından da ortak bir hafıza yaratır.36

Gerek komisyona verilen ifadeler, gerekse açık oturumlarda gerçekleşen paylaşımlar mağdurların, tanıkların ve faillerin güvenliğibakımından sorunlar yaratabilir. Korku duyan mağdur ve tanıklar ifade vermek üzere öne çıkmak istemeyebilir. Yine misilleme tehdidi hisseden failler de öne çıkıp yaşattıkları acıları itiraf etmekten kaçınabilirler. Tüm bu olumsuzlukların önüne geçmek için komisyonları tanık koruma programları oluşturdukları da görülmektedir.37

Hakikat komisyonlarının mağdur merkezli uygulamalarının dışında kimi önemli yetkilerle donatıldığı da görülür. Öyle ki komisyonlara, yargı mercileriyle ölçüşebilecek nitelikte yetkiler sağlanabilmektedir. Öncelikle pek çok hakikat komisyonu ilgililere davet kağıdı gönderilmesi yönünde yetkilendirilmektedir. Komisyonlar bilgisine başvurmak veya belirli belgeleri sunmasını sağlamak üzere kişilerin zorla getirilmesine karar verebilir. Böyle bir yetkinin komisyonlara sağlanması son derece önemlidir: zira davet edilenlerin işbirliğine yanaşmaması durumunda komisyonun bilgiye ulaşmasının önü kapanacaktır. Diğer yandan zorla getirme kararına uyulmamasının yaptırıma bağlanması gerekmektedir; aksi halde kararın fiilen uygulanabilirliği mümkün olmayacaktır. Bu durumu öngören komisyonlar, kuruluş kararnamelerinde belirli yaptırımlara yer vermektedirler. Güney Afrika’daki Komisyon geçerli gerekçe sunmadan elindeki bilgileri tamamen paylaşmayan veya eksik paylaşanların iki yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılacağını öngörüyordu.38 Yine Güney Kore Hakikat Komisyonu kuruluş kararnamesi de işbirliğinde bulunmayan kişilerin para cezasına çarptırılacağını düzenlemiştir.39 Her ne kadar komisyonlar zorlayıcı yetkilerle donatılmış olsa da izlenilen usul alınacak sonucu doğrudan etkileyebilir. Kimi ülkelerde zorla getirme kararlarının mahkemeler üzerinden uygulandığı görülmektedir. Halbuki yargı organları yozlaşmış ülkelerde zorla getirmelerin doğrudan komisyon eliyle gerçekleştirilmesinin başarı şansını artıracağı ifade edilmektedir.40

Hakikat komisyonlarını güçlü kılan bir diğer yetki de arama ve bununla bağlantılı olarak elkoymadır. Her komisyonun sahip olmadığı bu yetkiler gerçeğe ulaşılması, zordaki bilgi ve belgelerin ele geçirilmesi anlamında önem arz eder. Kimi komisyonların söz konusu yetkileri yargı makamlarının düzeyindedir. Hiçbir mahkeme kararına gerek olmadan doğrudan arama ve elkoyma kararı verebilen hakikat komisyonları bulunmaktadır. Sierra Leone örneğinde olduğu gibi kişilerin ve ilgili yerlerin aranmasına, burada bulunan önemli belgelere elkoyulmasına veya birer kopyasının alınmasına karar verilebilir.41 Arama ve elkoyma emirleri genel olarak kolluk kuvvetleri tarafından yerine getirilmektedir. Bununla birlikte komisyon üyelerinin işlemlere nezaret etmesi önem taşır; zira hakikat komisyonlarının faaliyette bulunduğu ülkelerde kolluk güçlerinin de yozlaşmış olması ihtimali oldukça yüksektir.42 Önemle belirtelim ki bir hakikat komisyonunu güçlü kıldığı kabul edilen tüm bu yetkiler komisyonun en zayıf yönü de olabilir. Nitekim Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu’nun eski yönetimi kızdırmamak ve dengeyi bulmak adına ordu gibi kurumlar hakkında arama ve elkoyma yetkisini kullanmaması büyük tepki çekmiştir. Öyle ki Komisyon’un soruşturma şubesinin başkanı da ilerleyen yıllarda yetkilerini kullanmakta korkak davrandıkları için pişmanlık duyduğunu söyleyecektir.43

Hakikat komisyonlarının sahip olduğu en önemli ve en tartışmalı yetkisi hiç şüphesiz af çıkarmaktır. Diğer örneklerde olduğu gibi bu yetkinin de hararetle tartışılmasına sebep olan Güney Afrika olmuştur. Esasen hakikat komisyonları bağlamında ciddi tartışmaların odağındaki af yetkisi, uzun yıllardır devletler tarafından kullanılmaktadır. İstatistikler özellikle İkinci Dünya Savaşı’ndan bu yana af yetkisinin kullanımının artış gösterdiğini belirtmektedir.44 Elbette af gibi radikal bir karar tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Bir görüşe göre adalet, ancak sorumlular tespit edilip gereği gibi cezalandırıldığında yerini bulmuş olur.45 Buna karşılık denge siyaseti takip eden kişiler, geride kalmış konuların tekrar açılmaması gerektiğini, yargılamalardan vazgeçilmesinin savaşların (geçiş dönemlerinin) sonunda kabullenilmesi gereken bir bedel olduğunu belirtmektedirler.46

Af yetkisinin ahlakiliği üzerine tartışmalar bir yana, konumuz bakımından af sürecinin nasıl işlediğinin belirtilmesi gerekir. Öncelikle belirtelim ki affetmek, her hakikat komisyonunun sahip olduğu bir yetki değildir; zira kitlesel insan hakları ihlallerinden sonra faillerin affedilmesini kabul etmek kolay bir karar değildir. Bununla birlikte her failin doğrudan af sürecine dahil edilmediğini de belirtmek gerekir.47 Örneğin Güney Afrika’da işlediği suçları tam olarak itiraf eden failler affedilmişlerdir. Kimi ülkelerdeyse af yetkisi daha sınırlı tutulmakta ve soykırım, insanlığa karşı suçlar gibi ihlalleri gerçekleştiren kişiler af kapsamının dışında bırakılmaktadır. Ayrıca itiraf karşılığı affetme yetkisinin yanında hakikat komisyonlarına pazarlık imkanı verildiği de görülmektedir. Liberya Hakikat Komisyonu, kendisiyle işbirliğinde bulunan kişilerin ve çocukların yargılanmamaları yönünde mahkemelere tavsiyede bulunmuştur.48

Sonuç rapor, bir hakikat komisyonunun başarısını ortaya koyan esas gösterge olarak kabul edilebilir. Komisyonun insan hakları kültürüne ve faillerin yargı önüne getirilmesi amacına olan katkısı yayımlanan raporla doğrudan bağlantı içerisindedir. Bir raporun bu amaçlara hizmet edebilmesi için taşıması gereken asgari kriterler bulunduğu söylenebilir.49 Genel olarak raporlar, komisyonun hayata geçirilişine sebep olan olaylar ve komisyonun çalışma usul ve esasları belirtilerek başlar. Raporun başlangıcında komisyon üyelerinin kimler olduğu ve hangi şekilde seçildikleri anlatılır. Raporun ana gövdesini elde edilen bilgi ve belgeler oluşturur. Eldeki bilgilerle meydana gelen olaylar arasındaki bağlantılar açığa çıkarılır; söz konusu olayların toplumsal ve kurumsal yansımaları tartışma konusu edilir. Yine faillerin ve mağdurların belirlenmesi, bu kişilerin ifadelerinin rapora dahil edilmesi önemli bir basamaktır.

Faillerin verdiği ifadelerin içeriği işlenen suçlara ilişkin önemli bilgilerdir; ancak komisyon raporlarında faillerin açık kimliklerine yer verilip verilmemesi tartışma yaratan bir konudur. Konu tartışmalıdır çünkü bir hakikat komisyonu yargı makamlarının sağladığı güvenceleri sağlamaktan uzaktır. Bununla bağlantılı olarak komisyonların, adli makamların mutlak surette uymakla yükümlü olduğu adil yargılanmaya ilişkin hakları (özellikle de masumiyet karinesini) garanti etmesi mümkün değildir. Yine de hakikat komisyonlarının da belirli ölçüde kişilerin haklarını koruyacak yetkilerle donatılması mümkündür.50 Örneğin, Güney Afrika’da kişilere kendilerine yöneltilen suçlamalara karşı savunma yapabilmeleri için üç haftalık süre verildiği görülmektedir. Bunun gibi hak koruyucu önlemlerin alınması halinde hak kaybına yol açılması engellenmiş olur ve tüm ilgililerin isimleri açıklanarak hakikat amacına sadık kalınır. Diğer yandan faillerin açık kimliklerinin belirtilmesi intikam gibi amaçlarla da kullanıma açıktır. Örneğin Ruanda’da önemli olaylardan birisine karıştığı belirtilen üç kişiden ikisi komisyon raporunun yayımlanmasından sonra öldürülmüştür.51 Tüm bu etkenler bir yana hakikat komisyonlarının farklı yaklaşımlar sergilediği haller mevcuttur. El Salvador, Çad gibi ülkelerdeki hakikat komisyonları, insan hakları ihlallerinin tespit edilebilen sorumlularını tek tek listelemiştir. Bazen de Arjantin’de olduğu gibi bazı komisyonlar sorumluların açık kimliklerini belirtmemeyi tercih etmektedir, ancak basının ilgililerin isimlerini sızdırdığı görülmektedir.

Sonuç raporda yer alması elzem olan noktalardan birisi de ortaya konulan tavsiyelerdir. Her ne kadar pek çoğu uygulanmasa da tavsiye kararları insan haklarının gelişmesi için büyük önem taşır. Yaşanmış insan hakları ihlallerinin tekrarı önlenmek isteniyorsa kritik değişikliklerin benimsenmesi gerekir. Sosyal barışın yolunu açacak önlemlerin alınması, gerekli yasal -anayasal değişikliklerin benimsenmesi, eski baskıcı rejimlere geri dönülmesini önleyecek gelişmelerdir.52

C- Hakikat Komisyonları ve Ceza Mahkemeleri Arasındaki Farklar

Hakikat komisyonlarını ceza yargılamalarına alternatif olarak görmek yönünde bir eğilim bulunduğu gözlemlenmektedir. Halbuki hakikat komisyonları, ceza yargılamalarının ve dolayısıyla ceza mahkemelerinin yerine hayata geçirilen organlar değildirler.53 Şu bir gerçektir ki hakikat komisyonu kurulan ülkelerde başarıyla sonuçlanan ceza yargılamalarının yürütüldüğünü söylemek pek mümkün değildir. Genellikle eski baskıcı rejimin etkileri devam etmekte veya baskıcı rejim ceza yargılamalarının yürütülmeyeceği güvencesiyle sona erdirilmektedir. Diğer yandan hakikat komisyonlarının af yetkisini kullanmadığı veya bu yetkiyle donatılmadığı hallerde, komisyonların bulgularından yola çıkarak ilgililerin cezalandırılması yoluna gidilebilir. Nitekim Peru Hakikat Komisyonu, çalışmaları sonucunda ulaştığı bilgileri adli makamlarla paylaşmış ve yürütülen yargılamalar neticesinde Peru eski devlet başkanı Alberto Fujimori gibi kimi üst düzey yetkililer ağır hapis cezalarına çarptırılmıştır.54 Ayrıca belirtelim ki hakikat komisyonları ve mahkemelerin aynı anda kurulmaları da mümkün olabilmektedir. Bu durum dahi iki kurumun farklı beklentilerle hayata geçirilen organlar olduklarını gösterir. Sierra Leone Hakikat Komisyonu, Sierra Leone Özel Mahkemesi’yle aynı dönemde çalışmalarını yürütmüştür.55

Hakikat komisyonları ve ceza mahkemeleri arasında kimi ortak noktalar bulunduğuna şüphe yoktur. Her iki kurum da farklı ölçeklerde olsa da hakikatle ilgilenmektedir. Yukarıda bahsedildiği üzere adaleti sağlamak amacında da kurumların yolları kesişebilmektedir. Önemli bilgi paylaşımlarında bulunarak sorumluların cezalandırılması ortak bir uğraş olarak kendisini gösterir. Tüm bu kısmi benzerliklere rağmen büyük farklılık gösteren noktalar mevcuttur. Özellikle amaçların önceliği bakımından farklılık bulunmaktadır. Hakikat komisyonları, toplumsal barışı sağlamak ve hakikate öncelik vermek amacıyla yola çıkar. Bu durumun bir yansıması olarak merkezde mağdur ve onun ihtiyaçları vardır. Faillerin sürece dahil edilmesi büyük önem taşısa da esas gaye suçların itirafını sağlayarak mağdurlara kulak vermektir. Halbuki bir ceza yargılamasında odak noktasında fail vardır. Mağdurların ve tanıkların dinlenilmesi yoluna daha ziyade suçun aydınlatılması ve ilgililerin tespit edilmesi amacıyla başvurulur. Görüldüğü gibi hakikat komisyonları ceza mahkemelerinin tersinden bir bakış açısıyla hareket eder.

Hakikat komisyonları ve ceza mahkemeleri, kuruluş şeması açısından da farlılık gösterir. Bir ceza yargılaması hakim, savcı ve avukatı içine alan yasal bir süreçtir. Halbuki bir hakikat komisyonunda ne yargılayan ne de yargılanan vardır. Esas gaye yaşanılanları aydınlatarak kayıt altına almak ve sonuç rapor yayımlamaktır.56

Son olarak kurumların yetki alanına ilişkin farklılığı da belirtmek gerekir. Daha önce de bahsedildiği üzere hakikat komisyonları mahkemelerle kıyaslanabilecek yetkilerle donatılabilmektedirler. Arama, elkoyma, ifade alma, zorla getirme bir ceza mahkemesinin olmazsa olmaz yetkileri arasındadır. Diğer yandan ceza mahkemelerinin aksine hakikat komisyonlarının sahip olduğu en önemli yetki affetmedir. Genel olarak af yetkisi yasama ve/veya yargı organlarına verilen yetkiler arasında yer alır.

V- HAKİKAT KOMİSYONLARININ AMACI

Hakikat komisyonları pek çok amacı gerçekleştirme hedefiyle hayata geçirilirler; halbuki geçmişte komisyonların daha sınırlı bir amaç listesiyle görevlendirildiği görülür. Bunun yanında sınırlı sayıdaki amaçların hangi ölçüde gerçekleştirileceğine ilişkin anlayış da zaman içinde değişmiştir. Özellikle ilk dönem hakikat komisyonlarının eldeki olayın gerçeklerinin dışına çıkmadığı, daha dar bir alanda faaliyet gösterdiği görülür. Hakikat amacıyla hareket eden komisyon olayı aydınlattığında bir adım ileriye gitmez, örneğin olayın sosyal arka planını veya tarihi detaylarını irdelemezdi.57 Halbuki sadece fail ve mağdurun tespiti büyük resmin tek bir parçası olmaktan öteye gidemez. Geçmişle hesaplaşma ödevini dolduracak pek çok etmenin ele alınması gerekir.

Bugün geldiğimiz noktada hakikat komisyonlarından gerçekleştirmesi beklenen amaçların sayısı artmıştır. Yine söz konusu amaçların kapsamının da daha geniş yorumlandığını söylemek gerekir. Örneğin Chapman, kurulmuş hakikat komisyonlarının yaptıkları ve yapmak istediklerinden yola çıkarak, geçmişteki insan hakları ihlallerini kayıt altına almak, mağdurları ve yaşadıklarını tespit etmek, mağdurların acılarını azaltacak önlemler almak gibi bir dizi amacı aktarır.58 Yazarın verdiği listeyi uzatmak mümkündür; zira toplumsal barış ve uzlaşı pek çok etkene bağlıdır. Ancak gözden uzak tutmamak gerekir ki bir toplumun uzlaşması görevini tek kurumdan beklemek gerçekçi olmaz.59 Hakikat komisyonları yeniden bütünleşme yolunda faaliyette bulunacak pek çok kişi ve kurumdan sadece birisidir. O halde komisyonların esas gayesini ve bunun uzantılarını belirlemek daha doğru olacaktır.

Bir görüşe göre hakikat komisyonlarının temel amacı baskıcı rejimler döneminde işlenen insan hakları ihlallerini araştırmak, gerçekleşen bu ihlallere ilişkin genel bir değerlendirme sunmaktır.60 Bu görüşle bağlantılı olarak, genel kanının hakikat komisyonlarının insan haklarının gelişimine katkı sunmak amacıyla kuruldukları oldukları söylenebilir. Bir komisyonun başarısının ölçüsü insan hakları kültürüne ne oranda katkıda bulunduğuna bakarak ölçülebilir.61 Komisyonların amacına yönelik ortak bir kanaat oluşturulamadığına göre, esas amaca hizmet eden önemli başlıkları belirlemek gerekir. Biz, insan haklarının gelişimini sağlamak ve gelecekteki ihlalleri önlemek bakımından önde gelen üç başlığı incelemek gerektiğini düşünüyoruz: hakikati araştırmak, tavsiye kararları almak ve mağdurların zararlarını gidermek.62

1- Hakikati Araştırmak

İnsan hakları ihlallerinin varlığını inkar etmek ırkçılığın bir başka şeklidir.63 Bir gruba karşı gerçekleştirilen insanlık dışı fiilleri yaşanmamışçasına göz ardı etmek, ihlallere zımnen onay vermek anlamına da gelir. Halbuki yaşanmış her şeyi konuşmak, sorumluları tespit etmek sonraki süreçler bakımından zorunlu olan bir ön adımdır. İnsan hakları ihlallerinin faillerini cezalandırsanız da affetseniz de öncelikle ortadaki durumun tüm boyutlarını bilmeniz gerekir. Mağdurların yaşadıklarına kulak vermemek, empati yapmak için çabalamamak toplumsal mutabakat sağlanmasının önünü kapatır.64 O halde insan haklarını canlandırmak ve toplumun yeniden inşasını sağlamak bakımından hakikate ulaşmak hayatidir. Hayner de, hakikati araştırmanın, yani ülkenin geçmişindeki acı dolu günleri kayıt altına almanın ve karanlıkta kalmış olayları inceleyerek inkar olgusunu yok etmenin, bir hakikat komisyonunun en öncelikli amacı olduğunu söyler.65

Hakikatin sadece komisyonların ana gayelerinden birisi değil, aynı zamanda hukukun da önem atfettiği bir olgu olduğunu belirtmek gerekir. Son yirmi yıldır bir hak olarak da uluslararası alanda kendisini göstermeye başlayan hakikat, uluslararası mahkeme kararlarında tartışılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin vurguladığı üzere, mağdur, ailesi ve mirasçıları kitlesel insan hakları ihlallerinin yarattığı koşullarla ilgili hakikati öğrenme hakkına sahiptir.66 Özellikle zorla kaybetmelerin söz konusu olduğu durumlarda mağdurun ailesinin ve yakınlarının hakikati öğrenme hakkı ortaya çıkar. Yine Amerikalılar Arası İnsan Hakları Komisyonu da hakikati öğrenme hakkını vurgulamaktadır. Komisyon’a göre hakikati öğrenme hakkı kamusal ve bireysel bağlamda önem taşır.67 Hakikatin kamusal bir önemi vardır; ancak bu şekilde demokratik bir toplumun gelişmesi mümkün olabilir. Bireysel bağlamda da hakikat, mağdurların yakınları bakımından bir onarım imkanı sunar.

Hakikat öncelikle tek tek bireyler nezdinde önem taşır. Esasen pek çok vakada toplum, mağduru da faili de bilmektedir. Bir gün gözaltına alınmak için götürülüp geri gelmeyen mağdurun akıbetini o bölgede yaşayan herkes tahmin edebilir. Diğer yandan hakikati duymak başka bir deneyimdir. Mağdurun yaşadıkları detaylandırılır, failin kim olduğu açıkça tespit edilir ve tüm toplum gerçeği görme imkanına kavuşur. Yıllarca inkar edilen gerçekler birinci ağızdan kabul edilmiş olur.68 İnsanlar en azından sevdiklerinin akıbetini öğrenme şansını yakalamış olurlar. Bunun yanında hakkında hiçbir bilgi olmayan mağdurların da durumu ortaya çıkarılabilir. Mağdurun başına neler geldiği, failin kim olduğu, üstü kapatılan olayın ne zaman ve nerede yaşandığı gibi sorular nihayet cevaplanabilir. Güney Afrika’da oğlu polis tarafından on dokuz kurşunla öldürülen bir anne: “Oğluma bunu kimin yaptığını bilmeliyim. Oğlumu öldürenin yüzüne bakıp bana sebebini söylediğinde belki onu affedebilirim” demektedir.69 Kimi zaman gerçekten de geride kalanların failleri affedecek gücü buldukları görülür: “…fail eşlerimizi geri getirebilmeyi istediğini söyledi…özür dilediğinde içten olduğuna inandım…elini tutarak ona hala değişebileceğini gösterdim”.70

Sadece yaşananları öğrenmek herkes için yeterli bir çözüm yolu olmayabilir. Hiç şüphesiz hakikati öğrenmek önemli bir adımdır. Bununla birlikte sevdiğinin akıbetini öğrenen kişinin bir sonraki talebinin adalet olmaması için hiçbir sebep yoktur. Özellikle Güney Afrika’da olduğu gibi işlediği suçları tamamen itiraf eden kişilerin affedilmesi adalet arayışına ilişkin itirazların yükselmesine sebep olur. İşlediği suçları birer birer sayan kişinin bir cezai yaptırımla karşılaşmaması kabulü zor bir durumdur. Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu çatısında faaliyet gösteren İnsan Hakları Komitesi üyesi dahi bu durumu açıkça kabul etmektedir: “Mağdurlar faillerin ifadelerini dinlemeye gelip de onların kibirli ve soğuk söylemlerini duyduklarında ikinci kez mağdur oluyorlar. Failler hiçbir vicdan azabı veya pişmanlık sergilemiyorlar. Affedilmek için faillerin özür dilemesi gibi bir zorunluluk da söz konusu değil”.71 Sadece katı gerçeği araştırmak, karşılığında kuru bir özür dahi alamamak makul görünmemektedir. Bu nedenle komisyonların daha ziyade ceza mahkemeleriyle paralel çalışması veya bulgularını raporlayarak gelecekteki yargılamaların önünü açması daha uygun görünmektedir.

Halbuki kimi yazarlar hakikate ulaşmanın bir adalet şekli olduğunu iddia etmektedirler. Nihayet gerçeklerin öğrenilmesinin, mağdurların ve ailelerinin birer birey olarak görülmeye başlanmasının adalete hizmet ettiği belirtilmiştir. Yine hakikat sayesinde korku ve baskının üzerinden gelindiği, şiddet zincirlerinin kırıldığı düşünülmektedir.72 Hakikat, gerçekten de iddia edilen faydaların hepsinin sağlanmasında etkili olabilir; ancak bu faydaların adalete ne şekilde hizmet ettiği açık değildir. Mağdurların ve geride kalanların baskılardan kurtarılması, yaşanan acıların devlet tarafından tanınması demokratik toplumun inşa edilmesinde etkili olabilir. Hakikat komisyonlarının adaleti sağlamaktaki rolü mahkemelerle olan çalışmasına bağlıdır. Nitekim karşı çıktığımız argümanları değerlendiren yazarlar da, hakikat komisyonlarının adaleti sağlamaktaki katkısını incelerken mahkemelerle olan çalışmaları ilk sıraya koymaktadırlar.73

Hakikati öğrenmek kamusal bağlamda da ortak bir hafızanın inşa edilmesini sağlar. Bir toplumun yaşadığı kitlesel ihlallerin kayıt altına alınması, geçmişle hesaplaşmak ve geleceğe bakabilmek adına değer taşır. Öyle ki günümüzde hafıza inşasının önemi evrensellik kazanmıştır.74 Uluslararası alanda devletler ağır insan hakları ihlallerinin tanınmasını birbirlerine şart koşabilmektedirler. Tüm bu gelişmeler göstermektedir ki hakikati araştırmak ve inkar edilemez şekilde ortaya dökmek hayatidir.

Bugün Auschwitz’de, Ruanda’da ve Yugoslavya’da yaşananlar inkar edilemiyorsa bunun hayata geçirilen uluslararası mahkemeler sayesinde olduğu belirtilmektedir.75 Gerçekten bu mahkemeler yaptıkları yargılamalarla sadece müdahil toplumlar için değil, tüm dünya için ortak hafıza yaratmışlardır. Öte yandan haklı olarak, hakikati ortaya çıkartmakta mahkemeler yeterliyse hakikat komisyonlarına neden ihtiyaç duyulduğu sorulabilir. Hakikat komisyonları daha detaylı ve kapsamlı bilgiye ulaşabilir. Ceza mahkemelerinin fail odaklı olması ve az sayıda mağdura yer vermesi, uzun zaman gerektiren yargılama süreciyle birlikte değerlendirildiğinde ulaşılacak hakikatin daha dar kapsamlı olacağı görülür.76 Halbuki bir hakikat komisyonu, çok sayıda mağdura ve faile ulaşabilir. Yine ceza tehdidinin bulunmaması failleri daha detaylı bilgi vermeye sevk edecektir.

Hakikat komisyonlarının kitlesel bir bilinç yaratma adına geçmişi kayıt altına alması “resmi tarih” algısının doğmasına ve eleştirilerin yöneltilmesine sebep olmaktadır. Bir görüşe göre hakikat komisyonları resmi devlet tarihi yazmakla görevlendirilmiş organlardır.77 Komisyonları sadece belirli güdüyle çalışan kurumlar olarak değerlendirmek haklı olmaz. Eskiyi değerlendirirken bakış açısını tek yöne çevirmek hiç şüphesiz adaletsiz sonuçlar doğurur. Bir ülkenin mazisindeki ihlalleri inceleme altına alırken, failleri ve mağdurları belirli gruplar içerisinde değerlendirmek önyargıyı ortaya koyar. Nitekim Güney Afrika Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu bu sebepten ötürü eleştirilerin odağı olmuştur. Komisyon, genel olarak beyazların siyahlara karşı işlediği ihlalleri inceleyip, siyahların kendi aralarında yaşadıkları şiddet olaylarını göz ardı etmekle suçlanmıştır.78 Yine tarih sahnesi de mercek altına alınmayan kitlesel ihlallerle doludur. Nazi Almanyası tarafından işlenen suçlara tarihi delil yaratacak Nürnberg Mahkemesi’nin kurulmasında gösterilen başarı, müttefik devletlerin sebep olduğu kitlesel insan hakları ihlallerinin araştırılması için ortaya konulamamıştır. Her dönemde her kurumda yaşanabilen bu önyargılı tutumu sadece hakikat komisyonlarına mal etmemek gerekir. Önemli olan baskıcı bir dönemde, her gruptan faillerce, her gruptan mağdurlara karşı gerçekleştirilen ihlalleri araştırmak iradesidir. Şüphesiz bir ülkenin geçmişinde yaşanan her ihlalin aydınlatılması mümkün değildir; ancak önemli olan geçmişle hesaplaşma adına büyük resme hizmet edecek yaklaşımı ortaya koymaktır.79

Son olarak, komisyonun başarısını artırmak bakımından çalışmaların kapsamına da bakmak gerekir. Eğer toplumsal barışın sağlanması, mağduriyetlerin giderilmesi hedefleniyorsa hakikat tüm çıplaklığıyla ortaya konulmalıdır. Suçlar arasında ayrım yapmak, seçici davranmak komisyonun güvenilirliğine zarar verir. Halbuki en başarılı kabul edilen komisyonlar dahi kimi konularda üç maymunu oynamayı tercih etmiştir. Örneğin, Güney Afrika Komisyonu yüzbinlerce insanın mağduru olduğu zorunlu göç politikasını araştırmama yoluna gitmiştir. Güney Afrika’daki gibi görmezden gelmeye dayanan tutumların genellikle politik ve askeri gerilimleri önlemeye yönelik olduğu görülür.80 Yine araştırılan konuların kapsamının yanında araştırma altına alınan tarihlere de dikkat etmek gerekir. Belirli bir süreci, günü gününe belirterek incelemek hakikatin eksik kalmasına sebep olabilir.81 Örneğin Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi 1 Ocak 1994 – 31 Aralık 1994 tarihleri arasında gerçekleşen ihlalleri yargılamak üzere hayata geçirilmiştir. Halbuki Ruanda Soykırımı’ndan önce gerçekleşen pek çok ihlal söz konusudur. Yine soykırım sonrası intikam amacıyla işlenen kitlesel ihlaller de bulunmaktadır.

2- Tavsiye Kararları Almak

Hakikat komisyonları geçmişi inceleyerek geleceğe ışık tutarlar. Eski defterleri açarak geçmişle hesaplaşmanın amacı gelecekte ortak bir yaşamı mümkün kılmaktır. Geçmişteki hataların tekrarını önleyecek tedbirlerin alınması da elbette bu amacın ayrılmaz bir parçasıdır. Komisyonlardan, araştırdıkları konulardaki aksak noktaları belirtmeleri ve bunlara yönelik tavsiyelerde bulunmaları beklenmektedir. İnsan hakları ihlallerine sebep olan yozlaşmış bir kolluk gücü ya da yargı örgütü buna örnek olarak gösterilebilir. Hemen belirtelim ki komisyonlar bu amaçlarını layıkıyla yerine getirseler dahi önemli olan devletin tutumudur. Devlet başkanı ya da hükümet gönüllü davranarak harekete geçmediği sürece alınan tavsiye kararlarının hiçbir hükmü bulunmamaktadır.

Komisyonların tavsiyelerde bulunmak amacının yıllar içerisinde önem kazandığını söylemek mümkündür. İlk dönem hakikat komisyonlarınca kısa şekilde anlatılan tavsiyelere yakın zamanda hayata geçirilen komisyonların sayfalarca yer verdiği görülmektedir.82 Örneğin El Salvador Hakikat Komisyonu tavsiyelerine sadece on beş sayfada yer vermiştir; halbuki Peru Hakikat Komisyonu yaklaşık iki yüz sayfa uzunluğunda bir metin kaleme almıştır.

Tavsiye kararlarının niteliği ve kapsamı, yaşanan insan hakları ihlallerinin özelliklerine göre her ülkede farklılık gösterebilir. Soykırım yaşanmış bir ülkeyle zorla kaybetmelerin / işkencelerin yaşandığı bir ülke farklı reformlara ihtiyaç duyacaklardır. Tüm bu farklılıkları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurmak bir komisyonun başarısı bakımından önem taşır. Örneğin, ağır maddi hasarın olduğu bölgelerde mağdurların ekonomik yönden desteklenmesi için tavsiyelerde bulunulması olağandır. Yine soruşturma ve kovuşturma süreçlerinde en temel sanık haklarına riayet edilmediği bir ülkede yargı reformu için tavsiyelerde bulunulması beklenir. Hakikat komisyonu tüm bu konuları değerlendirmeli ve sosyal barışın sağlanmasını engelleyebilecek sorunları ele almalıdır. Sorunlara yönelik hakiki çözüm yollarının gösterilmesi hayatidir; ancak komisyonların ülke gerçeklerinden hareketle sınırlı çözümler sundukları görülebilmektedir. Sierra Leone Hakikat Komisyonu, önerilerinin daha hızlı hayata geçirilebilmesi için devlet bütçesine yük getirmeyecek reformlar ortaya koymuştu.83 Halbuki komisyonlar gerçekçi olmak adına problemin derinlerine nüfuz etmekten kaçınmamalı ve gerçeği esas almalıdır. Uygulanması mümkün olmasa dahi çözüm yollarını öngörmek geçmişle hesaplaşmaktaki samimiyeti ortaya koyar.

Diğer yandan, daha önce de belirtildiği üzere, komisyon tavsiyeleri uygulanmadığı sürece hiçbir anlam taşımaz. Hakikat komisyonları esas itibariyle demokrasinin hiç bulunmadığı veya aksak olarak çalıştığı yerlerde hayata geçirilmektedirler; bu sebeple tavsiye kararlarının uygulanması çoğunlukla mümkün olmaz.84 Yozlaşmanın ve ağır ihlallerin merkezinde olan ordu, polis, yargı gibi alanlarda faillerin halen görevde oldukları ve dolayısıyla nüfuzlarının hissedildiği görülür. Böyle bir ortamda tavsiyelerin uygulanması veya uygulansa da başarıya ulaşması beklenmez. Belirtelim ki zoru başaran ve aksak kurumlara ilişkin radikal kararlar alan ülkeler bulunmaktadır. Guatemala’da komisyon, ordu içerisindeki yozlaşmayı inceleme altına almış ve reform önerilerinde bulunmuştu. Komisyon’un bulgularından sonra ordunun ülkeyi sol diktatörlükten kurtardığına ilişkin savunması inanılırlığını yitirmiş ve hukuka aykırı uygulamalar su yüzüne çıkmıştır.85 Neticede baskılara daha fazla dayanamayan başkan Portillo, Estado Mayor Presidencial adlı gizli servisi kapatmak durumunda kalmıştır. Şili Hakikat Komisyonu’nun pek çok reform önerisi de uygulama alanı bulmuştur. Özellikle toplumsal birliğin yeniden sağlanması ve mağdurların maddi zararlarının tazmini amacıyla hayata geçirilen vakıf Komisyon’un en önemli eserlerinden birisidir.86

Reform önerilerinin hayata geçirilmesi istisnai bir durum olarak karşımıza çıkar. Bu durumu bertaraf etmek amacıyla kimi komisyonlara bağlayıcı kararlar alma yetkisi verilmiştir. İlk olarak El Salvador Hakikat Komisyonu’nun sahip olduğu bu istisnai yetkinin Sierra Leone’deki komisyona da tanındığı görülür. Belirtmek gerekir ki kağıt üzerinde tanınan bu yetkinin tam olarak uygulanması mümkün olmamıştır. El Salvador’da komisyon pek çok idari ve adli reform çağrısında bulunmuştu; ancak sadece ölüm timlerinde görev alan kişilerin görevlerinden ihraç edilmesi mümkün olmuştur.87 Diğer yandan görevlerine son verilen kişiler başka makamlarda çalışmaya devam etmişlerdir.

3- Mağduriyetleri Gidermek

Hakikat komisyonlarının toplumsal uzlaşıyı sağlamak adına amaçladıklarından bir diğeri de mağdurların zararlarının giderilmesidir. Daha önce de belirtildiği üzere, hakikat komisyonları mağdur odaklı organlardır; ancak mağduriyetlerin giderilmesi konusunun öncelikli hale gelmesi de zamanla gerçekleşmiştir. Gerek Arjantin, gerekse Şili Hakikat Komisyonları gibi daha eski örnekler mağdurların dahil olduğu bir sürecin kapılarını açmışlardır.88 Tüm bunlara karşılık mağduru merkeze taşıyan anlayış Güney Afrika’da doğmuştur. Komisyon saydam bir süreç yürüterek daha önceden kapalı kapılar ardında gerçekleşen ifade ve toplantı süreçlerini halka açmıştır. Daha da önemlisi Komisyon’un mağdurların ihtiyaçlarını gidermek üzere Onarım ve Rehabilitasyon Komitesi’ni içerisinde barındırması yaklaşım farklılığını gözler önüne serer.89

Zararın giderilmesi veya başka bir ifadeyle iyileştirme, farklı şekillerde tanımlanmaya çalışılmıştır. Kısa ve öz bir ifadeye göre iyileştirme, zararların giderilerek bireylerin yaşamlarına devam edebilmesinin sağlanmasıdır.90 Her ne kadar verdiğimiz tanım basit olsa da mağduriyetlerin giderilmesi pek çok farklı etmeni içerisinde barındırır. Bireylerin mağduriyetleri yaşanan ihlallere göre değişiklik gösterir; o halde fiziksel, psikolojik ve ekonomik yönden iyileştirme söz konusu olabilecektir. Mağduriyetleri gidermeye yönelik bu çalışmaların genellikle hayata geçirilen programlar vasıtasıyla yürütüldükleri görülür. Yine kimi fonlar oluşturarak hedeflenen amaçlara ulaşmak da mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, iyileştirme stratejilerinin toplumun içerisinden çıkmasıdır.91 Mağduriyetlerin giderilmesi için harekete geçerken o ülkenin kültürünün ve geleneklerinin dikkate alınması gerekir; aksi halde toplumdan kopuk bir yaklaşım başarıya ulaşamaz.

Hakikat komisyonları her şeyden önce terapi işlevi görür. Baskı döneminde ağır ihlallere maruz kalmış insanların üzüntü ve acı içerisinde olacağına şüphe yoktur. Bu bağlamda, komisyonlar mağdur ve mağdur yakınlarının rahatlamasını sağlayacak araçlar olarak kendisini gösterirler.92 Mağdurların açık oturumlarda seslerini duyurabilme şansına kavuşması kızgınlığın dinmesi bakımından önem taşır. Önemle belirtelim ki, mağdurların açık toplantılarda dinlenmesinin yeniden mağduriyet yaratmaya sebep olacağına ilişkin kaygılar bulunmaktadır. Yapılan araştırmalar göstermektedir ki mağdurların hakikat sürecine doğrudan dahil olması psikolojik yönden olumsuzluk yaratmamaktadır.93 Saha çalışmaları mağdurların deneyimlerini paylaşarak psikolojik iyileşme sağladıklarını göstermektedir.94 Belirtmek gerekir ki, öne çıkarak paylaşımlarda bulunmaları ve gerçekleştirdikleri ihlalleri itiraf etmeleri failler bakımından da yarar sağlar.

Psikolojik iyileşmenin bir boyutu da komisyon faaliyetleri dışındaki kısımdır. Açık toplantılarda yapılan paylaşımların yanında alternatif terapi yollarının da sağlanması önem taşır.95 Mağdurların yaşadıkları travmaları atlatmaları için bireysel veya grup danışmanlığı hizmetlerinin sağlanması gerekir. Özellikle silahlı çatışma sonrası dönemlerde çocuk mağdurlara ayrı bir önem gösterilmesi gelecek kuşakların inşası bakımından hayatidir.

Angola gibi kimi ülkelerde diyaloğu artırmak adına çocuklar ve yetişkinlerin dahil olduğu programlar oluşturulduğu görülür.96

Psikolojik iyileşme mağdurların kendilerini ifade etmelerinin dışında farklı şekillerde gerçekleşebilir. Daha ziyade sembolik ve manevi değeri olan tedbirlerin de uygulama alanı bulduğu görülmektedir.97 Faillerin mağdurlara yazdıkları özür mektupları gibi manevi yöntemler söz konusu olabilir. Geride kalanların iyileştirilmesi bakımından mağdur için düzenlenen uygun bir cenaze töreni de örnek olarak gösterilebilir. Sembolik yönelimler kimi durumlarda kamusal bir özellik taşır. Toplumun tamamı bakımından en önemli sembolik yaklaşım, siyasilerin yaşananlar için özür dilemesidir. Şili’de başkan Aylwin’in Komisyon raporunun yayımlanmasından sonra özür dilemesi Şili halkının elde ettiği en büyük sembolik faydaydı.98 Mağdurlar için anma günü ilan edilmesi veya mağdurların isimlerinin cadde ve sokaklara verilmesi gibi yaklaşımlar da hatırlama bakımından faydalıdır. Ancak unutmamak gerekir ki sembolik tedbirlerin sağlayabileceklerinin de sınırları vardır ve beklentileri sınırlı tutmak gerekir.

Mağdurların ekonomik zararlarının giderilmesi de iyileşme sürecinin bir başka ayağıdır. Hiçbir ekonomik fayda kaybedilenleri geri getiremeyecek olsa da hayatın devam ettiği ve geride kalanların yardıma gerek duyduğu ortadadır. Ekonomik iyileştirme amacıyla çeşitli ülkelerde destek fonlarının hayata geçirildiği görülür. Brezilya’da 1995 yıllında hayata geçirilen Komisyon, askeri yönetim döneminde zorla kaybetme mağduru olanların ailelerine yüksek meblağlarda ödeme yapmıştı. Şili Hakikat Komisyonu’nun önerisi üzerine kurulan Komite de önemli çalışmalarda bulunmuştur.99 Diğer yandan komisyonların iyileştirme olanaklarına ilişkin eleştiriler her dönem yapılmaktadır. Özellikle Güney Afrika’da, Komite’nin zararların tazminine yönelik yarattığı beklentilerin karşılanmaması tepkiyle karşılanmıştır. Mağduriyetlerin giderileceğine ilişkin oluşturulan olumlu havaya rağmen kişilerin ancak yıllar sonra ve kısıtlı miktarda tazminat alabildiği belirtilmektedir.100 Yine Komisyon’un mağdur veya mağdur yakınlarının altı yıl boyunca aylığa bağlanmasına ilişkin önerisi tam anlamıyla uygulama alanı bulamamıştır. Belirtelim ki tüm bu aksaklıklar Komisyon’dan değil hükümetin bütçe sıkıntısından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple ekonomik mağduriyetlerin tam anlamıyla giderilememesinin hakikat komisyonlarıyla doğrudan bağlantılı olmadığını gözden kaçırmamak gerekir. Kaldı ki ağır baskı dönemlerinden sonra ayağa kalkmaya çalışan bir devletin ciddi ekonomik sorunlarla boğuşması muhtemeldir.

VI- HAKİKAT KOMİSYONLARI ÇÖZÜM SUNABİLİR Mİ?

Ağır insan haklarının gerçekleştiği bir toplumda, geçmişin ne şekilde ele alınması gerektiği görüş ayrılıkları yaratmaktadır. Kitlesel ihlallerden sonra iki görüş ortaya çıkar: adalet ve hakikat.101 İki tarafın savunucularının da genellikle oldukça zıt kutuplarda yer aldıkları görülür.102 Kimi yazarlara göre insan hakları ihlallerinin tekrarını engellemek adına başvurulabilecek en etkili yöntem ceza yargılamalarıdır. Hakikatin hiçbir şekilde adalet yerine geçemeyeceği, bir katilin veya tecavüzcünün serbest kalmasının ne şekilde adalet sayılacağının anlaşılamadığı belirtilmektedir.103 Aksini savunan yazarlarsa hakikate ulaşarak geleceği inşa etmenin de adaletin bir şekli olduğunu dile getirirler.104 Güney Afrika gibi affın geniş kapsamlı uygulandığı ülkelerde intikam amacıyla ceza yargılamalarına başvurulmadığı, uzlaşının tercih edildiği vurgulanmaktadır.

Hakikat komisyonlarını değerlendirirken konuya siyah ve beyaz olarak bakmak karşıt yaklaşımlardaki pozitif yanları göz ardı etmek olur. Unutmamak gerekir ki, insan hakları ihlallerinin kitlesel boyutta yaşandığı durumlarda pek çok etmeni ve olası sonuçları düşünmek gerekir. Bu sebeple kimi hallerde gri alanda durmak en makul çözüm olabilir. Nitekim Brahm da hakikat komisyonlarına yönelik üç tür yaklaşım bulunduğunu belirtir.105 İlk gruba dahil olan yazarlar, mağdur ve toplum odaklı olduğu için hakikat komisyonlarını ceza yargılaması gibi alternatiflerden üstün tutmaktadırlar. İkinci grup yazarlar, hakikat komisyonlarına sert şekilde muhalefet ederler ve komisyonların bir çeşit tarih yorumlaması olmaktan öteye gidemediğini savunurlar. Son olarak da gri alana dahil olan, hakikat komisyonlarını mahkemelerle paralel çalışması halinde verimli sonuçlar yaratan kurumlar olarak gören yazarlar bulunmaktadır.

Geçtiğimiz yirmi yıl uluslararası ceza hukukunun önemli gelişmeler kaydettiği bir dönem olmuştur. İki ad hoc mahkemenin kurulması, kalıcı bir uluslararası ceza mahkemesinin hayata geçirilmesi önemli adımlardır. Yine kimi bölgesel uluslararası mahkemeler de bu dönemde kurulmuşlardır. Mahkemelerin kurulması daha önce tasavvur dahi edilemeyecek sonuçları da beraberinde getirmiştir. Örneğin Sierra Leone Özel Mahkemesi, Liberya eski devlet başkanı Charles Taylor’ı savaş suçlarından ve insanlığa karşı suçlardan sorumlu bularak elli yıl hapis cezasına mahkum etmiştir.106 Öyleyse devlet başkanlarının dahi yargılanıp cezalandırılabildiği bir dönemde ceza yargılaması en ciddi alternatif olarak karşımızda durmaktadır. Artık liderlerin dokunulmazlık zırhları dahi kırılmış, yargılamaların önü açılmıştır.

Ceza yargılamaları en ciddi ve etkin çözüm yolu olsa da eksiklerinin mevcut olduğunu belirtmek gerekir. Geleceğe bakabilmek adına bir ceza yargılamasının çözemeyeceği ciddi sorunlar mevcuttur. Yargılamalar neticesinde tüm faillere ulaşılabildiği kabul edilse dahi büyük bir mağdur kitlesi ve sosyal sorunlar ciddi bir yük olarak önümüzde durur.107 Yaşananların tüm çıplaklığıyla ortaya serilmediği hallerde mağdur – fail arasında köprülerin yeniden inşa edilmesi ve toplumsal uzlaşının sağlanması mümkün olmaz. Imbleau da ceza yargılamalarının ancak belirli bir noktaya kadar fayda sağlayabildiğini; tarihi, sosyal, ekonomik ve politik konularda derinlemesine inceleme yapmanın ceza mahkemelerinden beklenemeyeceğini belirtmektedir.108 Gerçekten de uluslararası ceza mahkemeleri dahi genel olarak eldeki somut olayın arka planına bakmaktan öteye gitmemektedirler. Bu sebeple ceza mahkemelerinin ve hakikat komisyonlarının işbirliği içerisinde çalışması hem hakikatin hem de adaletin elde edilmesi bakımından faydalı olabilir. Özellikle de hakikat komisyonu, ceza yargılamalarından önce faaliyete geçip görevini tamamlarsa daha sağlıklı olur; zira bu halde mahkemeler eldeki bulgulardan hareketle daha fazla failin cezalandırılmasını mümkün kılabilirler. 109

Kimi hallerde yargılamaların yapılması veya yürütülen yargılamaların başarı sağlaması mümkün olmaz. Hakikat komisyonu zorunlu bir seçim olarak kendisini gösterebilir.110 Özellikle baskıcı rejimin uzun dönem iktidarda kaldığı ülkelerde yargılamaların pratikte bir değeri olmaz; zira bu döneme ait tüm bilgi ve belgeler failler tarafından yok edilmiş olacaktır.111 Ortadan kaldırılan dokümanlar ziyadesiyle baskıcı dönemin üst kadrolarına ilişkin olduğundan bu kişilerin yargılanması daha da zorlaşır.112 Bilgi edinmenin çok zor olduğu böyle durumlarda hakikat komisyonu kurulması zorunluluk gösterir. Baskıcı dönemlerin bir diğer sonucu, faillerin yetkilerini terk etmeden önce kendilerini koruma altına almak için çıkardıkları af yasalarıdır. Özellikle askeri diktatörlüklerin hemen hepsi ya af yasalarıyla kendilerini koruma altına alırlar ya da işlenen suçlar çoktan zamanaşımına uğramıştır.113

Hakikat komisyonları fiziki zorunlulukların bir gereği olarak da kendisini gösterebilir. Soykırım, savaş gibi durumlarda yüz binlerce mağdurun ve failin dahil olduğu bir tablo ortaya çıkar. Bu kadar fazla sayıdaki kişinin dahil olduğu bir süreci sadece mahkemeler yoluyla düzeltmeye çalışmak mümkün değildir. Kaldı ki önemli bir kırılma yaşamış ülkelerde ulusal mahkemelerin verimli çalışacağını iddia etmek gerçekçi olmaz. Uluslararası mahkemeler de ancak sınırlı bir çözüm sunabilirler. Nitekim uluslararası ceza mahkemelerinin verimliliği de hukukçular arasında tartışma yaratmaktadır. Genel olarak tek bir dava aylarca sürmekte ve milyonlarca dolara mal olmaktadır.114

Belirttiğimiz tüm olumsuzluklar bir arada değerlendirildiğinde karma bir yöntem takip etmek en verimli seçenek olabilir. Özellikle kitlesel ihlallerden sorumlu üst kadro için yargılama yoluna gitmeye çalışmak makul görünmektedir. Böylelikle mağdurlar ve yakınları en azından üst düzeydeki sorumluların yargılandığını görme şansına kavuşurlar.115 Diğer failler açısındansa hakikat komisyonlarının işletilmesi faydalı olacaktır. Belirtelim ki tüm bu süreç mahkeme – hakikat komisyonu işbirliğiyle gerçekleşirse verimlilik artacaktır. Yine komisyonların sağladığı bilgiler sayesinde sadece üst düzey yetkililerin değil diğer faillerin yargılanması dahi mümkün olabilir.

Komisyonlar, mahkemelerle çalışacak olsa dahi kendilerinden beklenenleri gerçekleştirebilmeleri için belirli şartlara riayet edilmesi gerekir. Komisyonlar, ceza yargılamasının adalet fonksiyonu dışında kalan kısma yani bireysel ve kitlesel uzlaşıya / barışa odaklanacaktır. Bu sebeple kutuplaşma yaratacak veya sorumluluğu tek tarafa yıkacak yaklaşımlardan kaçınmak gerekir. Kitlesel ihlaller, baskı politikaları genellikle tek bir tarafa yönelmiş olsa dahi diğer grupların mağduriyetleri de incelikle ele alınmalıdır. Sürekli baskı görenlerin, haklı bir mücadele verenlerin de suç işlemeyeceğine yönelik bir kural yoktur. Her iki tarafın da fiilleri ortaya serilirse cepheleşmenin önüne geçilebilir ve hakikati kabullenmek kolaylaşır.116

Güney Afrika’da Komisyon’un tüm tarafların sebep olduğu ihlalleri inceleyeceği belirtilmiş, Apartheid karşıtı African National Congress’in (Afrika Ulusal Kongresi) gerçekleştirdiği eylemler de sonuç raporda yer bulmuştur. Ruanda’daysa aynı cesaretin gösterilemediği görülür. Çoğunluğu Tutsilerden oluşan silahlı örgüt Rwandan Patriotic Army’nin (Ruanda Vatansever Cephesi) kazandığı zafer soykırımın sona ermesini sağlamıştı. Soykırımın sona erdirilip Tutsi ırkının kurtarılması beraberinde on binlerce sivil Hutu’nun öldürülmesini de getirdi. Soykırım sona erdiğinde örgütün siyasi kolu iktidara gelmiş ve Hutulara karşı işlenen suçlarla ilgili oldukça sınırlı yargılamalar yapılmıştır. İnsan Hakları İzleme Örgütü’ne göre sadece kırk askere ilişkin yargılamalar yapılmış ve kısa süreli hapis cezaları verilmiştir.117

VII- SONUÇ

Ülkelerin yaşadıkları kırılmalar derin problemleri de beraberinde getirir. Uzun yıllar insan haklarını görmezden gelmiş, baskıcı bir rejimden demokrasiye geçiş yolu engebelerle doludur. Halbuki, gerek bireysel gerekse toplumsal boyuttaki sorunların çözümü geleceği inşa edebilmek adına zaruridir. İşte tüm bu ihtiyaçlar ceza yargılamalarıyla karşılanmaya çalışılmıştır. Bu gibi durumlarda genellikle ceza yargılamalarının sağlıklı yürümediği görülür. Esasen gerçek anlamda yargılamalar yapılsa dahi, ceza mahkemeleri de belirli bir noktaya kadar ihtiyacı giderebilir. Yapıcı adalet yaklaşımı karşılanamayan bu ihtiyaçların göz önüne alınması neticesinde ortaya çıkmış ve büyük bir hızla gelişmiştir.

Yaklaşık kırk yıllık bir geçmişi bulunan hakikat komisyonları geçmişle hesaplaşma adına zor zamanlar geçiren toplumlar için en gelişmiş metot olarak karşımıza çıkmaktadır. Komisyonların uluslararası alandaki kabulü o kadar artmıştır ki, dünyanın dört bir yanında yeni örnekler hayata geçirilmeye devam etmektedir. Ancak toplumsal barışı ve uzlaşıyı sağlamak bakımından önemli katkılar sunan hakikat komisyonları pek çok eleştirinin de hedefi konumundadır. Özellikle af yetkisi tanınan komisyonların daha sert bir tutumlu karşılaştığı görülür. Hakikatin hiçbir şekilde adaletin yerini tutamayacağı, mağdurların ve yakınlarının ilgililerin yargılandığını görme haklarının olduğu belirtilmektedir.

Söz konusu eleştiriler haklılık payına sahiptir. Gerçekten de çok ağır ihlallere sebep olan kişilerin hiçbir cezai yaptırımla karşılaşmadığını görmek yaralayıcıdır. Diğer yandan hakikat komisyonlarını ceza yargılamalarına alternatif olarak görmek hatalı bir tutumdur. Her iki oluşumun da farklı yöntemleri ve farklı gayeleri bulunmaktadır. Nitekim her iki kurum da tek başına sadece belirli eksikliklerin giderilmesine hizmet edebilir. Latin Amerika’da hayata geçirilen komisyonlar göstermektedir ki mahkemelerle paralel bir çalışma yürütmek mümkündür. Komisyonların toplumsal uzlaşı ve hakikat, mahkemelerinse adalet amacını sağlaması uzak bir hedef değildir.

Sonuç olarak, ne komisyonları mucizevi işlevleri olan kuruluşlar olarak yüceltmek ne de birer politik tezgah olarak göz ardı etmek doğru bir tutum olur. Bağımsızlığı sağlanmış, gerekli ekonomik koşullara sahip bir hakikat komisyonu önemli işler başarabilir. Unutmamak gerekir ki hakikat komisyonları tüm yaraları saracak birer sihirli değnek değildirler. İyileşmenin sağlanması toplumsal istekle bağlantılıdır; tepeden inme kararla kurulan bir komisyonu halk benimsemez. Toplumsal bir talebin bulunduğu, tarafların uzlaşıya açık olduğu hallerde komisyonların başarı sağlaması mümkündür. Ortak bir iradenin ortaya çıkmasını engellemek adına toplum bastırılır, uyutulur, manipüle edilir. O halde yapılması gereken, kitlelerin aydınlatılması için gerekli şartları yaratmak ve farklı fikirlerin dillendirilebilmesi için fırsat tanımaktır.

  • Arş. Gör., İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, volkanm@hotmail.com.tr.

1 Mithat SANCAR: Geçmişle Hesaplaşma: Unutma Kültüründen Hatırlama Kültürüne, 4. Baskı, İletişim Yay., İstanbul 2014, s. 52.

2 Jon ELSTER: Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective, Cambridge University Press, New York 2004, s. 9 vd.

3 ELSTER, s. 11.

4 ELSTER, s. 30 vd. Tarihteki başka örnekler için ayrıca bkz. SANCAR, s. 37.

5 Stephan LANDSMAN: Crimes of the Holocaust,: The Law Confronts Hard Cases, University of Pennsylvania Press, Pennsylvania 2005, s. 265.

6 Scharf, hakikat komisyonlarının tarihinin Balkan Savaşlarıyla birlikte başladığını belirtmektedir. Yazara göre 1912, 1913 savaşlarından sonra mağdurların ve tutsakların zararlarını gidermek amacıyla kurulan vakıf, modern tarihteki ilk hakikat komisyonudur. Yine yazar, İkinci Dünya Savaşı sonrasında Alman ve Japon güçlerinin işlediği savaş suçlarını araştırmak için kurulan komisyonları da hakikat komisyonu olarak değerlendirmektedir. Michael P. SCHARF: “The Case for A Permanent International Truth Commission”, Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 7, Iss. 2, 1997, s.

  1. Biz yazarın bu geniş değerlendirmesine katılmıyoruz. Zira, aşağıda görüleceği üzere, adı geçen kurumlar hakikat komisyonu sayılabilmeye yeter koşulları karşılayamamaktadırlar.

7 Kathryn SIKKINK / Carrie B. WALLING: “Argentina’s Contribution to Global Trends in Transitional Justice”, in Transitional Justice in the Twenty-First Century: Beyond Truth versus Justice, Cambridge University Press, New York 2006, s. 308.

8 Priscilla B. HAYNER: “Fifteen Truth Commissions – 1974 to 1994: A Comparative Study”, Human Rights Quarterly, Vol. 16, 1994, s. 614. Nitekim Arjantin’de kurulan komisyon uluslararası alanda büyük destek görmüş, insan hakları örgütleri tarafından övgüyle anılmıştır. İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün komisyona ilişkin olumlu görüşleri için bkz. Human Rights Watch: “World Report 1989”, www.hrw.org/reports/1989/WR89/Argentin.htm#TopOfPage, (Erişim Tarihi: 15.03.2016).

9 Mark FREEMAN: Truth Commissions and Procedural Fairness, Cambridge University Press, New York 2006, s. 24.

10 The Telegraph: “Spain Exhumes Civil War Victim as Calls Grow for Truth Commission”, www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/spain/12106843/Spain-exhumes-civil-war- victim-as-calls-grow-for-truth-commission.html, (Erişim Tarihi: 15.03.2016).

11 SCHARF, s. 400.

12 Priscilla B. HAYNER: Unspeakable Truths: Transitional Justice and the Challenge of Truth Commissions, Routledge Press, New York 2011, s. 11.

13 FREEMAN, s. 32.

14 National Commission for Truth, Justice and Reconciliation: “Summary of the Final Report”, www.ccdh.org.ma/sites/default/files/documents/rapport_final_mar_eng-3.pdf, (Erişim Tarihi: 16.03.2016).

15 Commission of Historical Clarification: “Report of the Commission for Historical Clarification Conclusions and Recommendations”, www.aaas.org/sites/default/files/migrate/uploads/mos_en.pdf, (Erişim Tarihi: 16.03.2016).

16 Truth and Reconciliaton Commission of South Africa: “Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report, Vol. 1”, www.justice.gov.za/trc/report/finalreport/Volume%201.pdf , (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

17 Robert CRYER / Hakan FRIMAN / Darryl ROBINSON / Elizabeth WILMSHURST: An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, New York 2010, s. 572.

18 1985 yılında Zimbabve’de kurulan hakikat komisyonu, çalışmalarını hazırladığı sonuç raporla noktalamıştır. Buna karşılık hükümet etnik çatışmaların ortaya çıkabileceğinden bahisle raporun yayımlanmasını engellemiştir. HAYNER, Fifteen Truth Commissions, s. 617.

19 Örneğin, El Salvador Hakikat Komisyonu, Birleşmiş Milletlerin arabuluculuğuyla hayata geçirilmiştir. Yine Birleşmiş Milletler, komisyon üyelerinin atanmasında da asli rol üstlenmiştir. Komisyona ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. The Commission on the Truth for El Salvador: “From Madness to Hope: the 12-year war in El Salvador: Report of the Commission on the Truth for El Salvador”, www.usip.org/sites/default/files/file/ElSalvador-Report.pdf, (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

20 Eric WIEBELHAUS – BRAHM: “Truth Commissions”, in Routledge Handbook of International Criminal Law, Routledge Publisher, Oxon 2011, s. 372.

21 FREEMAN, s. 16.

22 Mark FREEMAN / Priscilla B. HAYNER: “Truth-Telling”, in Reconciliation After Violent Conflict: A Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Stockholm 2003, s. 126.

23 FREEMAN, s. 17.

24 İhlallerin tarihçesi, komisyonun bulguları ve önerileri için bkz. National Inquiry into the Separation of Aboriginal and Torres Strait Islander Children from Their Families: “Bringing Them Home”, www.humanrights.gov.au/sites/default/files/content/pdf/social_justice/bringing_them_hom e_report.pdf, (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

25 Komisyonun yayımladığı sonuç rapor için bkz. Darbe ve Muhtıraları Araştırma Komisyonu: “Meclis Araştırma Komisyonu Raporu, Cilt I ve II”, www.tbmm.gov.tr/arastirma_komisyonlari/darbe_muhtira/, (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

26 The Harvard Law School Human Rights Program: Truth Commissions: A Comparative Assessment, Harvard Law School Human Rights Program, USA 1997, s. 39.

27 BRAHM, Truth Commissions, s. 373.

28 HAYNER, Fifteen Truth Commissions, s. 613.

29 Audrey R. CHAPMAN / Hugo von der MERWE: “Assessing the South African Transitional Justice Model”, in Truth and Reconciliation in South Africa: Did the TRC Deliver?, University of Pennsylvania Press, Pennsylvania 2008, s. 9.

30 Komisyonlarda görev alan üye sayıları ve uyruklarına ilişkin örnekler için bkz. Priscilla B. HAYNER: “Truth Commissions: A Schematic Overview”, International Review of the Red Cross, Vol. 88, Num. 862, June 2006, s. 306 vd.

31 Eric WIEBELHAUS – BRAHM: “Uncovering the Truth: Examining Truth Commission Success and Impact”, International Studies Perspectives, Vol. 8, 2007, s. 31.

32 Priscilla B. HAYNER: “International Guidelines for the Creation and Operation of Truth Commissions: A Preliminary Proposal”, Law and Contemporary Problems, Vol. 59, 1996, s. 178.

33 Beth K. DOUGHERTY: “Searching for Answers: Sierra Leone’s Truth & Reconciliation Commission”, African Studies Quarterly, Vol. 8, Iss. 1, 2004, s. 46.

34 FREEMAN / HAYNER, s. 133.

35 Eduardo GONZALEZ – CUEVA / Howard VARNEY: Truth Seeking: Elements of Creating an Effective Truth Commission, International Center for Transitional Justice, New York 2013, s. 39.

36 SANCAR, s. 83.

37 BRAHM, Truth Commissions, s. 374.

38 Promotion of National Unity and Reconciliation Act 1995, 26.07.1995, fas.org/irp/world/rsa/act95_034.htm, (Erişim Tarihi: 19.03.2016), mad. 39.

39 Framework Act on Clearing up Past Incidents for Truth and Reconciliation, 31.05.2005, www.usip.org/sites/default/files/ROL/Framework_Act.pdf, (Erişim Tarihi: 19.03.2016), mad. 47.

40 FREEMAN, s. 191.

41 The Truth and Reconciliation Commission Act 2000, 10.02.2000, www.usip.org/sites/default/files/file/resources/collections/commissions/SeirraLeone- Charter.pdf, (Erişim Tarihi: 20.03.2016), mad. 8/1-b.

42 FREEMAN, s. 215.

43 Dorothy SHEA: The South African Truth Commission: The Politics of Reconciliation, United States Institute of Peace, Washington 2000, s. 18.

44 Af yetkisinin kullanım sıklığı, kapsamı ve çeşitleri gibi konulardaki tablolar için bkz. Louise MALLINDER: “Exploring the Practice of States in Introducing Amnesties”, in Building a Future on Peace and Justice, Springer Press, Heidelberg 2009, s. 127 vd.

45 Ronald SLYE: “The Legitimacy of Amnesties under International Law and General Principles of Anglo-American Law”, Virginia Journal of International Law, Vol. 43, s. 192.

46 SLYE, s. 198.

47 Belirtmek gerekir ki kimi hallerde bir hakikat komisyonu kurulmadan önce ilgililer için genel af ilan edildiği görülmektedir. Şili’de eski cunta yönetimi gelecekteki yargılamaların önüne geçmek için peşinen af yasası çıkarmıştır. Yine El Salvador’da olduğu gibi, bir hakikat komisyonu hayata geçirildikten sonra da komisyonun dahil olmadığı bir süreçle ilgililer hakkında af kararı alınabilmektedir. Biz burada hakikat komisyonlarının af yetkisiyle donatıldıkları halleri dikkate alıyoruz. Bkz. MALLINDER, s. 157.

48 HAYNER, Unspeakable Truths, s. 114.

49 Bir hakikat komisyonu raporunun sistematiğinin ve içeriğinin sahip olması gereken unsurlara ilişkin bkz. GONZALEZ / VARNEY, s. 65 vd.

50 Martin IMBLEAU: “Initial Truth Establishment by Transitional Bodies and the Fight Against Denial”, in Truth Commissions and Courts: The Tension Between Criminal Justice and the Search for Truth, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2004, s. 187.

51 HAYNER, Fifteen Truth Commissions, s. 650.

52 FREEMAN / HAYNER, s. 135.

53 BRAHM, Truth Commissions, s. 376.

54 Peru Hakikat Komisyonu’nun ceza yargılamalarına sunduğu katkılara ilişkin bkz. Eduardo GONZALEZ – CUEVA: “The Contribution of the Peruvian Truth and Reconciliation Commission to Prosecutions”, in Truth Commissions and Courts: The Tension Between Criminal Justice and the Search for Truth, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2004, s. 55 vd.

55 Aynı dönemde faaliyette bulunan bu iki kurum Peru’daki durumla zıtlık gösterir. İki organ uyumlu çalışmayı başaramamış, ayrılıklar yaşamıştır. Öyle ki Sierra Leone Özel Mahkemesi’nde yargılanan sanıklar hakikat komisyonu önünde ifade vermek istediklerinde Mahkeme Başkanı ifadelerin ancak kapalı toplantıda alınmasına izin vermiştir. Yine Mahkeme Savcısı da Hakikat Komisyonu’ndan hiçbir bilgi talep etmediklerini belirtmiştir. Bu konudaki değerlendirmeler için bkz. William A. SCHABAS: “Truth Commissions and Courts Working Parallel: The Sierra Leone Experience”, Proceedings of the 105th Annual Meeting (American Society of International Law), Vol. 98, 2004, s. 191 vd.

56 FREEMAN, s. 71.

57 Robert I. ROTBERG: “Truth Commissions and the Provision of Truth, Justice and Reconciliation”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 4.

58 Audrey R. CHAPMAN: “Truth Finding in the Transitional Justice Process”, in Assessing the Impact of Transitional Justice: Challenges for Empirical Research, United States Institute of Peace, Washington 2009, s. 94.

59 Toplumu geçmişte olanlar hakkında bilgilendirmek, yeni oluşan siyasi düzenin meşruluğunu sağlamak gibi görevler gerçekçi görünmemektedir. Anılan haller ancak düzgün işleyen bir hakikat komisyonunun getirileri olabilir.

60 Mike KAYE: “The Role of Truth Commissions in the Search for Justice, Reconciliation and Democratisation: The Salvadorean and Honduran Cases”, Journal of Latin American Studies, Vol. 29, Iss. 3, 1997, s. 698.

61 Tricia D. OLSEN / Leigh A. PAYNE / Andrew G. REITER / Eric WIEBELHAUS – BRAHM: “When Truth Commissions Improve Human Rights”, The International Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, s. 459.

62 Aynı yönde bkz. GONZALEZ / VARNEY, s. 23.

63 IMBLEAU, s. 159.

64 SANCAR, s. 50.

65 HAYNER, Unspeakable Truths, s. 20.

66 Lejla Fazlic ve diğerleri – Bosna Hersek, 03.06.2014, Başvuru No: 66758/09, para. 38.

67 Lucio Parada Cea ve diğerleri – El Salvador, 27.01.1999, Dosya No: 10480, para. 151.

68 Paul GREADY: The Era of Transitional Justice: The Aftermath of the Truth and Reconciliation Commission in South Africa and Beyond, Routledge Press, New York 2011, s. 21.

69 Paul LANSING / Julie C. KING: “South Africa’s Truth and Reconciliation Commission: The Conflict Between Individual Justice and National Healing in the Post-Apartheid Age”, Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 15, Iss. 3, 1998, s. 771.

70 Pumla GOBODO – MADIKIZELA: “Remorse, Forgiveness, and Rehumanization: Stories from South Africa”, Journal of Humanistic Psychology, Vol. 42, Iss. 1, 2002, s.17.

71 LANSING / KING, s. 772.

72 Elizabeth KISS: “Moral Ambition Within and Beyond Political Constraints: Reflections on Restorative Justice”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 71.

73 GREADY, s. 21.

74 Bu konuda bkz. SANCAR, s. 67 vd.

75 IMBLEAU, s. 160, 161.

76 Eric WIEBELHAUS – BRAHM: Truth Commissions and Transitional Societies: The Impact on Human Rights and Democracy, Routledge Press, New York 2010, s. 14.

77 Colin BUNDY: “The Beast of the Past: History and the TRC”, in After the TRC: Reflections on Truth and Reconciliation in South Africa, David Philip Publishers, Cape Town 2000, s. 13.

78 GREADY, s. 44.

79 IMBLEAU, s. 177.

80 Bir görüşe göre Güney Afrika’da Komisyon, tüm kitlesel ihlalleri araştırmayı göze alamazdı. Zira göçe zorlama gibi politikalar ülkenin yasalarına dayanmaktaydı. Bu tür ihlallerin araştırılması Komisyonu, Güney Afrika’nın tüm hukuk sistemiyle karşı karşıya getirecekti. Konuya ilişkin detaylı değerlendirmeler için bkz. Mahmood MAMDANI: “Amnesty or Impunity? A Preliminary Critique of the Report of the Truth and Reconciliation Commission of South Africa (TRC)”, Diacritics, Vol. 32, Iss. 3-4, 2002, s. 42 vd. aynı yönde bkz. CRYER / FRIMAN / ROBINSON / WILMSHURST, s. 572.

81 IMBLEAU, s. 170.

82 HAYNER, Unspeakable Truths, s. 192.

83 William A. SCHABAS: “A Synergistic Relationship: The Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission and the Special Court for Sierra Leone”, in Truth Commissions and Courts: The Tension Between Criminal Justice and the Search for Truth, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2004, s. 13.

84 BRAHM, Truth Commissions and Transitional Societies, s. 24.

85 Christian TOMUSCHAT: “Clarification Commission in Guatemala”, Human Rights Quarterly, Vol. 23, Iss. 2, 2001, s. 256.

86 HAYNER, Fifteen Truth Commissions, s. 622.

87 KAYE, s. 704.

88 Susanne KARSTEDT: “From Absence to Presence, From Silence to Voice: Victims in International and Transitional Justice since the Nuremberg Trials”, International Review of Victimology, Vol. 17, 2010, s. 18.

89 Komite, iyileştirme kapsamında mağdurların ekonomik zararlarının giderilmesi, rehabilitasyon programlarının oluşturulması, kurumsal reformların yapılması gibi çeşitli hedefler belirlemiştir. Stef VANDEGINSTE: “Reparation”, in Reconciliation After Violent Conflict: A Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Stockholm 2003, s. 154.

90 Holly L. GUTHREY: Victim Healing and Truth Commissions: Transforming Pain Through Voice in Solomon Islands and Timor-Leste, Springer Press, Heidelberg 2015, s. 11.

91 Brandon HAMBER: “Healing”, in Reconciliation After Violent Conflict: A Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Stockholm 2003, s. 81.

92 GUTHREY, s. 81.

93 Debra KAMINER / Dan J. STEIN / Irene MBANGA / Nompumelelo ZUNGU DIRWAYI: “The Truth and Reconciliation Commission in South Africa: Relation to Psychiatric Status and Forgiveness among Survivors of Human Rights Abuses”, British Journal of Psychiatry, Vol. 178, 2001, s. 375. Bahsi geçen araştırmanın tam aksini savunan bir görüşe göre, ifade veren mağdurların %50-60’lık kısmı ciddi psikolojik zorluklar yaşamaktadırlar. Konuyla ilgili bkz. Amy GUTMANN / Dennis THOMPSON: “The Moral Foundations of Truth Commissions”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 30.

94 Tüm bu olumlu yansımalara karşılık, mağdurların sosyal bakımdan zarar gördükleri gözlemlenmektedir. Bir başka ifadeyle kişiler toplumca damgalanabilmektedir. Kimi hallerde komisyon toplantılarına katılan mağdurların, yaşadıkları sosyal çevreden ve hatta ailelerinden dışlandıkları görülür. David BACKER: “Victims’ Responses to Truth Commissions: Evidence from South Africa”, in Security, Reconstruction and Reconciliation, UCL Press, London 2007, s. 187.

95 Hakikat komisyonlarının varlığının dahi tek başına psikolojik bir fayda sağladığı belirtilmektedir. VANDEGINSTE, s. 154.

96 HAMBER, s. 83.

97 Pablo de GREIFF: “Justice and Reparations”, in The Handbook of Reparations, Oxford University Press, New York 2006, s. 468 vd.

98 Anita FERRARA: Assessing the Long-term Impact of Truth Commissions: The Chilean Truth and Reconciliation Commission in Historical Perspective, Rotledge Press, Oxon 2015, s. 66.

99 VANDEGINSTE, s. 155.

100 Catherine M. COLE: Performing South Africa’s Truth Commission: Stages of Transition, Indiana University Press, Bloomington 2010, s. 123. Güney Afrika’da mağdurların ekonomik yönden iyileştirilmesine ilişkin aksaklıklar için bkz. HAYNER, Unspeakable Truths, s. 176 vd.

101 Martha MINOW: “Between Vengeance and Forgiveness: South Africa’s Truth and Reconciliation Commission”, Negotiation Journal, Vol. 14, Iss. 4, 1998, s. 345.

102 Farklı tepkiler için bkz. CRYER / FRIMAN / ROBINSON / WILMSHURST, s. 574.

103 GUTMANN / THOMPSON, s. 25.

104 Güney Afrika örneğinden yola çıkarak hakikat komisyonlarının neden ceza yargılamalarına tercih edilmesi gerektiğine ilişkin değerlendirmeler için bkz. Alex BORAINE: “Truth and Reconciliation in South Africa: The Third Way”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 154 vd.

105 BRAHM, Uncovering the Truth, s. 19, 20.

106 Prosecutor v. Charles G. Taylor, Case No: SCSL-03-01-T, Sentencing Judgement, 30.05.2012.

107 Ellen LUTZ: “Transitional Justice: Lessons Learned and the Road Ahead”, in Transitional Justice in the Twenty-First Century: Beyond Truth versus Justice, Cambridge University Press, New York 2006, s. 339.

108 IMBLEAU, s. 179.

109 LUTZ, s. 336.

110 Yukarıda ele aldığımız durumun aksine hakikat komisyonu kurulması da mümkün olmayabilir. Silahlı çatışmaların devam ediyor olması, devletin gerekli imkanlara sahip olmaması gibi hallerde hakikat komisyonu dahi bir seçenek olarak kendisini gösteremeyebilir. FREEMAN / HAYNER, s. 127.

111 IMBLEAU, s. 181.

112 Ruti G. TEINEL: Transitional Justice, Oxford University Press, New York 2000, s. 43. Eski dönemdeki insan hakları ihlallerine ilişkin delil bulunamadığında, failler işledikleri diğer suçlar sebebiyle adalet önüne getirilmek istenmektedir. Ölüm timleri kurarak ülkede terör estiren bir diktatörün delil yetersizliğinden dolayı sadece rüşvet almaktan yargılanması buna örnektir. Bu gibi hallerde yargılamalar daha ziyade şova dönüşecektir. Yine de faillerin yargılandığını görmek mağdurlar bakımından faydalı olacaktır.

113 SANCAR, s. 131.

114 Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Amerikan Mahkemeleri’yle karşılaştırmalı bir değerlendirmesi için bkz. David WIPPMAN: “The Costs of International Justice”, The American Journal of International Law, Vol. 100, Iss. 4, 2006, s. 861 vd.

115 IMBLEAU, s. 183.

116 IMBLEAU, s. 175.

117 Human Rights Watch: “Rwanda: Justice After Genocide – 20 Years On”, www.hrw.org/news/2014/03/28/rwanda-justice-after-genocide-20-years, (Erişim Tarihi: 01.04.2016).

KAYNAKÇA

BACKER David: “Victims’ Responses to Truth Commissions: Evidence from South Africa”, in Security, Reconstruction and Reconciliation, UCL Press, London 2007, s. 165-196.

BORAINE Alex: “Truth and Reconciliation in South Africa: The Third Way”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 141-157.

BRAHM Eric WIEBELHAUS: “Uncovering the Truth: Examining Truth Commission Success and Impact”, International Studies Perspectives, Vol. 8, 2007, s. 16-35.

BRAHM Eric WIEBELHAUS: Truth Commissions and Transitional Societies: The Impact on Human Rights and Democracy, Routledge Press, New York 2010.

BRAHM Eric WIEBELHAUS: “Truth Commissions”, in Routledge Handbook of International Criminal Law, Routledge Publisher, Oxon 2011, s. 369-380.

BUNDY Colin: “The Beast of the Past: History and the TRC”, in After the TRC: Reflections on Truth and Reconciliation in South Africa, David Philip Publishers, Cape Town 2000, s. 9-20.

CHAPMAN Audrey R.: “Truth Finding in the Transitional Justice Process”, in Assessing the Impact of Transitional Justice: Challenges for Empirical Research, United States Institute of Peace, Washington 2009, s. 91-114.

CHAPMAN Audrey R. / MERWE Hugo von der: “Assessing the South African Transitional Justice Model”, in Truth and Reconciliation in South Africa: Did the TRC Deliver?, University of Pennsylvania Press, Pennsylvania 2008, s. 1-22.

COLE Catherine M.: Performing South Africa’s Truth Commission: Stages of Transition, Indiana University Press, Bloomington 2010.

CRYER Robert / FRIMAN Hakan / ROBINSON Darryl / WILMSHURST Elizabeth: An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, New York 2010.

DOUGHERTY Beth K.: “Searching for Answers: Sierra Leone’s Truth & Reconciliation Commission”, African Studies Quarterly, Vol. 8, Iss. 1, 2004, s. 39-56.

ELSTER Jon: Closing the Books: Transitional Justice in Historical Perspective, Cambridge University Press, New York 2004.

FERRARA Anita: Assessing the Long-term Impact of Truth Commissions: The Chilean Truth and Reconciliation Commission in Historical Perspective, Rotledge Press, Oxon 2015.

FREEMAN Mark: Truth Commissions and Procedural Fairness, Cambridge University Press, New York 2006.

FREEMAN Mark / HAYNER Priscilla B.: “Truth-Telling”, in Reconciliation After Violent Conflict: A Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Stockholm 2003, s. 122-144.

GONZALEZ Eduardo CUEVA / VARNEY Howard: Truth Seeking: Elements of Creating an Effective Truth Commission, International Center for Transitional Justice, New York 2013.

GONZALEZ Eduardo CUEVA: “The Contribution of the Peruvian Truth and Reconciliation Commission to Prosecutions”, in Truth Commissions and Courts: The Tension Between Criminal Justice and the Search for Truth, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2004, s. 55-66.

GREADY Paul: The Era of Transitional Justice: The Aftermath of the Truth and Reconciliation Commission in South Africa and Beyond, Routledge Press, New York 2011.

GREIFF Pablo de: “Justice and Reparations”, in The Handbook of Reparations, Oxford University Press, New York 2006, s. 451-477.

GUTHREY Holly L.: Victim Healing and Truth Commissions: Transforming Pain Through Voice in Solomon Islands and Timor-Leste, Springer Press, Heidelberg 2015.

GUTMANN Amy / THOMPSON Dennis: “The Moral Foundations of Truth Commissions”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 22-44.

HAMBER Brandon: “Healing”, in Reconciliation After Violent Conflict: A Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Stockholm 2003, s. 77-96.

HAYNER Priscilla B.: “Fifteen Truth Commissions – 1974 to 1994: A Comparative Study”, Human Rights Quarterly, Vol. 16, 1994, s. 597- 655.

HAYNER Priscilla B.: “International Guidelines for the Creation and Operation of Truth Commissions: A Preliminary Proposal”, Law and Contemporary Problems, Vol. 59, 1996, s. 173-180.

HAYNER Priscilla B.: “Truth Commissions: A Schematic Overview”, International Review of the Red Cross, Vol. 88, Num. 862, June 2006, s. 295-310.

HAYNER Priscilla B.: Unspeakable Truths: Transitional Justice and the Challenge of Truth Commissions, Routledge Press, New York 2011.

IMBLEAU Martin: “Initial Truth Establishment by Transitional Bodies and the Fight Against Denial”, in Truth Commissions and Courts: The Tension Between Criminal Justice and the Search for Truth, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2004, s. 159-192.

KAMINER Debra / STEIN Dan J. / MBANGA Irene / DIRWAYI Nompumelelo ZUNGU: “The Truth and Reconciliation Commission in South Africa: Relation to Psychiatric Status and Forgiveness among Survivors of Human Rights Abuses”, British Journal of Psychiatry, Vol. 178, 2001, s. 373-377.

KARSTEDT Susanne: “From Absence to Presence, From Silence to Voice: Victims in International and Transitional Justice since the Nuremberg Trials”, International Review of Victimology, Vol. 17, 2010, s. 9-30.

KAYE Mike: “The Role of Truth Commissions in the Search for Justice, Reconciliation and Democratisation: The Salvadorean and Honduran

Cases”, Journal of Latin American Studies, Vol. 29, Iss. 3, 1997, s. 693-

716.

KISS Elizabeth: “Moral Ambition Within and Beyond Political Constraints: Reflections on Restorative Justice”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 68-98.

LANDSMAN Stephan: Crimes of the Holocaust,: The Law Confronts Hard Cases, University of Pennsylvania Press, Pennsylvania 2005.

LANSING Paul / KING Julie C.: “South Africa’s Truth and Reconciliation Commission: The Conflict Between Individual Justice and National Healing in the Post-Apartheid Age”, Arizona Journal of International and Comparative Law, Vol. 15, Iss. 3, 1998, s. 753-790.

LUTZ Ellen: “Transitional Justice: Lessons Learned and the Road Ahead”, in Transitional Justice in the Twenty-First Century: Beyond Truth versus Justice, Cambridge University Press, New York 2006, s. 325- 341.

MADIKIZELA Pumla GOBODO: “Remorse, Forgiveness, and Rehumanization: Stories from South Africa”, Journal of Humanistic Psychology, Vol. 42, Iss. 1, 2002, s. 7-32.

MALLINDER Louise: “Exploring the Practice of States in Introducing Amnesties”, in Building a Future on Peace and Justice, Springer Press, Heidelberg 2009, s. 127-171.

MAMDANI Mahmood: “Amnesty or Impunity? A Preliminary Critique of the Report of the Truth and Reconciliation Commission of South Africa (TRC)”, Diacritics, Vol. 32, Iss. 3-4, 2002, s. 33-59.

MINOW Martha: “Between Vengeance and Forgiveness: South Africa’s Truth and Reconciliation Commission”, Negotiation Journal, Vol. 14, Iss. 4, 1998, s. 319-355.

OLSEN Tricia D. / PAYNE Leigh A. / REITER Andrew G. / BRAHM Eric WIEBELHAUS: “When Truth Commissions Improve Human Rights”, The International Journal of Transitional Justice, Vol. 4, 2010, s. 457.476.

ROTBERG Robert I.: “Truth Commissions and the Provision of Truth, Justice and Reconciliation”, in Truth v. Justice, Princeton University Press, Princeton 2000, s. 3-21.

SANCAR Mithat: Geçmişle Hesaplaşma: Unutma Kültüründen Hatırlama Kültürüne, 4. Baskı, İletişim Yay., İstanbul 2014.

SCHABAS William A.: “Truth Commissions and Courts Working Parallel: The Sierra Leone Experience”, Proceedings of the 105th Annual Meeting (American Society of International Law), Vol. 98, 2004, s. 189- 195.

SCHABAS William A.: “A Synergistic Relationship: The Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission and the Special Court for Sierra Leone”, in Truth Commissions and Courts: The Tension Between Criminal Justice and the Search for Truth, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2004, s. 3-54.

SCHARF Michael P.: “The Case for A Permanent International Truth Commission”, Duke Journal of Comparative & International Law, Vol. 7, Iss. 2, 1997, s. 375-410.

SHEA Dorothy: The South African Truth Commission: The Politics of Reconciliation, United States Institute of Peace, Washington 2000.

SIKKINK Kathryn / WALLING Carrie B.: “Argentina’s Contribution to Global Trends in Transitional Justice”, in Transitional Justice in the Twenty-First Century: Beyond Truth versus Justice, Cambridge University Press, New York 2006, s. 301-324.

SLYE Ronald: “The Legitimacy of Amnesties under International Law and General Principles of Anglo-American Law”, Virginia Journal of International Law, Vol. 43, s. 173-248.

TEINEL Ruti G.: Transitional Justice, Oxford University Press, New York 2000.

The Harvard Law School Human Rights Program: Truth Commissions: A Comparative Assessment, Harvard Law School Human Rights Program, USA 1997.

TOMUSCHAT Christian: “Clarification Commission in Guatemala”, Human Rights Quarterly, Vol. 23, Iss. 2, 2001, s. 233-258.

VANDEGINSTE Stef: “Reparation”, in Reconciliation After Violent Conflict: A Handbook, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Stockholm 2003, s. 145-162.

WIPPMAN David: “The Costs of International Justice”, The American Journal of International Law, Vol. 100, Iss. 4, 2006, s. 861-881.

İNTERNET KAYNAKLARI

Commission of Historical Clarification: “Report of the Commission for Historical Clarification Conclusions and Recommendations”, www.aaas.org/sites/default/files/migrate/uploads/mos_en.pdf, (Erişim Tarihi: 16.03.2016).

Darbe ve Muhtıraları Araştırma Komisyonu: “Meclis Araştırma Komisyonu Raporu, Cilt I ve II”, www.tbmm.gov.tr/arastirma_komisyonlari/darbe_muhtira/, (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

Human Rights Watch: “World Report 1989”, www.hrw.org/reports/1989/WR89/Argentin.htm#TopOfPage, (Erişim Tarihi: 15.03.2016).

Human Rights Watch: “Rwanda: Justice After Genocide – 20 Years On”, www.hrw.org/news/2014/03/28/rwanda-justice-after- genocide-20-years, (Erişim Tarihi: 01.04.2016).

National Commission for Truth, Justice and Reconciliation: “Summary of the Final Report”, www.ccdh.org.ma/sites/default/files/documents/rapport_final_ma r_eng-3.pdf, (Erişim Tarihi: 16.03.2016).

National Inquiry into the Separation of Aboriginal and Torres Strait Islander Children from Their Families: “Bringing Them Home”, www.humanrights.gov.au/sites/default/files/content/pdf/social_ju stice/bringing_them_home_report.pdf, (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

The Commission on the Truth for El Salvador: “From Madness to Hope: the 12-year war in El Salvador: Report of the Commission on the Truth for El Salvador”, www.usip.org/sites/default/files/file/ElSalvador-Report.pdf, (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

The Telegraph: “Spain Exhumes Civil War Victim as Calls Grow for Truth Commission”,

www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/spain/12106843/S pain-exhumes-civil-war-victim-as-calls-grow-for-truth- commission.html, (Erişim Tarihi: 15.03.2016).

Truth and Reconciliaton Commission of South Africa: “Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report, Vol. 1”, www.justice.gov.za/trc/report/finalreport/Volume%201.pdf , (Erişim Tarihi: 18.03.2016).

  • Bu makale Ankara Üniversite Hukuk Fakültesi dergisinde yayımlanmıştır (Cilt:65, Sayı:2, 2016).

İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması ve İvedi Yargılama: Hukuka Sermayeye Koşut Hız Ayarı

III. CUMHURİYETİN KURULUŞUNDA YARGI TASFİYELERİ

$
0
0

Modern Fransız rejiminin temellerinin atılmaya başlandığı yıl: 1870. Üçüncü Cumhuriyetin başlangıcı. Günümüz Fransız toplum yapısının belirlendiği, devletle kilisenin ayrıldığı, monarşist siyasetin kesin yenilgiye uğratıldığı bir dönem. 1940’lara kadar devam eden dönemin en öne çıkan çatışması ise Cumhuriyetçiler ile kilise arasında. Eğitimin laikleştirilmesi, dinin kamu hizmeti olmaktan çıkması bu çatışmalarla gerçekleştiriliyor. Mücadelenin arka fondaki en büyük saha alanı ise bürokraside ve yargıda yaşanan tasfiyeler. Yargıda “adam yerleştirme”lerin yeni siyasal rejimlerin inşasında ve dönüşümündeki rolüne dair ilginç, ders alınacak bir dönem. Bu uzun giriş, birazdan okuyacağınız zihin açıcı makale için. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, İdare Hukuku Bilim Dalı  öğretim üyesi Prof. Dr. Onur Karahanoğulları’nın Mülkiye Dergisi’nin 39 (1) sayısında yayımlanmış yazısını gözden kaçıranlar için yeniden yayımlıyoruz. Keyifli okumalar.   

Özet

Modern Fransız Cumhuriyet Rejiminin kuruluş yıllarında, III. Cumhuriyet’in ilan edildiği 1870 yılından itibaren, köklü bir idareci ve yargıç temizliği gerçekleştirilmiştir. İdarenin üst kadrolarının ve yargı mensuplarının tasfiyesi yeni siyasal rejimin kurulmasında temel araçlardan olmuştur. Tasfiye, idarenin ve yargının (Danıştay ve Yargıtay) üst kademelerinin cumhuriyet karşıtı niteliğini değiştirmeyi amaçlamıştır. Laik eğitimi kuran reformlara ve izinsiz tarikatların dağıtılmasına karşı tarikatların ve Kilise’nin verdiği tepkinin yargıdan ve Danıştay’dan destek bulmasını da engellemek gerekmiştir. Danıştay temizliği sayı artırma, görevden alma, emekliye sevk etme, istifaya yönlendirme veya zorunda bırakma, görevde yükseltme ve yeni atama yöntemleriyle gerçekleştirilmiştir. 13 Temmuz 1879 tarihli Yasanın uygulanması ile Fransız idari yargı tarihinin en büyük tasfiyesinin gerçekleştirildiği kabul edilmektedir. Cumhuriyetçiler, devleti burjuva cumhuriyetinin ilkeleriyle düzenleyebilmek için bürokraside ve yargıda büyük tasfiyeler gerçekleştirmiştir. Bu basit bir “adamını yerleştirme” değil, bir “temizlik” olmuştur.

Abstract

Establishment years of modern French Republican Regime, began by the proclamation of III. Republic in 1870, witnessed the great political purge of the bureaucracy and of the judiciary. Purging the higher class of administrative body, the judiciary among them the Court of Cassation and the Council of State was the one of the most effective instrument in establishment of new political regime. Main purpose of this purge was to break up the anti-republican tendencies in bureaucracy and in judiciary. Reforms for secular education and the administrative dissolution of sects gave way to a hard political reaction of the Church and of sects. By the purges Republicans tried to impede these reactions to get support from judiciary. In purging Council of State they used different methods, namely, creating new posts, forcing to retirement and to resignation, promotions and new designations. Application of the Law of 13 July 1879 is considered as the greatest purge in the history of the French administrative justice system. This was not a simple favoritism but genuine political purge.

Giriş

1878-1883 yılları arasında Fransız yargısı ve Danıştay’ı (Devlet Şurası) tarihinin en ağır tasfiyesini yaşamıştır. Yargıç yapısı değiştirilmiştir. Yargı ve Danıştay temizliği, eğitimin laikleştirilmesi uğraşıyla birlikte Cumhuriyet rejiminin yerleştirilmesinin temel aracı olmuştur.

Sözkonusu yıllar 1940’a kadar sürecek III. Cumhuriyetin kuruluş yıllarıdır. Fransa’da III. Cumhuriyetten (1870-1940) önce, I. Cumhuriyet (1792-1804), I. İmparatorluk (1804-1815), Restorasyon (1815-1848), II. Cumhuriyet (1848-1852), II. İmparatorluk (1852-1870) rejimleri yaşanmıştır.

İşçi sınıfını Komünde (1871) siyasal yenilgiye uğratmış burjuvazi, Fransız kırsalının ve Kilisenin desteğini arkasına almış soyluluğun monarşi arayışına karşı, sınıf bilincini ve sınıf örgütlerini bastırdığı emekçilerin de desteğiyle Cumhuriyeti kurmaya çalışmıştır. Kimlerin seçmen olabileceği ve seçmen olanların hangi toplumsal kanallarda bilinçlendiği ve örgütlendiği belirleyici olmuştur. Papazları, tarikatları ve okullarıyla taşrayı ve eğitimi kontrol eden Kilise, dinci muhafazakârların, kralcıların, meşruiyetçilerin (Bourbon hanedanı savunucularının) ve soyluların, devletin yüksek görevlerinde yer alacak çocuklarını da yetiştirmiştir. Cumhuriyet ilan edilmiş olmasına karşın 1871’de devlet aygıtında cumhuriyet karşıtlığı belirleyicidir.

Cumhuriyetçiler, bürokrasiye müdahale edip temizlik yapmıştır. Eğitimin kilise ile olan bağını kesmeye çalışmıştır. Bunları yaparken de yargının engel çıkartmasını önlemek için savcı, hakim ve yüksek yargı üyeleri arasında temizliğe girişmiştir. Seçmenler ve bürokrasi Kilisenin ve onun müttefiki olan siyasal yapıların denetiminden uzaklaştırılmıştır.

III. Cumhuriyetin kuruluş yılları, Cumhuriyetçilerin iktidara ve devlete, aşama aşama sahip olmalarının tarihidir. Yargı temizliği de, sahip olma aşamalarından biridir.

Cumhuriyetçilerin bu temizliği sağlayabilecek güce erişmeleri için Senato ve Cumhurbaşkanı engelinin ortadan kalkması gerekmiştir.

Cumhuriyetçilerin ilk girişimi, Paris Komününü monarşistler ile el ele verip ezdikten sonra 1871’de kurulan sağcı hükümette elde ettikleri adalet bakanlığını kullanarak yargıda tasfiyeye girişmek olmuştur. Meşruiyetçi ve dinci bir muhafazakâr olan Mac-Mahon 1873’te Cumhurbaşkanı seçilip “Ahlaki Düzen” programlı gerici hükümetler kurdurunca tasfiye tersine dönmüştür. Cumhuriyetçilerin getirdiği yargıç ve savcılar görevden alınmışlardır.

1876’da Meclis seçimlerini Cumhuriyetçiler kazanmış, fakat Senato’da çoğunlukta olmadıkları için istedikleri kanunları çıkaramamıştır. Cumhurbaşkanı Mac-Mahon da Cumhuriyetçilerin istediği tasfiye kararnamelerini imzalamamıştır. 1879 seçimlerinde Cumhuriyetçiler Senato’da da çoğunluğu elde edince, dinci muhafazakâr Mac-Mahon istifa etmek zorunda kalmıştır (30 Ocak 1879). Cumhuriyetçiler, Senatodan sonra Cumhurbaşkanı engelinden de kurtulmuştur. Böylece Muhafazakâr Cumhuriyet (Catta, 1930: 411) sona ermiştir.

30 Ocak 1879 itibarıyla Cumhuriyetçi siyasal programın devletin kararlarına dönüşmesinin önündeki Senato ve Cumhurbaşkanı engeli kalkmıştır.

Rejim değişiklikleri

Fransız siyasal rejiminin kurulması tarihi, 1789’dan başlayarak işçi sınıfının mücadele gücünü kullanan burjuvazinin, feodalizmden ve aristokrasiden devlet aygıtını ele geçirmesi tarihidir. III. Cumhuriyet burjuvazinin, devlet aygıtını nihai olarak ele geçirdiği dönemdir. Burjuva sivil toplum ve devleti hemen hemen tüm kurumlarıyla oluşturulmuş, ele geçirilmiştir. Burjuvazi için 1848 ve 1871’de yaşadığı işçi sınıfı egemenliği tehlikesi geride kalmış; İmparatorluk, Monarşi ve Restorasyon dönemlerinde siyasal iktidarı geçici olarak ele almış, feodal ve aristokrat sınıflar kesin siyasal yenilgiye uğratılmıştır.

Napolyon’un yeğeni Louis Bonapart’ın II. Cumhuriyete karşı 1851 Darbesinden(1) sonra halkoylamasıyla (plebisitle) kendini cumhurbaşkanı yaptırdığı(2) ve daha sonra imparator ilan edildiği 1852’de başlayan II. İmparatorluk dönemi, Almanlara karşı açılan yayılmacı savaşın kaybedilmesi ve ülkenin işgale uğramasıyla sona ermiştir. Léon Gambetta tarafından 4 Eylül 1870’de Paris Belediye Binasının balkonundan Cumhuriyete geçildiğinin halka duyurulduğu sırada Paris, Alman kuşatması altındadır. İmparator, Almanlara esir düşmüş, Paris ayaklanmış, Bourbon Sarayı ele geçirilmiştir.

Şubat 1871 seçimlerinde Monarşistlerin çoğunlukta olduğu (650’nin 400’ü) bir Meclis oluşmuştur. Monarşistler, Meşruiyetçiler (Bourboncular) ve Orleancılar olarak bölünmüştür. Cumhuriyetçilerin içinde ise az sayıda sosyalist bulunmaktadır. Meclis Başkanlığına ılımlı bir Cumhuriyetçi olan ve Monarşistler tarafından devrimci saflarda yer almadığı için olumlu karşılanan Jules Grévy seçilmiştir. Meşruiyetçi ve daha sonra muhafazakâr cumhuriyetçi Adolphe Thiers, 19 Şubat’ta merkez sağdan ve ılımlı Cumhuriyetçilerden oluşan bir hükümet kurunca, Adalet Bakanlığına Jules Dufaure getirilmiştir. Dufaure, bakanlığı sırasında yargı tasfiyesine girişmiş, ancak bu yarım kalmıştır.

18 Mart 1871’de Paris emekçileri ayaklanmış, Parlamento ve hükümet Paris’ten kaçarak Versay’a taşınmıştır. Emekçiler seçim yaparak Komünü ilan etmiştir. Versay, 10 Mayıs 1871’de Almanlarla koşulları ağır bir barış anlaşması imzalamış ve Almanlardan da destek alarak Komün’e karşı ordu kurmuştur. 21 Mayıs’ta Paris’e girilerek Cumhuriyetçilerin de desteğiyle Komün kanlı biçimde ezilmiştir.

Monarşistlerin, Orleancılar ve Meşruiyetçiler (legitimist) olarak bölünmüş olması, 1873 yılına kadar Cumhuriyetçi bakanların da bulunduğu Thiers hükümetlerinin sürmesini sağlamıştır. Ancak sağ, katı muhafazakâr siyaset konusunda güvence veren Albert de Broglie etrafında birleşince, azınlığa düşen Thiers istifa etmiştir. 24 Mayıs 1873 tarihinde, Komünü ezen meşruiyetçi General Mac-Mahon Cumhurbaşkanı seçilmiştir. Mac-Mahon, dini değerlere dayalı bir “Ahlaki Düzen (l’ordre moral)” siyaseti izleyeceğini ilan etmiştir. Komüne düşmanlığın simgesi ve Komünün günahlarının kefareti olarak Paris’te Monmartre tepesine Sacré-Coeur Bazilikası inşaatına başlanmıştır. Giderinin yalnızca bağışlarla karşılanması koşuluyla Cumhuriyetçiler de buna destek olmuştur. 1873 Haccına pek çok milletvekili katılmıştır. Dinin ve Kilisenin toplumdaki gücü artmış, izlenen cumhuriyet karşıtı siyasetle birlikte yürütülen dincileşme, monarşistlerin bir araya gelmesini de teşvik etmiştir. Cumhuriyetçi basın katı biçimde sansür edilmiş, 14 Temmuz’un anılması yasaklanmış, kimi belediyelerde Cumhuriyetin simgesi olan Marianne büstleri kaldırılmış, dini olmayan cenaze törenleri yasaklanmıştır. 1874’te çıkarılan yasa ile Başbakana ve valilere belediye başkanlarını atama yetkisi verilmiştir. Bu yasanın yarattığı yerel tepki ve Ahlaki Düzen hükümetlerinin gerici siyaseti, Cumhuriyetçilerin 1876 seçimlerinde zafer kazanmasını sağlamıştır.

1875’te yapılan anayasa değişiklikleri ile Cumhuriyet anayasa hükmüne bağlanmış ve kurumları oluşturulmuştur. Cumhurbaşkanının Senato ve Millet Meclisinin Ulusal Meclis olarak toplanacağı ortak oturumda yedi yıl için seçilmesi kurala bağlanmış; Senato 75 üyesi yaşamboyu görev yapacak 350 üyeli bir meclise dönüştürülmüş ve Cumhurbaşkanının görevleri arasına tüm askeri ve sivil görevlileri atama, meclisi feshetme yetkileri eklenmiştir. Özellikle bu iki yetki, Cumhurbaşkanını, Cumhuriyetçi programın uygulanmasının önüne engel olarak çıkarmıştır.

Anayasa değişikliğinden sonra 1876 seçimlerinde Cumhuriyetçiler Mecliste Muhafazakârların 200 milletvekilliğine karşı 360 milletvekili çıkarmış, Senato seçimlerinde ise Muhafazakârların iki milletvekili gerisinde kalmışlardır.

1876 seçimlerinden sonra dinci muhafazakâr Cumhurbaşkanı Mac-Mahon,  merkez solda yer alan bir Katolik cumhuriyetçi olan, 1871’in Adalet Bakanı, Jules Dufaure’ı hükümeti kurmakla görevlendirmiştir. Ancak Dufaure kısa bir süre sonra istifa etmiş, Mac-Mahon Cumhuriyetçi muhafazakâr bir başbakan atamıştır. O da ayrılmak zorunda kalınca, Meclisteki Cumhuriyetçi çoğunluğu dikkate almayan Mac-Mahon, Ahlaki Düzen hükümetinin kurucusu Albert Broglie’yi hükümeti kurmakla görevlendirmiştir. Ancak onun güvenoyu alamaması üzerine 25 Haziran 1877’de Meclisi feshetmiştir. Seçimlerde Cumhuriyetçiler gerileyerek olsa çoğunluğu elde edince Mac-Mahon Meclisi bir kez daha feshetme kararı almış, bu istem Senatoca reddedilmiştir. Jules Dufaure yeniden hükümeti kurmakla görevlendirilmiştir. 6 Ocak 1878 yerel seçimlerinde ve 5 Şubat 1879 kısmi Senato seçimlerinde Cumhuriyetçiler büyük başarı elde etmişler, Senatoda çoğunluk Cumhuriyetçilerin eline geçmiştir (179/121). Senatoda dayanabileceği çoğunluk kalmayan dinci muhafazakâr Cumhurbaşkanı Mac-Mahon görevinden çekilmek zorunda kalmıştır (30 Ocak 1879). Mac-Mahon’u çekilmeye zorlayan olay, hükümetin orduda temizlik yapmak için getirdiği görevden alma kararnamelerini imzalamayı reddetmesi olmuştur. Aynı gün Jules Grevy Cumhurbaşkanı seçilmiştir. Cumhuriyetçiler 1881 seçimlerinde de güçlü bir çoğunluk elde etmişler, 88 muhafazakâra karşı 457 milletvekili çıkarmışlardır. Bu arada Cumhuriyetçiler, siyasal olarak ılımlı ve toplumsal konularda tutucu merkez sol, Jules Ferry çevresindeki cumhuriyetçi solcular, Gambetta çevresindeki cumhuriyetçiler ve radikaller olarak bölünmüş durumdadır.

1871’de Cumhuriyetçi Adalet Bakanının hakim ve savcılara yönelik tasfiye girişiminden sonra gelen gerici Ahlaki Düzen hükümetinin açtığı parantez Cumhuriyetçilerin 1876 seçim zaferiyle kapatılmıştır. Cumhuriyetçi siyasal program, gruplar arasındaki içeriğe ve yoğunluğa ilişkin çatışmalar elverdiği ölçüde uygulanmaya başlamış ve idari yapı, personel, yargı, medeni hukuk ilişkileri, semboller vb. tüm toplumsal yaşam cumhuriyetçi ilkelerle düzenlenmeye başlamıştır.

İdari kadrolarda temizlik

Devlet aygıtının cumhuriyetçi kişilerden oluşturulması amacıyla idari örgütlenmede köklü bir temizlik gerçekleştirilmiştir. Tarih kitaplarında idarede ve yargıda gerçekleştirilenler “temizlik” olarak nitelendirilmektedir (Hanotaux, 1903: 448). Hanotaux’nun saptamasıyla görevlilerdeki tasfiye il idarelerinde, maliyenin ve bayındırlığın alt kadrolarında tek kelimeyle idarenin her alanında salgına dönüşmüştür (1903: 467). 1879 Waddington kabinesinin idari kadrolardaki temizliğinin genişliğini anlatmak için Hanotaux “Tüm Fransa’da eski idarenin yerine yeni bir idare geldi. Cumhuriyet’in bu acılı tarihte açtığı yaraların tedavisi için uzun yıllar gerekti” nitelemesini yapmıştır(1903: 466). Bu dönemde büyük burjuvazi devletin yönetici kadrolarından indirilmiş, yönetici kadrolar küçük ve orta burjuvaziden gelen kişilerin eline geçmiştir, bununla birlikte büyük burjuvazinin ekonomik egemenliği sürmektedir (Lhomme, 1960: 275, 279, 343).

Cumhuriyetçiler, çeşitli siyasal akımlardan oluşmaktadır. 1876 seçimlerinde çoğunluğu elde eden Cumhuriyetçilerin hükümeti kurabilmesi için gruplar arasında bir ittifak oluşturması gerekmiştir. Merkez sol, diğer gruplarla pazarlık yapmadan önce bir toplantı yaparak önceliklerini belirlemiştir (3 Mart 1876). Merkez sol programının ilk önceliği, seçimlerde cumhuriyetçilere karşı çalışmış olan valilerden kurtulmak için idari personelin temizlenmesidir (Lavisse, 1919: 10).

En acil sorun tasfiyedir. Hükümetin oluşturulmasında Cumhuriyetçiler arasında yaşanan temel sorun, temizliğin kapsamı olmuştur. Merkez Sol, bugüne kadar gerçekleştirilen tasfiyeyi yeterli görürken Sol ve l’Union, askeriyenin ve jandarmanın komuta kademesini, Dışişleri Bakanlığının ve Maliyenin yüksek bürokratlarını ve hatta güvenceli yargıçların bir bölümünü tasfiye etmek istemiştir (Lavisse, 1919: 57). Sol ve l’Union’un programının büyük çoğunluğu gerçekleştirilmiştir. Meclis ve Senatodaki Cumhuriyetçi çoğunluk tasfiye isteminin izleyicisi olmuş, hükümete baskı yapmıştır. 1877 yılında Parlamento açıldığında Cumhuriyetçilerin hükümete yönelik eleştirilerinin arasında en önemlisi temizliğin gerçekleştirilmemesi olmuştur(Lavisse, 1919: 70).

Ekim 1877 seçimlerinde Cumhuriyetçilerin kazanması ve Aralık’ta solcu bir hükümetin kurulmasından hemen sonra valiliklerde geniş bir tasfiye gerçekleştirilmiştir. Wright bunu kıyım (massacre) olarak nitelendirmiştir (1972: 621). 1877 yılının sonunda Ahlaki Düzen (l’ordre moral) hükümeti tarafından atanmış olan, biri dışında, tüm valiler, 78 valilik genel sekreteri ve 280 kaymakam görevden alınmıştır. Cumhuriyetçiler için bu bir başlangıçtır ve tüm idarenin temizlenmesini istemişlerdir. Buna karşılık Cumhurbaşkanı Mac-Mahon, kimi bakanlar ve özellikle Adalet Bakanı, önceki dönemden gelen bürokrasiyi ve yargıyı korumak istemiştir (Wright, 1972: 621). 5 Şubat 1879 seçimlerinde Cumhuriyetçilerin Senatoda da çoğunluğu ele geçirmesi, ordunun tasfiyesine yönelik kararnameleri imzalamak istemeyen dinci muhafazakâr Mac-Mahon’un istifa etmesi, cumhuriyetçi bir Cumhurbaşkanının seçilmesi ve Dufaure’ın yerine Waddintong’un Başbakan olması, idari kadroların radikal biçimde tasfiye edilmesi yönelişini güçlendirmiştir. Yeni cumhuriyetçi Cumhurbaşkanı Grevy, Parlamento’ya hitabında “Cumhuriyetin, kendisine muhalif ve düşman olmayan memurlar çalıştıracağını” vurgulamıştır (Wright, 1972: 625).

1879 yılında Cumhurbaşkanı Mac-Mahon istifa edince onun direnmesi nedeniyle tasfiye edilememiş olan personelin tasfiyeleri sürdürülmüştür (Lavisse, 1919: 59; Lhomme, 1960:278). Orduda generaller değiştirilmiş; Maliyede defterdarlar görevden alınmış; Dışişleri bürokrasisinde büyükelçi ve temsilcilerin hemen hepsi değiştirilmiştir. Paris polis valisinin değiştirilmesine engel olan İçişleri Bakanı istifa etmek zorunda kalmış ve yeni bakan sol milletvekillerinden birini Paris polis valiliğine atamıştır. Yargıda, 18 başsavcıdan 14’ü görevden alınmıştır.

Yaklaşık on yıl içinde hemen hemen tüm kadrolar cumhuriyetlileştirilmiştir (Lhomme, 1960, 343). Özellikle üniversite belirleyici olmuştur. Büyük burjuvazinin rahatına düşkün üyelerinin rağbet etmediği üniversite, Kilise karşıtlığının merkezlerinden olmuş, halk çocukları için toplumsal yükselme olanağı sunan üniversite, Cumhuriyete siyasi kadrolar yetiştirmiştir. Bu nedenle, bu dönem için “Profesörler Cumhuriyeti” nitelemesi yapılmıştır (Lhomme, 1960, 346).

1871 Yargıda temizlik girişimi ve geri dönüş

Cumhuriyetçiler idarenin ve yargının üst kademelerinin cumhuriyet karşıtı niteliğini değiştirmek için müdahalede bulunmuştur. Cumhuriyetçi temizlik, siyasal dengelerin sağladığı olanaklar ve zorlamalarla kesintili olarak gerçekleşmiştir. İlk aşama Mac-Mahon’un 1877 yılındaki hükümeti Cumhuriyetçilere kurdurmama ısrarının yarattığı tepkiler üzerine seçim zaferinden sonra idarede girişilen temizliktir. Daha sonra Eğitim Bakanı Jules Ferry’nin laik eğitim sistemine ilişkin kararlarının Katoliklerle yarattığı çatışma üzerine 1879-1883 yılları arasında yargıda temizlik gerçekleştirilmiştir.

1871’de, sağcı hükümetin cumhuriyetçi Adalet Bakanının yargıda temizlik girişimi olmuştur.

III. Cumhuriyet ilan edilince II. Cumhuriyet’in (1848) Adalet Bakanı Adolphe Cremieux yine Adalet Bakanlığına getirilmiştir. Cremieux, adaletin Fransız Halkı adına dağıtılacağına ve tüm yargı mensuplarının Cumhuriyete bağlılık yemini etmek zorunda olduklarına karar vermiştir (Bouchery ve Machelon, 1993: 2). 1871 Adli yılının başında Yargıtay Başkanı, görev süresi dolmasına rağmen 1851’de darbe yapıp cumhurbaşkanlığını sürdüren daha sonra halkoylaması ile kendisini İmparator ilan eden Louis Bonapart’a, namı diğer III. Napolyon’a yargının bağlılığını bildirmişti. Sert bir temizliğe girişildi. İmparatorluk döneminin mağduru olan ve Cumhuriyetçiliklerine güvenilen yaklaşık 175 eski yargıç veya avukat, görevden alınanların yerine acil telgraf çağrıları ile göreve başlatılmıştır. 4 Aralık 1870 ile Şubat 1871 arasında, 925 görevden alma ve atama kararnamesi yayımlanmıştır. Tüm başsavcılar ve 210 Cumhuriyet savcısı görevden alınmıştır. Adalet Bakanı Cremieux, 1848’de de yaptığı gibi, güvenceli yargıçları da hedef almıştır. Yargıtay Başkanını ve bazı İstinaf Mahkemesi başkanlarını görevden almıştır. Bu kişiler, Louis Bonapart’ın 2 Aralık 1851 Darbesine karşı çıkanları takip etmek ve cezalandırmak üzere kurulan Karma Komisyonlarda yer aldıkları için suçlanmıştır. Bu komisyonlar, ilgiliyi dinlemeden, gerekçe göstermeden ve suç ve cezanın yasallığı ilkesine uymadan kararlar almıştır. Kararları görünüşte tavsiye niteliğindeydi. İki aydan kısa bir süre içinde onbinlerce siyasi muhalif için sürgün ve yurtdışına sürgün, beş bini aşkınına polis takibi, evinden uzaklaştırma vb. cezalar öngören kararlar almış ve onaya sunmuştur. Adalet Bakanı Cremieux bu kişilerin büyük çoğunluğunun eylemleri nedeniyle değil düşünceleri yüzünden, tiranın hizmetkârı olan yargıçlar tarafından cezalandırılmış olduğunu savunmuştur.

Cremiuex, sağcıların çoğunlukta olduğu Ulusal Savunma Hükümetinin bakanıdır ve siyasi konumu sağlam değildir. 8 Şubat 1871 seçimlerinde Muhafazakârlar çoğunluğu sağlamış, görevden alınmış olan yargıçlar karşı atağa geçmiştir (Bouchery ve Machelon, 1993: 2). Yeni Adalet Bakanı olan Dufaure, cumhuriyetçi muhafazakârdır ve Cremieux’den tamamen farklı bir siyaset izlemiştir. 25 Mart 1871’de kabul edilen yasa ile Cremieux dönemindeki, Karma Komisyonlara katılmış olan yargıçlara ilişkin kararnameler dışındaki tüm kararnameler yok hükmünde sayılmıştır. Muhafazakârları tatmin etmek için Dufaure bir tür karşı temizlik gerçekleştirmiş, Cremieux döneminin mağdurlarının büyük çoğunluğu ya görevlerine dönmüş ya da görevinde yükseltilmiştir.

1876 seçimlerini Cumhuriyetçiler kazanmış, izleyen seçimlerde Cumhuriyetçiler Senatoda da çoğunluk elde etmişler ve Mac-Mahon’un cumhuriyetçi hükümet kurdurmama girişimlerini boşa çıkartarak istifa ettirmişlerdir. Bundan sonra adli yargıda 1879-1880 ile 1883 yılında iki köklü temizlik gerçekleştirilmiştir. Danıştay (Devlet Şurası) temizliğinde olduğu gibi adli yargı temizliğini de güdüleyen Cumhuriyetçilerin tarikatlarla mücadelesi olmuştur.

Cumhuriyetçi Laik Düzenleme

III. Cumhuriyet ilan edildikten sonra ilk dönemde sağcı, dinci ve gerici siyasal çizgi egemen olmuştur. 1876 seçimlerinden sonra Ahlaki Düzen Hükümeti’ni deviren, Senatoda çoğunluğu elde eden ve son olarak da 1879’da dinci gerici cumhurbaşkanı Mac-Mahon’dan kurtulan Cumhuriyetçiler, toplumsal yaşamı Kilise egemenliğinden ve monarşist anlayıştan kurtaracak kararlar almışlardır.

Fransız Devriminin marşı Marseyez (Marseillaise), Ulusal Marş olarak kabul edilmiş, Senato ve Meclis Versay’dan Paris’e taşınmış, 14 Temmuz ulusal bayram ilan edilmiş, Komüncüler affedilmiş, pek çok sokağa, caddeye, meydana Cumhuriyet adı verilmiştir. Prenslerin cumhurbaşkanı seçilmesi yasaklanmış, Cumhuriyet, rejimin değiştirilemez niteliği olarak hükme bağlanmıştır.

Basın faaliyetleri için izin sistemi yerine bildirim sistemi getirilmiş, bildirim sistemiyle toplantı özgürlüğü tanınmış, kamu görevlileri dışında, sendikalar yasallaştırılmış, boşanma hakkı yeniden kabul edilmiş, geneloya dayanan belediye meclisi seçimleri getirilmiştir.

III. Cumhuriyet Döneminde, özellikle Kilisenin toplum üzerindeki egemenliği kırılmaya çalışılmıştır. İdarenin işleyişine ilişkin olarak laikleştirici kararlar alınmıştır (Dansette, 1951: 95): Askerlerin dini binalara girişi, askerlerin dini törenlere eşlik etmesi, piskoposluk binaları önünde nöbet tutmaları yasaklanmıştır. Kiliseler dışında açık alanlarda yapılan ayinler yasaklanmış, Kilise kolluğu belediye başkanına verilmiştir. Belediye başkanına dini olmayan törenleri duyurabilmek için kilise çanı çaldırma yetkisi tanınmış, kamuya açık yolların düzenini sağlayabilmek için buralarda yapılacak dini geçitleri yasaklama yetkisi verilmiştir. Parlamentonun açılışında dua edilmesi kaldırılmıştır.

Toplumsal yaşamın düzenlemesinde de dinin etkisi azaltılmaya çalışılmıştır (Dansette, 1951: 96): Dini nedenlere dayanan hafta izni kaldırılmıştır (çeyrek yüzyıl sonra emeğin korunması amacıyla yeniden konulmuştur). Muhafazakârlar tarafından dinsizlik merkezleri olarak düşünülen kafeler, kabareler ve içki satış yerleri için idari izin alma zorunluluğu kaldırılmıştır. Mezarlıklardaki dini nedenlerle veya ölüm nedenleri (intihar edenler ayrı yere gömülüyordu) nedeniyle yapılan ayrım kaldırılmıştır. Askeriyedeki papazlık kurumu kaldırılmıştır. Daha önce askerlik yapmayan papaz okulu öğrencilerinin, bir yıl kışlada bulunması (normal askerlik üç yıldı) zorunlu hale getirilmiştir. Bunlar seferberlik durumunda ambulanslarda ve askeri hastanelerde görev yapacaklardır. Hastanelerde hemşirelik görevi rahibelerden alınmıştır. Mezarlıkların dini niteliği kaldırılmıştır. Restorasyon döneminde kaldırılmış olan boşanma yeniden kabul edilmiştir (Dansette, 1951: 95). 1885 yılında Devlete ait İlahiyat Fakülteleri kapatılmıştır. Dinsel olguları bilimsel yöntemlerle incelemek amacıyla Strasbourg Üniversitesinde bir Din Bilimleri bölümü kurulmuştur (Baubérot, 2007: 58).

Cumhuriyetçiler İçin Toplumun ve Devletin Kilise ve Din ile Bağını Yeniden Biçimlendirmek Neden Önemliydi?

1848’de (erkekler için) geneloy hakkının kabul edilmesi, siyasal çekişmelerde yeni belirleyici olmuş ve yirmi beş yıl boyunca derebeylerin ve Katolik papazların nüfuz sayesinde Kilisenin siyasal egemenliğini güvence altına almıştır. (Dansette, 1951: 485). 1876’dan sonra III. Cumhuriyet döneminde ise geneloy, Kilise karşıtları olan Cumhuriyetçilerin, Pozitivistlerin ve liberal Protestanların elinde laik eğitimi, tarikatların dağıtılmasını, kilise – devlet ayrılığını sağlayacak olan siyasal mücadelelerinin aracı olmuştur (Dansette, 1951: 485).

Cumhuriyetçiler yoksul ve az eğitimli seçmenin etki altında kaldığını düşündüklerinden kitlenin Kilisenin denetiminden kurtarılması hedefi Kilise ile Cumhuriyetçiler arasındaki çatışmayı artırmıştır (Dansette, 1951: 485). Çatışmanın sertliği tarafları netleştirmiştir. Katolik olmak sağda olmaktır, bir burjuva ancak Katolik, bir işçi de ancak Katolik karşıtı olabilirdi (Lhomme, 1960: 284). Kilise karşıtlığı ise Cumhuriyetçileri bir arada tutan şeydir. Sağ, Kiliseyi ve Katolikleri siyasal çatışmada dayanağı olarak kullanmıştır. Dinci muhafazakâr Mac-Mahon, seçim kazanmış Cumhuriyetçilere hükümeti kurma görevini vermezken bu kitleye dayanmıştır (Lhomme, 1960: 283).

Kilise, tarikatlar ve dini eğitim ilişkisi, yarattığı siyasal güç nedeniyle önemlidir.

15 Mart 1850 tarihli Falloux Yasası, 800 nüfusu aşan komünlere (belediye) kız ilköğretim okulu açma zorunluluğu getirmiş, ancak dini eğitimi güçlendirici olanaklar da tanımıştır. Falloux Yasası, ortaöğretimi serbestleştirerek Kiliseye ortaöğretim kurumu açma olanağı tanımış ve bu olanağın bulunduğu ilköğretimdeki sınırlamaları da kaldırmıştır. Bundan sonra tarikat okullarında, özellikle kız öğrencilere yönelik tarikat okullarında artış olmuştur. Gelişen tarikatlar tehlikeli görülmeye başlanınca bunların eğitim kurumlarına yönelik müdahalede bulunulmak istenilmiştir (Baubérot, 2007: 43). Aşağıda göreceğimiz üzere, çıkarılmak istenilen yasa Senatoca reddedilince iki kararname ile aynı sonuç elde edilmeye çalışılmıştır (Mart 1880). Birinci kararname ile Cizvit tarikatı dağıtılmış, ikinci kararname ile tarikatlara tescil zorunluluğu getirilmiştir. 1886 yılında Goblet Yasası ile eğitim personelinden din adamları çıkarılarak personel laikleştirilmiş ve öğretmenler kamu görevlisi yapılmıştır (Baubérot, 2007: 58).

1879 – 1883 yılları arasında kesintisiz Eğitim Bakanı görevini üstlenmiş olan Jules Ferry, Kilisenin okullarına olanak sağlayan eğitim serbestliği ilkesine dokunmadan, eğitimi laikleştirmiştir. Ağustos 1879’ta kabul edilen yasa ile her ilde Kadın Öğretmen Okulu açılması zorunlu getirilmiştir. 1880 yılında kız liseleri ve kolejleri açılmıştır. Kız ve erkek liselerinde din dersleri kaldırılmış, fakat bina içinde ve ders saatleri dışında bir papazdan din eğitimi alma olanağı getirilmiştir (Baubérot, 2007: 43).

Din – Kilise – Devlet – Sınıflar

Devrim (1789), Fransa’nın pek çok bölgesinde epeydir gizli kalan Hıristiyanlıktan uzaklaşmayı ortaya çıkarıp belirginleştirmiştir (Dansette, 1948: 489). Fransızlar Katolik kalmayı sürdürmüş, bununla birlikte büyük çoğunluğu yaşamlarının din adamları sınıfı tarafından yönetilmesini istememiştir. Dinlerine son derece bağlı olan büyük bir kesim, kesin biçimde kilise karşıtıdır. Buna karşılık 1848 toplumsal kalkışmasından ürken burjuvazi Kiliseye yanaşmıştır. Çocuklarını Kilisenin eğitimine teslim etmiştir. Öte yandan maddi uygarlığın ilerlemesi modern düşüncelerin yayılmasını da sağlayarak halkın kiliseden uzaklaşmasına neden olmuştur. II. İmparatorluk biterken durum,  burjuvazinin yeniden dinselleşmesi (Hıristiyanlaşması) ve halkın dinden (Hıristiyanlıktan) uzaklaşmasıdır.

Devrim, milletin egemenliğini ilan etmiş, fakat yalnızca bir bölümünün, burjuvazinin egemenliğini kurmuştur (Dansette, 1948: 492-493). Eski Rejimin, üç zümresinden yalnızca din adamları ve soyluluk kaldırılmış, üçüncü sınıf (Tiers- Etat), yani burjuvazi egemen olmuş ve modern toplumu, burjuva toplumu yapmıştır. Fakat 19. Yüzyılın ekonomik gelişmeleri işçi sınıfını bir dördüncü zümre olarak ortaya çıkartmıştır. İşçi sınıfı, burjuva toplumu dönüştürmek ve yıkmak için artan bir çaba göstermiştir. Bu toplumsal çatışmada tavır almak Kilisenin önündeki en temel sorun olmuştur. Fransa’da Restorasyon döneminde başlayarak gelişen Endüstri Devrimi, işçi sınıfını son derece kötü koşullara itmiştir. Kilise bu durumla hiç ilgilenmemiş, paranın sahibi burjuvaziye yaltaklanmış, 19. Yüzyılın yarattığı toplumsal sefaletin Hıristiyanlığın ilkelerine bir hakaret olduğunu görememiştir. Kilise bu sefalete sadaka ile çare bulmaya çalışmış, endüstriyel uygarlığın olanaklarının adaletin sağlanmasında kullanılabileceğini düşünmemiştir.

Katoliklik içinde iki büyük akım/yaklaşım 1789 Devriminden beri çekişme halindedir. Liberal Katolikler, Kilisenin modern toplumla uzlaşmasını savunmuşlardır. Liberal Katolikler ilk günaha inandıkları gibi insanın gelişebileceğine ve özgürlüğe de inanmışlardır. Uzlaşmaz Katolikler ise, insana ilişkin kötümser bir anlayışa sahiptir ve insanın bir otorite altına girmesi gerekliliğine inanmışlardır. Yenilik karşısında tedirginlik duymuşlar ve geleneğin ağır araçlarını kullanmayı sevmişlerdir. Modern dönemde köktenci nitelemesini kazanan uzlaşmaz Katolikler, vahyin katı yorumunu benimsemiş ve tartışmayı reddetmişlerdir. Liberal Katolikler ise vahyin esnek ve gelişmeci yorumunu benimsemişlerdir. Fransız Kilisesi, Uzlaşmaz Katoliklerin çizgisindeydi (Dansette, 1951: 642). Liberal Katoliklerin, II. Cumhuriyetin başında giriştikleri modern toplumla uzlaşma girişimleri başarısız olmuştur. III. Cumhuriyet ile birlikte, Cumhuriyetçilerin Kilise karşıtlığı karşında savunma dönemi başlamıştır.

  1. Cumhuriyet Döneminde Kilisenin zaferini sağlayan geneloy, III. Cumhuriyet’te yenilgisini getirmiştir (Dansette, 1951: 643). Daha önce kentleri kazanmış olan Cumhuriyetçiler, kırsalı da kazanmıştır. Katolikler, Fransız toplumunun tam anlamıyla Katolik olduğuna inanmış, bu toplumun dindar olmayan kimselerce yönetilmesini skandal olarak görmüştür. Katolikler, Kilisenin toplumsal ve teknik gelişmeler karşısında düştüğü durumu, tembelliğini görememiş, Tanrının davası ile zamanı geçmiş kurumlarının davasının karıştığını anlayamamışlardır. Din sorununun ortaya atıldığı her an papazlar tarafından yönetilmek istemeyen Fransız toplumunun Kilise karşıtlığı ateşine tutulduğunu görememişlerdir.

III. Cumhuriyet ile Katoliklik eğitimden, yargıdan ve yasamadan uzaklaştırılmıştır (Dansette, 1951: 649). Modern tekniklerin gelişmesi de büroda, fabrikada ve tarlada Hıristiyanlığın etkisinden uzak yaşam biçimleri oluşturarak toplumun dinden uzaklaşmasını sağlamıştır.

1905 yılında Kilise ile Devletin ayrılmasından sonra geçen dönemde, Kilise, devletin ve toplumun, yaklaşık kırk yıl sürmüş olan, laikleştirilmesini tartışma konusu yapmamayı kabul etmiş, bunun karşılığında Devlet, Katolikliği yok etme arayışından vazgeçmiş ve ona dini ve siyasi faaliyetleri konusunda özerklik tanımıştır (Dansette, 1951: 645). Bu yeni durum Uzlaşmaz Katoliklerin yenilgisi, Liberal Katoliklerin zaferidir.

  1. Yüzyıl sonu ile 20. Yüzyıl başında, Kilisenin burjuvaziye sıkı sıkıya bağlı olduğu, zenginlerin resmi dini olduğu inkar edilemez durumdadır (Dansette, 1951: 650). Halk bunu açıkça görmüş veya sezmiştir. Devlet- Kilise ayrılığı bu bağı daha da sıkılaştırmıştır. Kilisenin para gereksinimini zenginler dışında kim karşılayabilirdi ki? Devlet ile Kilise savaşından en çok etkilenen rahipler olmuştur (Dansette, 1951: 647-648). Maaşlarının devlet tarafından ödenmesine son verilmesi ve toplum içindeki saygınlık kaybı pek çok Kilise çevresinin terkedilmesine yol açmıştır. Devlet – Kilise ayrılığının sonucu olarak devlet bütçesinden yararlanma olanağını yitiren Kilise, takipçilerinin yardımına başvurmuştur. Eğitim serbestliği sistemi sayesinde, Kilisenin okulları bulunmakla birlikte, Jules Ferry’nin gerçekleştirdiği eğitim reformu, tarikatlara karşı alınan önlemler ve Devlet – Kilise ayrılığının mali sonuçları Kilisenin eğitim kurumlarını da zora sokmuştur. İlköğretimde çok sayıda Kilise Okulu kapanmış ve öğrenci sayısı hayli azalmıştır. Ortaöğretimde durum daha iyidir, ama yükseköğretim yalnızca çok küçük bir grup olarak kalmıştır.

Danıştay (Devlet Şurası) Temizliği

Din, Kilise, devlet ve sınıflar ilişkisine kısaca değindikten sonra, yargı ve Danıştay temizliği konusuna dönelim.

III. Cumhuriyette eğitim temel çatışma konularından biri olmuştur. Laik okul sistemi, Kilisenin toplum üzerindeki ahlaki değerlerin toplumsallaştırılması tekelini elinden almıştır. Uzlaşmaz Katoliklerin sert tepkisiyle karşılaşmıştır (Baubérot, 2007: 58). III. Cumhuriyette, yargı ve Danıştay tasfiyesinin en temel nedeni eğitim reformuna engel olunmasını engellemektir.

Temmuz 1879’da gerçekleştirilen Danıştay (Devlet Şurası) temizliğinin, Fransız idaresindeki köklü temizliğin bir parçası olduğu savunulmakla (Wright, 1972: 650) birlikte, Danıştay temizliğinde Cumhuriyetçi hükümetin eğitim reformunun yarattığı tarikatlar kavgasının belirleyici olduğu görülmektedir. Hükümetin eğitim reformuna karşı tarikatların ve Kilisenin direnişini kırmasında Danıştay temizliği belirleyici olmuştur.

Elbette Danıştay temizliği, Cumhuriyetçi kurumlar ve görevliler oluşturma çabasının da bir parçasıdır. Nitekim henüz tarikatlarla mücadele başlamadan Danıştay’a karşı eleştiriler başlamıştır. Örneğin Cumhuriyetçilerin gazetesi Temps’da 26 Temmuz 1878’de yayımlanan bir makalede “içinde bir tane bile Cumhuriyetçi bulunmayan Danıştay’ın hoşgörülmesi”nin hiçbir mazereti olamayacağı, kurumdaki siyasi dengenin değiştirilmesi gerektiği savunulmuştur.

Cumhuriyetçilerin Danıştay’a tavırları ikirciklidir. İmparatorluğun sona ermesinden sonra oluşan Ulusal Savunma Hükümeti’nin Başbakanı Léon Gambetta, Danıştay’ın kaldırılmasını istemiştir (Weidenfeld, 2010: 79). Adalet Bakanı Crémieux köklü bir temizlik yapılması karşılığında Danıştay’ın kaldırılmasını engellemiştir. Bu dönemde, 15 Aralık 1870’de, acil idari ve yargısal işlerde görevlendirilmek üzere, sekiz Danıştay üyesinden bir komisyon oluşturulmuştur. Danıştay’ın görevlerini yerine getiren bu komisyon, Paris Komünü sırasında hükümetle birlikte Paris’ten Versay’a taşınmıştır. İki yıl içinde Danıştay’ın kaldırılması konusunda siyasi tavırlarda değişiklik olmuştur. Sağcılar ve özellikle Meşruiyetçiler, yargı birliğini savununca Cumhuriyetçiler Danıştay’ın kaldırılması isteğinden vazgeçmişlerdir. Cumhuriyetçi bir avukat olan Gambetta, Başbakanlığı sırasında Danıştay’ın kaldırılmasını savunmuş olmasına karşın, Şubat 1872’de idarenin denetlenmesinin adli yargıya verilmesinin Devleti, mahkeme kalemine taşımak anlamına geleceğini ve işleyişini sıkıntıya sokup engelleyeceğini savunmuştur. 24 Mayıs 1872 tarihli Yasa ile “tutuk adalet sistemi” terk edilmiş, Danıştay’ın davaları görmekte bağımsız olduğu hükme bağlanmıştır. Bundan sonra da Cumhuriyetçiler, Danıştay’ın örgütlenmesini esaslı biçimde değiştirmemiştir. Kişiler değiştirilerek istenilen etki yaratılmıştır.

Danıştay’ın nasıl temizleneceği konusunda tartışma yaşanmıştır. Ekim 1877 seçimlerinden sonra pek çok cumhuriyetçi tasfiye istemiş, dönemin bakanı Dufaure, Danıştay’ın üye sayısını artırarak Cumhuriyetçi atamalar yapmayı düşünmüş, ancak tasarısını gerçekleştirme sürecine hakim olamamaktan korktuğundan bundan vazgeçmiştir (Wright, 1972: 626). 1878 yılının Temmuz’unda yasal yenilenme dönemi gelince, Dufaure ayrılan yedi üye yerine beş dışarıdan atama yapmış, monarşist ve Kilise yanlısı bir tetkik hakimini üyeliğe getirmiş, bir askerin yerine de bir başka asker atamıştır. Cumhuriyetçilerin tasfiye istekleri yerine, mesleki yeterliliği ölçü aldığını ileri süren Dufaure tepki görmüştür. Onun yerine Adalet Bakanı olan Le Royer, Cumhuriyetçi programı izleyecektir. Yeni bakanın, Danıştay’a gelip başkanlık makamına oturması ve üyelerin ona saygılarını sunmaları geleneği, tepkiler nedeniyle bu kez gerçekleştirilmemiştir. Cumhuriyetçiler için Danıştay gericiliğin ve Kiliseye sofuca bağlılığın son kalesidir (Wright, 1972: 626).

Kadro Artırılması ve İstifalar

Cumhuriyetçi hükümetler oluşup Cumhuriyetçi siyasi program uygulandıkça tepki istifaları yaşanmıştır.

1879 yılında dinci muhafazakâr Cumhurbaşkanı Mac-Mahon’un direnmesi nedeniyle tasfiye edilememiş olan idari kadroların tasfiyeleri sürdürülmüştür (Lavisse, 1919: 59). Bu dönemde Danıştay’daki temizlik, görevden almalarla değil, sayı artırılarak gerçekleştirilmiştir (Lavisse, 1919: 590). Danıştay’ın yasama bölümünde 10 yeni üyelik yaratılmıştır. Buna emeklilik ve istifa nedeniyle boşalan üyelikler de eklenince hükümet, kurumun siyasal eğilimini değiştirir biçimde, 20 yeni üye atamıştır. 1879’da Danıştay’ın İkinci Başkanı da  (yani başkan) istifa etmiştir (Hanotaux, 1903: 466). İkinci başkan Andral Cumhuriyet karşıtıdır ve Mac-Mahon’un da danışmanıdır. Onun istifasını, Ahlaki Düzen’in milletvekili adayı olan bir Katolik ve Meşruiyetçi bir marki ile Orleancı büyük bir aileye mensup bir kont olan iki üyenin istifası izlemiştir. Aynı zamanda bir de tetkik hakimi istifa etmiştir (Wright, 1972: 625).

İstifalar, Cumhuriyetçilerin yaptığı temizliği kolaylaştırmıştır. Daha sonra Senato komisyonunda, Danıştay Kanunu değişikliğini anlatan Adalet Bakanı “Hükümet bu istifaların diğerlerine de örnek olacağını düşünmüştü, bu beklentisinde yanıldı.” demiştir (Wright, 1972: 626/dpn 1). Temizlik müdahalesi sırasında da emeklilik ve istifalar yaşanmıştır.

Din İşlerinde Danıştay’ın Yetkileri

Danıştay’ın muhafazakâr niteliği Jules Ferry’nin Cumhuriyetçi eğitim reformuna karşı tarikatların ve kilisenin direnişi başlayınca acil bir soruna dönüşmüştür. Bu çatışmayı aşağıda ele alacağız. Danıştay’ın Konkorda döneminde din hizmetlerinin işleyişinde karar alma yetkisi bulunmaktadır. Bu kararlarında da Danıştay’ın cumhuriyetçi bir tavır alması istenmiştir. Napolyon, Kiliseyi tanımış, onunla anlaşma yaparak (Konkorda) dini bir kamu hizmeti olarak örgütlemiştir. Din İşleri Bakanlığı bulunmaktadır. 1905’e kadar süren bu dönemde Danıştay’ın din hizmetlerinin örgütlenmesi konusunda karar alma yetkisi de vardır. Bu yetki Kilise ile devlet ilişkisinde belirleyici sonuç doğurabilmektedir.

1905’te Devlet ile Kilise ayrılana kadar Devlet, din kamu hizmeti sunmuş, dini bir kamu hizmeti olarak örgütlemiştir. Napolyon, 1801 yılında Papa VII. Pius ile bir Anlaşma (Konkorda) imzalayarak Roma Katolik Kilisesini tanımıştır. Bu dönemde din özgürlüğü devletin belirlediği ve düzenlediği bir özgürlüktür. Din adamlarının faaliyeti, idare tarafından düzenlenmiştir. 1905 Kilise – Devlet ayrılığı ile din ve din adamları üzerindeki devlet belirleyiciliği kalkmıştır (Basdevant-Gaudemet, 1999: 26). Bu tarihe kadar Danıştay, dinin kamu hizmeti olarak örgütlenmesi konusunda önemli işleve sahip olmuştur.

Devrim Takvimiyle Yıl VIII Anayasası Döneminde, 18 Germinal Yıl X Yasası’nın 6. maddesine göre, Kilise görevlileri ve yöneticilerinin yetkilerini aşması, yetkilerini kötüye kullanması, Cumhuriyetin kurallarına karşı gelmesi, Fransız Kilise hukukuna, Fransız Kilisesi geleneklerine ve muafiyetlerine aykırı davranması ve ibadetlerin yerine getirilmesinde vatandaşların onurlarına, vicdanlarına yönelik davranışlarına karşı Danıştay’a başvurulabiliyordu (Basdevant-Gaudemet, 1999: 16). 1802 ila 1905 yılları arasında bu yolla 400 başvuru yapılmıştır. Başvurular, Danıştay İçişleri Dairesinde görüldükten sonra Danıştay Genel Kurulunca karara bağlanır ve Devlet Başkanınca kararname ile kabul edilirdi. Kararın kişi üzerinde hukuki etkisi yoktu, yalnızca ihlali saptama sonucu doğururdu.

Danıştay, hükümetlerin din konusundaki siyasetlerine uyum göstermiş, ortak olmuştur (Basdevant-Gaudemet, 1999: 17). Restorasyon döneminde Taç ile Kilise arasındaki sıkı birliği desteklemiş, Temmuz Monarşisinden başlayarak hükümetin Katolik Kilisesi karşısındaki tereddütlü tavrını benimsemiştir. II. İmparatorluk döneminde III. Napolyon’un Roma politikasını ve Kilisenin aşırı Papalık yanlılığına karşı mücadelesini desteklemiştir.  Danıştay, özellikle mali sonuçları olan konularda verdiği kararlarla din – devlet ilişkisinde belirleyici olmuştur. Kiliselerin ve papazevlerinin belediyelerin olduğu, belediyelere düşen mali yük, kilise gelirleri kurullarının (mütevelli heyetlerinin) oluşumu, papaz yardımcılarının ve bölge papazlarının aylıkları, yeni şapeller inşa edilmesi, mezarlıkların bakımı, papazevlerinin inşası vb. konularında kararlar vermiştir.

Örneğin, 1874 Mart’ında Din (Culte) Bakanlığı tarafından piskoposluğun mal mülk edinebilmek için fiil ehliyetine sahip bir tüzelkişilik olup olmadığı sorulmuştur (Wright, 1972: 627). Konu Kilise için son derece önemlidir. Raportör olarak seçilen kişi Kiliseye sadakatle bağlı bir tetkik hakimidir. Onun çabalarıyla konu hem İçişleri Dairesinde hem de Genel Kurulda Kilise lehine çıkmıştır. Cumhuriyetçiler bu sonuca çok kızmışlar, Kilise yanlılarıyla dolu Danıştay’ın, Kilisenin güçlü bir silahı olduğunu gösterdiğini savunmuşlardır. Danıştay’ın Kilise’nin bağış kabul etmesi ve mirasçı olabilmesi konularında verdiği kararlar da Cumhuriyetçileri öfkelendirmiştir. Piskoposluğun tüzelkişiliğinin yeniden tanınması kararı Cumhuriyetçilerin Danıştay’a karşı yürütecekleri mücadelede en önemli gerekçelerinden biri olmuştur.

1880’lerde Cumhuriyetçilerin, yeni rejimi yaşatabilmesinde Kilise yanlılarına karşı mücadele temel önceliktir (Basdevant-Gaudemet, 1999: 19). Bireylerin bilinçlerinin oluşturulmasında Kilisenin rolünün sınırlanması, Kilisenin toplum üzerindeki egemenliğinin sınırlanması, Monarşinin yeniden kurulması tehlikesine karşı bir önlem olarak kabul edilmiştir. Aix Başpiskoposu olayı, Fransız Danıştay’ının III. Cumhuriyetteki tavrını göstermektedir (Basdevant-Gaudemet, 1999: 16). Monsenyör Forcade, hükümetin eğitim politikasını eleştiren bir mektup yazmış, mektup geniş çaplı yayılmış ve ilgi görmüştür. Danıştay’a Monsenyör hakkında başvuru yapılmış, eğitim reformuna Monsenyör kadar karşı olan Danıştay üyeleri, Mayıs 1879’da Hükümetin kurumu temizleme tehdidini hissederek ihlal kararı vermişlerdir. Kurumun, Hükümete sadakati altı hafta sonra tarihinin en büyük temizliğine uğramasını engelleyememiştir.

1880 yılında verilen iki karar ile din adamlarının görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için Danıştay’dan izin alınması uygulanmasına son verilmiştir (Basdevant-Gaudemet, 1999: 20). Daha önce izin için Danıştay’a başvuruluyordu ve genellikle olayda bir düzen ihlali bulunduğu saptansa da, olayın özellikleri gerekçe gösterilerek yargılama izni verilmiyordu. Hükümet 1882’den itibaren, siyasetine karşı çıkan din görevlilerine maaşlarını kesme yaptırımı uygulamıştır. Danıştay bu yaptırımlara hukuki engel bulunmadığı yönünde görüş belirtmiştir. Danıştay aynı yıl, belediye başkanlarının dini tören alaylarını düzene sokma veya yasaklama konusundaki yetkilerini artıran bakanlık genelgesinin uygulanmasında hükümet siyaseti ile uyumlu kararlar almıştır. Kiliselerin içindeki törenleri sınırlandıran kararlara karşı açılanlar dışındaki davaların hemen tümü reddedilmiştir (Basdevant-Gaudemet, 1999: 23). Belediye başkanları ile bölge papazları arasındaki çekişmenin en çok yaşandığı 1896 yılında Hauriou, Danıştay’ın bir kararına ilişkin incelemesinde, “Danıştay’ın daha serbest bir yoruma yönelmesinin iyi olacağını, popüler ruhban partisi oluşumunu geciktirmenin hem devletin hem de dinin yararına olduğunu” belirtmiştir.

1905 yılında Devlet ile Kilisenin ayrılmasına kadar Fransız Danıştay’ı ruhban karşıtı siyasetin uygulanmasında önemli araç olmuştur. Tasfiyelerden sonra açıkça kilise egemenliği karşıtı (ruhban karşıtı) olan Danıştay din özgürlüğünün güvencesi sayılmıştır (Basdevant-Gaudemet, 1999: 24). Cumhuriyetçi ruhban karşıtlığı, din karşıtlığı olmamıştır (Basdevant-Gaudemet, 1999: 22). Danıştay, Napolyon’un kurduğu, din adamlarının (Kilisenin) Devletçe kontrol edilmesi ve ibadetin özgür bırakılması ilkesinin işleyişinde işlevini tam olarak yerine getirmiştir (Basdevant-Gaudemet, 1999: 26).

Eğitim Reformunun Yol Açtığı Tarikatlar Mücadelesi

Devlet ile Kilise ilişkilerinin düzenlenmesinde olduğu kadar topluma cumhuriyetçi değerlerin aktarılması ve laikleştirilmesinde de Danıştay, Cumhuriyetçi hükümetlerce düzenlenmesi gereken temel devlet kurumlarındandır. Cumhuriyetçilerin Danıştay’a kesin müdahalesi, tarikatlara ve onların okullarına yönelen eğitim reformuna karşı başlatılan direnişi kırmak için gerçekleştirilmiştir. Direnişte yenilen Katolikler için Cumhuriyetçilerin tarikatlara yönelik müdahalesi ve yargı temizliği acı bir anı olarak kalmıştır. Tarikatlara yönelik kararların ellinci yıldönümünde Katolik Hukuk ve Kurumlar Dergisi’nde çıkan bir yazıda eğitim reformu, tarikatlara ilişkin kararnameler ve yargı temizliği Cumhuriyetçilerin Masonlarla birlikte gerçekleştirdiği bir darbe olarak ele alınmakta, Eğitim Bakanı Jules Ferry’e ağır hakaret edilmiştir (Catta, 1930: 385). Masonluk 1880 Kararnamelerinin uygulanmasının yarattığı çatışmada Cumhuriyetçileri desteklemiş; din adamları otokrasisine karşı demokrasinin savaştığını belirtmiştir (Bernaudeau, 2003:10).

Yargı ve Danıştay tasfiyelerinin temel nedenlerinden biri laik eğitim reformuna karşı çıkan tarikatçılarla mücadele olmuştur. Cumhuriyet rejiminin kurulmasında yargı ve Danıştay tasfiyelerinin bu denli sert olması, tarikatların laik eğitim reformuna karşı direnişlerinin yargıdan destek almasını engellemiştir.

Cumhuriyetçilerin, Kilise ve tarikatlar ile çatışmasında en ağır sorun tarikatlar olmuştur. 1878 yılında Kilise mensupları ile mülki idareciler arasında çatışmalar başlamıştır. Çatışmaların büyük çoğunluğu tarikatlar tarafından elde tutulan ilköğretimin laikleştirilmesinden kaynaklanmıştır. Waddington kabinesi henüz kurulmamış ve Jules Ferry henüz eğitim bakanı olmamıştır. Jules Ferry’nin eğitim reformu tasarısını sunması Mart 1879’dur. Kilise (ruhban) karşıtı olan kimi il genel meclislerinin karar alması üzerine valiler tarikat üyesi öğretmenleri görevden alarak laik öğretmenler atamaya başlamıştır. Bu kararlara karşı görevden alınan öğretmenlerce açılan davalarda valiliklerin görev itirazında bulunması üzerine Uyuşmazlık Mahkemesi idari yargıyı görevli görmüştür. Bu karardan (21 Mayıs 1878) sonra Danıştay’dabirçok dava açılmıştır.

Görevden alınan tarikat üyesi öğretmenlerin açtığı davaların Danıştay’da görülmesi süreci, Cumhuriyetçilerin tasfiye kararını da hızlandırmıştır. Davalar geciktirilince, yasa değişikliği yapılmış ve tasfiye gerçekleştirilmiştir.

Danıştay’ın tasfiyesine olanak sağlayan yasa tasarısının Meclise sunulması ile Jules Ferry’nin eğitim reformu tasarısı aynı zamana rastlamaktadır. Cumhuriyetçi Kilise karşıtı il genel meclislerinin tarikatçı öğretmenlerin görevlerine son verme kararlarının yarattığı tepkiler ile eğitim reformunun yarattığı tepkiler birleşmektedir. Bu nedenle eğitim reformunun kabul ediliş sürecini ve konumuzla bağlantılı tepkileri aktarmak yararlı olacaktır.

Eğitim Bakanı, Sol Cumhuriyetçilerin lideri Jules Ferry 1879’un Mart ayında eğitime ilişkin iki yasa tasarısı sunmuştur (Lavisse, 1919: 61). Tasarılar muhafazakârların tepkisini çekmiştir. Tasarılardan ilki, Yüksek Eğitim Şurasını yeniden biçimlendirmektedir. Piskoposları, askerleri, hakimleri ve toplumsal nüfuz sahibi kesimlerin temsilcilerini çıkarıp yerine eğitimcileri getirmektedir. Bunların bir bölümü bakan tarafından atanacak bir bölümü de eğitimciler tarafından seçilecektir. İkinci tasarı ise yükseköğretime ilişkindir. Diplomaların tanınması yetkisini karma jüriden alıp devletin tekeline vermektedir. Artık özel kurumlarda okuyan öğrencilerin diplomalarının tanınabilmesi için devlet üniversitelerinde sınavlara girmeleri gerekmektedir.

Bu düzenlemeler muhafazakârların tepkisini çekmekle birlikte çatışma yaratan kural, bunlar değildir. Çatışmayı ikinci tasarının son maddesi başlatmıştır. Yükseköğretime ilişkin tasarının sonunda yer alan 7. madde, Kilisenin öğretim kurumlarını düzenlemiştir (Lavisse, 1919: 62). Madde “İzinsiz bir tarikata mensup olan hiç kimse, herhangi bir düzeydeki kamu veya serbest eğitim kurumuna katılamaz veya bunları yönetemez.” kuralını getirmektedir. Tasarının gerekçesinde 88 Kurumda 1937 tarikat üyesi olduğu, bunlardan 848 kişinin Cizvit tarikatına mensup olduğu belirtilmiştir.

Parlamentodaki çatışma 7. madde üzerine yoğunlaşmıştır. Ferry, hedefledikleri grubun “yalnızca izin almadan kurulmuş olan tarikatlar, bunlar içinde de özellikle biri, izinsiz olmakla kalmayıp tüm Fransa tarihi boyunca yasaklanmış tarikat olan Cizvitler” olduğunu, “bunları Fransız gençliğinin kalbinden söküp atmak istediklerini” belirtmiştir. Ferry’nin açıklamasına rağmen tasarı metni açıkça yalnızca Cizvitler değil, tüm tarikatları hedef almıştır. 7. madde Meclis’te kabul edilmiş, fakat Senato’da reddedilmiştir. Bu Katolikler için büyük bir zaferdir (Catta, 1930: 390).

Cumhuriyetçiler mücadeleden vazgeçmemişler; 7. maddenin reddedildiği 16 Mart’ta, dört sol grup birleşip Meclis’e gündem önerisi vererek eğitimde tarikatlarla mücadele konusunda yasa çıkartmak yerine idari yollardan mücadele yönteminin uygun olacağını 125’e karşı 324 oyla Meclis kararına bağlamışlardır (Lavisse, 1919: 64). Bunun üzerine 29 Mart 1879’da iki kararname çıkartılmış, tüm izinsiz tarikatlar ve cemaatlerin (toute Congrégation ou communauté non autorisée) üç ay içinde Devletten izin almasına, Cizvit tarikatının üç ay içinde dağıtılmasına ve izin almayan tüm tarikat eğitim kurumlarının kapatılmasına karar verilmiştir.

Katolik gazetelerde tepki gösterilmiş, tüm dini yapıların dayanışma içinde olduğu yazılmış, çok sayıda piskopos Cumhurbaşkanına mektup yazmıştır. Papa XIII. Leon kendileri için tüm tarikatların eş değer olduğunu açıklamıştır (Lavisse, 1919: 64). Tarikatların, Devletten izin istememe ve kararnamenin uygulanmasına pasif direniş gösterme kararına Kilise destek vermiştir. Katolik Direniş Komitesi kurulmuştur. Komite okulların açık kalmasını sağlamayı ve karara direnecek kamu görevlilerinin yargı mücadelesine destek olmak üzere yardım toplamayı ve örgütlenmeyi amaçlamıştır.

Dönemin ünlü hukukçuları, Kararnamelerin hukuka aykırı olduğuna ilişkin görüş hazırlamış ve Paris Barosu’ndan 140 avukat, taşra barolarından da 1478 avukat bu görüşe imza atmıştır (Catta, 1930: 397). 24 Haziran’da Senatoya Kararnamelerin hukuka aykırı olduğunu savunan 135 bin imzalı bir dilekçe sunulmuştur. Dilekçenin gündeme alınması 127’ye karşılık 143 oyla reddedilmiştir (Lavisse, 1919: 65).

Kararnamelerin uygulanmaya başlamasıyla birlikte, konu hukuksal nitelik kazanmış, uygulamaya direnmek için yargı yollarının kullanılması yargıçların niteliklerini Cumhuriyetçiler için soruna dönüştürmüştür.

Hükümet, Haziran ayında kararnameleri uygulamaya başlamıştır (Lavisse, 1919: 65). Öncelikle 31 ilde Cizvit tarikatına karşı harekete geçilmiştir. Cizvitleri yasayı ihlalden mahkemeye vermek yerine – ki bu durumda tarikatın dağıtılması çok uzun sürecekti, il yöneticilerine tarikat mensuplarını binalarından çıkartmaları ve binaları mühürlemeleri emredilmiştir. Savcılara uygulamayı izleme talimatı verilmiştir. Din adamları, çevresini laik (dini örgüte üye olmayan anlamında) Katoliklerin koruma çemberine aldıkları binalardan çıkmayıp memurların gelip çilingirle içeri girmesini beklemişlerdir. Görevliler içeri girince direnmeden, fakat konut dokunulmazlığının ihlal edildiğini belirterek binaları boşaltmışlar ve daha sonra adliye mahkemelerinde valilik aleyhine ceza ve tazminat davaları açmışlardır. Parlamento açılmadan önce, Kararnameler diğer tarikatlar için de uygulanmıştır (Lavisse, 1919: 66). Onlar da pasif direniş göstermişler, kapılar zorla açılmıştır. Halk olanlara tepki göstermemiştir. Hükümet hiçbir kadın tarikatına dokunmamıştır. Bunun dışında izni olmayan tüm tarikat kurumları (yaklaşık 300 kurum, 5000 kişi) dağıtılmıştır.

Hakim ve savcıların (yargı mensuplarının) büyük çoğunluğu uygulamaya karşıdır (Lavisse, 1919: 65). Uygulamaya karşı çıkan 200 savcı istifa etmiştir. Hükümet, tepkilere aldırmaksızın yerlerine yeni atamalar yapmıştır. Tarikatların gösterdiği yerel direnişlerde destekçi avukatlar genellikle tasfiye edilmiş yargı mensuplarından oluşmuştur (Catta, 1930: 406).

Tarikat binalarının boşaltılması uygulamasına karşı adliye mahkemelerinde valilikler aleyhine açılan davalar için Hükümet, valilere Anayasanın yargı ile idarenin ayrılığı ilkesine dayanarak davalarda görev uyuşmazlığı çıkartmaları talimatı vermiştir. Dosyalar Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderilmiştir. Adalet Bakanı Cazot’nun bizzat yönettiği oturumda (Catta, 1930: 407) Uyuşmazlık Mahkemesi, valilerin faaliyetlerine karşı ancak iptal davası yoluyla Danıştay’a başvurulabileceğine, adliye mahkemelerinin yetkisiz olduğuna karar vermiştir.

Laik eğitim reformunda Danıştay, din adamlarının davranışlarının yargılanması yoluyla da işlev üstlenmiştir. Muhafazakârlar tarafından desteklenen din adamları, Cumhuriyetçi hükümete karşı mücadeleye girişmişlerdir. Piskoposlar, okullardaki medeni bilgiler kitaplarını kınayan açıklamalar yapmışlar (Lavisse, 1919: 108), papazlar, laik okul karşıtı vaazlar vermişlerdir. Hükümet bazı piskoposlar aleyhine Danıştay’a başvurmuştur. Danıştay’dan ihlal (kötüye kullanma) kararı çıkmıştır. Yaptırımı olmayan bu kararı etkili hale getirebilmek için kararlar gerekçe gösterilerek din adamlarının aylıkları kesilmiştir. Danıştay, Nisan 1883’te böyle bir disiplin yaptırımı uygulanabileceği yönünde görüş vermiştir.

Danıştay’ı Tasfiye Yasası

1878 yılında görevden alınan tarikatçı öğretmenlerin açtıkları davalar Danıştay’da bekliyordu. Dufaure Kasım 1878’de bu davaların diğer işlerden öncelikli olarak görüşüleceğini söylemiş olmasına karşın, 1879 yılına gelindiğinde henüz karar verilmemiştir (Wright, 1972: 628). Şubat sonunda tetkik hakiminin raporu hazır, hükümet komiseri belirlenmiş ve yargı dairesi karar verebilecekken, yeni Eğitim Bakanı Jules Ferry, önceki bakanın zaten uzun süre incelemiş olduğu dosyayı bir kez daha incelemek üzere Danıştay’dan geri istemiştir. Bu arada Danıştay’da temizlik öngören yasa tasarısı 18 Mart 1979’da Senatoya sunulmuştur. Dosyanın Danıştay’a dönmesi 6 Haziran’ı bulmuştur. Bir Protestan olan Hükümet Komiseri 27 Haziran’a kadar süre almıştır. Temizlik öngören yasa tasarısı ise 12 Temmuz’da kabul edilmiştir. Dosya, Katoliklerin sert eleştirileri üzerine Dava Daireleri Kurulunun 18 Temmuz tarihli oturumunun gündemine konulmuştur. Raportörün görüşü tarikatçı öğretmenler lehinedir ve Dava Dairesinin önceki kararları da bu yöndedir. Fakat bu arada Danıştay temizliği gerçekleştirilmiştir. Karar günü, artık eski Danıştay yoktur (Wright, 1972: 628). Valilerin öğretmenleri görevden alma işlemi hukuka uygun bulunmuştur (Wright, 1972: 647).

Yasanın Görüşülmesi ve Uygulanması

Danıştay’da Cumhuriyetçi temizlik gerçekleştiren yasanın görüşülme ve uygulanma sürecini biraz daha ayrıntılı ele almamız yararlı olacaktır.

Cumhuriyetçi hükümet, Danıştay’da Cumhuriyetçi üyeleri ve açık siyasi tavrı olmayan fakat mesleki beceriye sahip üyeleri koruyarak diğerlerini tasfiye etmeyi, ayrıca üye sayısını artırarak yeni cumhuriyetçi üyeler atamayı düşünmüştür (Wright, 1972:  629). Bu amaçla 18 Mart 1979 tarihinde Senatoya bir yasa tasarısı sunulmuştur. Senato Komisyonundaki senatörlerin çoğunluğu Danıştay’ın monarşist ve Kiliseci eğilimlerin sadık temsilcisi olduğu gerekçesiyle sert önlemler alınması yanlısı olmuştur. Hükümetin tasarısı 26 Mayıs’ta Senatoda kabul edilmiştir. 29 Mayıs’ta Temsilciler Meclisi’ne gelmiş,  Meclis Komisyonu ilk toplantısını 11 Haziran’da gerçekleştirmiştir. Komisyondaki temel görüş “Cumhuriyete, Cumhuriyetçi bir Danıştay kazandırmak”tır (Wright, 1972: 631). Danıştay üyeleri farklı statülere sahiptir. Görevden alınmaya karşı korunmuş olan beş üyenin durumu tartışma yaratmıştır. Komisyon üyelerinin bazıları Danıştay’ı kaldırarak sorunu çözmeyi önermiştir. Komisyonun 25 Haziran tarihli son toplantısında Hükümetin tasarısına ek madde olarak tüm Danıştay üyelerinin görevine son veren bir hüküm, 5’e karşı 6 oyla kabul edilmiştir. Tasarı 12 Temmuz’da Temsilciler Meclisinde görüşülmeye başlanmıştır. Aşırı sol, tüm üyelerin görevine son verilmesiyle “Cumhuriyete düşman tüm unsurların temizleneceğini, bu kararın tüm kamu görevlileri için de Cumhuriyete itaat emri sayılacağını” savunmuştur. Beklentilerin tersine Hükümetin tasarısı kabul edilmiştir (Wright, 1972: 632). Mevcut Danıştay’ın dağıtılması önerisi 132 oya karşı, 262 oyla reddedilmiştir. Bunun nedeni Danıştay’da bekleyen tarikatçı öğretmenler dosyalarının yarattığı baskıdır. Zira Temsilciler Meclisinin yeni önerilen dağıtma maddesini kabul etmesi durumunda yasa yeniden Senatoya dönmek zorundadır.

Yasa 12 Temmuz’da kabul edilmiş ve 13 Temmuz’da Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 14 Temmuz’da Cumhurbaşkanı Jules Grévy başkanlığında, yirmi Danıştay üyeliğinin doldurulması için olağanüstü Bakanlar Kurulu toplantısı yapılmıştır (Wright, 1972: 633). Hükümet 1875 Anayasasının 4. maddesinin korumasında olan beş üyeye dokunamamıştır, bunun dışında 1879 Mart’ında Dufaure tarafından atanmış Cumhuriyetçi olan üç üyeyi ve ayrıca mesleki yetenekleri nedeniyle dört üyeyi yerinde bırakmıştır. Bu nedenle yalnızca yirmi yeni üye seçilmiştir. Bir gün sonraki Resmi Gazetede yayımlanan ortak kararname ile yeni üyeler, tetkik hakimleri (maîtres des requêtes) ve raportörler (auditeur) belirlenmiştir. Atanan üyelerin onu, yeni oluşturulan kadrolara atanmıştır. Yedi kişi emekli olanlar yerine, bir kişi istifa eden üye yerine; iki yeni üye ise görevden alınan üyeler yerine atanmıştır (Wright, 1972: 633). Ayrıca on beş yeni tetkik hakimi (maître des requêtes) ve sekiz birinci sınıf raportör (auditeur) atanmıştır.

Kilisenin tüzelkişiliğinin tanınmasına ilişkin olayda lehte oy kullanmış olanların bir bölümünün görevi sürerken, aleyhte oy kullanmış olan bir üyenin tasfiye edildiğini saptayan Wright yeni oluşumda siyasi bakımından sapmalar olduğunu ileri sürmüştür. Wright’a göre eski Danıştay’ın izleri yeni Danıştay’da da sürmektedir (Wright, 1972: 634).

21 Temmuz’da yeni Danıştay, Genel Kurul halinde ilk toplantısını yapmıştır. Toplantıda konuşan Adalet Bakanı “Danıştay ile hükümet arasındaki tam bir uyumun gerekliliğinin açık olduğunu” söylemiştir.

Görevden almalara, emeklilik ve protesto istifaları da eşlik edince Cumhuriyetçilerin tasfiye olanağı genişlemiştir. 14 Temmuz Kararnamesi özellikle sağ kamuoyunda bomba etkisi yaratmıştır (Wright, 1972: 635). Danıştay’da görevini koruyabilenler kendilerini bağışlanmış, hoşgörülmüş ve gerektiğinde tasfiye edilecek konumda hissederek istifa etmeye başlamışlardır. Bakanlığa gönderdikleri istifa dilekçeleri muhalif gazetelerde de yayımlanmış, büyük ses getirmiştir. 15 ile 24 Temmuz arasında sekiz Danıştay üyesi, dört tetkik hakimi, bir, birinci sınıf raportör ve on, ikinci sınıf raportör istifa etmiştir (Wright, 1972: 636). Bakanlar Kurulu, 25 Temmuz’da toplanarak istifa edenler yerine yeni atamalar yapmıştır (Wright, 1972: 637).

Sayı artırma, görevden alma, emekliye sevk etme, istifa, görevde yükseltme ve yeni atama yöntemiyle Danıştay temizlenmiştir. 13 Temmuz 1879 Yasasının uygulanması ile Fransız idari yargı tarihinin en büyük tasfiyesi gerçekleştirilmiştir.

Yeni Danıştay üyelerinin yarıdan fazlası (19) daha önce hiç Danıştay’da görev yapmamıştır. Üyeler, özellikle tetkik hakimleri ve raportörler arasında gençlerin oranı artmıştır. Otuz- otuz dokuz yaş arasında üç yeni üye bulunmaktadır (Wright, 1972: 640). Bunlardan biri de idare hukukunun kurucularından olan Laferriere’dir. Üyelerin büyük çoğunluğunun Danıştay’da mesleki deneyimi olmasa da bürokrasi veya avukatlık deneyimi bulunmaktadır. Cumhuriyetçiler siyasal tasfiye amacı gütmüş olsalar da yenilerin belirlenmesinde tek ölçütleri siyasi özellikler olmamıştır. Wright, yeni üyelerin geldikleri mesleklerdeki konumları incelendiğinde bunların 1872 seçilmiş olanlara göre açıkça daha üstün olduklarının görüldüğünü savunmaktadır (1972: 641).

Yeni Danıştay’ın toplumsal kökenlerini inceleyen Wright, raportörlerin büyük çoğunluğunun ve tetkik hakimlerinin yarısının aristokrasiden ve büyük burjuvaziden geldiğini, üyelerin ise dörtte birinin bu nitelikte olduğunu saptamaktadır (Wright, 1972: 644).

Yeni üyelerin çoğunluğu Cumhuriyetçidir (Wright, 1972: 645). Örneğin Ballot, Duboy ve Lafferriere Cumhuriyetçi hareketin avukatlarıdır. Laferriere, 1869 seçimleri sırasında tutuklanmıştır. Bir bölümü Cumhuriyetçi gazetecilerdir. Bazı üyeler ise açık bir siyasal bağlılık göstermemiştir. Dört üye ve tetkik hakimlerinin tümü, II. İmparatorluk döneminde Danıştay kariyerine başlamış kişilerdir. Yeni asker üyeler III. Napolyon’un askerleridir. Buna karşılık bu kişilerin hemen hepsi 1870’den itibaren Cumhuriyetçiliği benimsemişlerdir. Bazıları da yeni Cumhuriyetçi olmuş kişilerdi ki bunların iyi Cumhuriyetçi olduklarından şüphe edilmiştir. Bununla birlikte temel sorun olan din konusunda çoğunluk Kilise karşıtlığında birleşmiştir. Yedi üye Katolik olmakla birlikte, zahit  (pratiquant) Katolik çok küçük bir azınlıktır. Beş Protestan üye bulunmaktadır. Onüç üye Masondur (Wright, 1972: 647).

Temizlikten sonra Danıştay, Cumhuriyetçi siyasal kurumlarla uyumlu hale getirilmiştir. Danıştay’ın, ona tarafsızlık, ılımlılık ve bağımsızlık niteliği veren eski gelenekleri yeniden kurulmuştur (Wright, 1972: 651).

Eski rejimden kişilerin bir bölümünün görevlerini sürdürmesi veya eski rejime ait kişilere görevler verilmesi Danıştay temizliğine özgü olmamıştır. Cumhuriyetçi tasfiyelerde en önemli sorun yeterli kadroya sahip olmama, sayı sorunu olmuştur (Lhomme, 1960, 296). Büyük burjuvazi mensuplarını devlet kadrolarından temizleyen küçük ve orta burjuvazinin, kadro yetersizliğini gidermek işçi sınıfı ile bile ittifak yapması gerekmiştir (Lhomme, 1960, 297).

Tarikatlar Mücadelesi ve Adli Yargı tasfiyesi

Adli yargıdaki temizliği anlatabilmek için siyasal olayları kısaca yinelemek yerinde olur. Ocak 1879 seçimlerinde Cumhuriyetçiler kazanmış ve dinci muhafazakâr Mac-Mahon 30 Ocak’ta istifa etmek zorunda kalmıştır. Meclis ve Senatoda çoğunlukta olan ve Cumhurbaşkanı engelinden de kurtulan Cumhuriyetçilerin 5 Şubat 1879’da kurduğu hükümet yargı temizliğine girişmiştir (Bouchery ve Machelon, 1993). 11 Şubat’ta emekli olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Paris Başsavcıları yerine yenileri atanmış, taşradaki 27 Başsavcılıktan 18’i değiştirilmiştir. Birkaç ay içinde yaklaşık 550 yargıç görevden alınmıştır.

İstifaların Temizliğe Katkısı

Yargı temizliğinin tam bir siyasi çatışma konusu haline gelmesi tarikatlara ilişkin 29 Mart 1880 Kararnamesinin uygulanmasıyla olmuştur. Adalet Bakanı Cazot, 24 Haziran 1880’de Cumhuriyet savcılarına gizli bir genelge göndererek Kararnameye dayanılarak alınacak idari tasfiye ve tahliye kararlarının uygulanmasının kişisel olarak gözetilmesini, bu kararlara aykırı davrananların saptanmasını, suçüstü yakalanmalarını, ceza mahkemelerinin gerekirse sabahın altısından itibaren açılmasını istemiştir. Bu isteme yargıdan büyük tepki gelmiş, yaklaşık altı yüz hakim, Tanrı adına ve Cumhuriyete karşı istifalarını sunmuştur. Böylece Hükümetin yaptığı temizliği istifalar hızlandırmıştır. 1883 yılı başı itibarıyla, 1879’dan beri 2148 savcının 1763’ü ve 2941 sulh yargıcının 2536’sı istifa, emeklilik ve görevden alma nedeniyle değiştirilmiştir.

1883 Güvenceli Yargıçların Tasfiyesi

1880 temizliğinde hakimlik güvencesi bulunan yargıçlara dokunulamamıştır. 30 Ağustos 1883 tarihinde kabul edilen Yasa ile güvenceli yargıçlara da yönelinmiş, 1848 ve 1871’de istediklerini tam olarak elde edemeyen Cumhuriyetçiler bu kez sonuç almışlardır.

1883 yılına gelindiğinde güvenceli yargıçların tasfiyesi sorun oluşturmuştur. Cumhuriyetçiler, ulusal egemenliğin temsilcisi olan hükümetin yargıyı yeniden oluşturamamasını kabul edilemez bulmuştur (Bernaudeau, 2011: 2), onlara göre azledilemezlik monarşik bir ilkedir. Cumhuriyetçiler, Monarşi döneminde yargıçlık mesleğine giren ve monarşist olarak kalan yargıçlardan şikayetçidir. Özellikle, hükümetin dağıttığı tarikatlara ilişkin mahkemelerin verdiği kararlar, Cumhuriyetçilerin tepkisini artırmıştır (Lavisse, 1919: 101). Eğitimin laikleştirilmesine karşı çıkan tarikatların başlattığı mücadele aşağıda ayrıntılı aktarılacaktır.

1883 yılında kabul edilen Yasada ise Cumhuriyetçilerin isteklerinin ancak bir bölümü karşılanmış olsa da güvenceli yargıçların tasfiyesini sağlayacak “sayı azaltma ve güvenceyi askıya alma” olanağı elde edilmiştir (Lavisse, 1919: 101). Adalet Bakanı, “kamu yararı, ülkenin oluşturduğu kurumları sadakatle benimsemeye katlanamayanların yargı mensupları arasından çıkarılmasını gerektirmektedir” açıklamasını yapmıştır. Yasa ile Yargıtay’da ve ilk derece mahkemelerindeki kadroların bir bölümü kaldırılmıştır. Ayrıca Hükümete üç ay süreyle yargıç güvencesini askıya alarak emekliye sevk etme ve yer değiştirme yetkisi verilmiştir.

Yayımlandığı anda yargıç güvencesine sahip olanların dörtte birinin görevine son veren 30 Ağustos 1883 tarihli bu Yasa, Devrimden sonra Fransız tarihinin en sert temizlik yasası olarak nitelendirilmektedir (Bernaudeau, 2011: 9). Hemen hemen tüm savcılık örgütü ve sulh mahkemeleri yenilenmiş ve güvenceli yargıçlarda temizlik gerçekleştirilmiştir.

1789’un mirasçısı olan Cumhuriyetçilerde genel olarak yargıçlara karşı bir güvensizlik vardır, ama III. Cumhuriyet döneminde özel olarak, Louis Napoléon’un rejime karşı darbesinden sonra muhalifleri bastırmak için kurulan Karma Komisyonlarda yargıçların görev almasının yarattığı siyasi düşmanlık sözkonusu olmuştur. Yargı Cumhuriyetle uyumlu değildi, Cumhuriyetçilerin Kilise karşıtlığı onaylanmıyordu,  muhafazakar hakim ve savcıların temel değerleri “aile, din, mülkiyet”ti. Bu nedenle III. Cumhuriyet’te yargı temizliği sert gerçekleştirilmiştir.

İzinsiz tarikatları hedef alan 29 Mart 1880 kararnameleri, yargı ile cumhuriyetçiler arasındaki çatışmayı ateşlemiş, tarikatçıların hukuk ve ceza mahkemelerinde açtıkları davalar kabul edilmeye başlanmıştır. Cumhuriyetçiler tasfiye kararı almış, ancak yargıç güvencesi yeni bir yasa çıkarılmasını gerektirmiştir. 30 Ağustos 1883 tarihinde kabul edilen Yasa ile hakimlik teminatı, yeniden örgütlenme, yani temizlik süresince üç ay askıya alınmıştır. Yargıtay’da ve mahkemelerde yeniden örgütlenmeyle 614 kadro açığa çıkarılarak tasfiye edilmiştir. Tasfiye edilenlere çalışma süreleriyle orantılı tazminat ödenmiştir. Hükümet 1 Ağustos’ta kabul edilen Yasanın yayımını 30 Ağustos’a kadar geciktirerek istifalar gelmesini beklemiş, böylece Yasanın yaratacağı engele takılmadan boşalan yerlere Cumhuriyetçi hakimleri atamıştır. Yasa çıktıktan sonra temizlik 5 Eylül’de başlamış ve bir buçuk ay sürmüştür. 2447 güvenceli yargıçtan 611’i tasfiye edilmiştir (Catta, 1930: 412). Tasfiyelerde yerel düzeydeki intikam duyguları etkili olduğu gibi, yargıçların tarikatlar karşısındaki tutumu belirleyici olmuştur. Tasfiye edilenler çoğunlukla Kralcı veya Bonapartist eğilimlidirler. Kralcı veya Bonapartist olsun, hepsinin ortak noktası Cumhuriyet karşıtlığıdır ve Kilise karşıtlarından iğrenmeleridir. İmparatorluk döneminde yargıya girmişler, 1851 Darbesine karşı çıkanların ezilmesinde rol oynamışlar, Ahlaki Düzen hükümetinde terfi ettirilmiş, çoğunluğu elde eden Cumhuriyetçilere, dinci muhafazakâr Cumhurbaşkanının hükümet kurdurmadığı dönemde canlanmışlar ve 1880 tarikatlar çatışmasında da tarikatçılara destek olmuşlardır (Bernaudeau, 2011: 13).

Sonuç

Modern Fransız siyasal/anayasal rejiminin temel kurumları 1870’te başlayan Üçüncü Cumhuriyet döneminde atılmıştır. Basın özgürlüğü, toplantı özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü, sendika hakkı, grev hakkı, yerel seçimler, boşanma hakkı, eğitim hakkı, monarşist siyasetin kesin yenilgisi, devletle kilisenin ayrılması, laiklik. III. Cumhuriyet döneminin getirdiği, yerleştirdiği ve günümüz Fransız toplumsal yapısını, siyasal rejimini belirleyen kurumlardır. III. Cumhuriyet dönemi 1870’den başlar ve 1940’ kadar sürer. Bu dönemin kazanımlarında belirleyici olan temel çatışmaların içinde Cumhuriyetçilerin kilise ve tarikatlarla çatışması önemli bir yer tutar. Eğitimin laikleştirilmesi ve kilisenin devletten ayrılarak dinin kamu hizmeti olarak örgütlenmesinden vazgeçilmesi, laikliğin gerçekleştirilmesi bu çatışmalarla gerçekleştirilmiştir. Cumhuriyetçiler, devleti burjuva cumhuriyetinin ilkeleriyle düzenleyebilmek için bürokraside ve yargıda büyük tasfiyeler gerçekleştirmiştir. Bu basit bir “adamını yerleştirme” değil, yeni bir siyasal rejimin kuruluşunda “temizlik”tir.

 

Dipnotlar:

* Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, İdare Hukuku Bilimdalı

[1] Yeğen Bonapart’ın 1851 Darbesinden sonra yaşananlar, özellikle kurulmuş olan karma komisyonların faaliyetlerinin etkileri Cumhuriyetçilerin gerçekleştirdiği yargı temizliğinde belirleyici olmuştur. İlerleyen bölümde kısaca ele alınacaktır.

2 Yeğen Bonapart darbeden önce zaten cumhurbaşkanıdır. Ancak görev süresi bitmek üzeredir ve anayasa yeniden seçilmesine olanak tanımamaktadır. Anayasayı değiştirecek çoğunluk elde etmek üzere giriştiği pazarlıklar sonuçsuz kalınca darbe yapar.

 

 

Kaynakça

Basdevant-Gaudemet B (1999).Le Conseil d’État et les question religieuses au XIXe siècle. La revue administrative, 26.

Baubérot J (2007). Histoire de la Laïcité en France, 4. Baskı, Paris: PUF.

Bernaudeau V (2003).  Justice, Politique et Franc-Maçonnerie sous la Troisième République: un conseiller à la Cour d’appel d’Angers, Victor Jeanvrot, Revue d’histoire du XIXe siècle, 26/27

Bernaudeau V (2011). L’anjou, la République et ses juges, Epuration du corps judiciaire, entre réaction de légitime déefense et instrument de consolidation du régime (1883), Criminocorpus: Revue d’Histoire de la justice, des crimes et des peines, 2011

Bouchery R ve Machelon J-P (1993). L’épuration Républicaine 1870-1871 (Siège et parquet) / 1872-1882 (Parquet), Revue Histoire de la Justice, sayı 6.

Catta T (1930). le Cinquantenaire d’un coup de force, décrets du 29 mars 1880 et l’epuration de la magistrature, Revue catholique des institutions et du droit, 1930, s.385-414

Dansette A (1948). Histoire Religieuse de la France Contemporaine, De la Révolution à la Troisième République, Paris: Flammarion.

Dansette A (1951). Histoire Religieuse de la France Contemporaine, Sous la Troisième République, Paris: Flammarion.

Hanotaux G (1903). Histoire de la France Contemporaine (1871-1900), cilt IV, Paris: Ancienne Librairie Furne, Paris.

Lavisse E (1921). Histoire de France Contemporaine, Depuis la Révolution jusqu’a la paix de 1919, cilt 8, Paris: Librairie Hachette.

Lhomme J (1960) La Grande Bourgeoisie au Pouvoir (1830 – 1880), Paris: PUF.

Machelon J-P (1993). L’épuration Républicaine. La loi du 30 août 1883. Revue Histoire de la justice, sayı 6.

Weidenfeld K (2010). Histoire du droit Administratif, Paris: Economica.

Wright V (1972). L’épuration du Conseil d’État en Juillet 1879, Revue d’Histoire Moderne et Contemporaine, s.621-656

 

 

III. CUMHURİYETİN KURULUŞUNDA YARGI TASFİYELERİ yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Viewing all 95 articles
Browse latest View live