Alman hukukçu ve siyaset bilimci Carl Schmitt, 1932 yılında kaleme aldığı Siyasal Kavramı¹ adlı kitabında devletin mevcut biçimini hiçbir krize karşı savunmaya yetkili olmadığını öne sürerek² 21. yüzyılın ilk çeyreğinde devletlerin krizle olan yer yer yasal yer yer yasadışı olan mücadelesini anlamlandırmaya çalışan bizler için önemli bir kapı aralamıştır. Modern devlete dair bu argüman, terör suçlarının ve hatta siyasi olarak nitelendirilebilecek bütün suçların mantığını açıklamak için kullanılabilir. En popüler siyasi suçlardan olan darbe suçunun bilindik çelişkisini düşünürsek bu cümle daha anlamlı hale gelecektir. Malum çelişki kısaca şöyle açıklanabilir: Devletler ceza kanunlarında darbe eylemini cezalandırmazlar. Daha doğrusu cezalandıramazlar. Onun yerine darbeye teşebbüsü, yani hazırlık hareketlerini cezalandırırlar. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda (TCK) bu suç çeşitli boyutlarıyla karşımıza çıkar. TCK’nin 309. maddesi, anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüsü, 311. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüsü, 312. maddesi de Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüsü Türk Ceza Hukuku sisteminin öngördüğü en ağır cezayla yani ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırır. Görüleceği gibi hep hazırlık hareketleri cezalandırılmaktadır. Nitekim biraz önce andığımız çelişki, darbenin başarılı olması halinde darbeyi yapan kişi ya da zümrenin düzeni ve dolayısıyla devleti yeniden kuracağından bahisle eski düzenin ceza kanunu hükümleriyle bağlı olmayacağına ilişkindir. Başka bir deyişle, ceza kanununun darbeyi cezalandırması halinde -henüz darbe olmuş bir devlette bağımsız ve tarafsız bir yargının bulunamayacağını düşünürsek- darbeyi yapanın kendi kendini cezalandırmasını beklemek gerekecektir. Bu çelişkiyi akılda tutarak Schmitt’in teorisinden hareketle devletin, mevcut biçimini darbenin kendisine karşı savunmaya yetkili olmadığını söylemek mümkün hale gelir. Bu yetkisizlik, bir diğer siyasi suç tipi olan terör suçları için de geçerlidir. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) terör suçlusunu düzenleyen 2. maddesi, amaçlanan suçu işlemese dahi terör örgütü olarak nitelendirilen örgütlere üye olanları terör suçlusu olarak cezalandırır. Burada hazırlık hareketinin cezalandırılmasından ziyade anayasanın 38. maddesinin 7. fıkrasıyla güvence altına alınmış olan suçta ve cezada şahsilik ilkesi açıkça ihlal edilmiştir. Daha açık bir deyişle kanun koyucu, Türk Ceza Kanununda öngörülen sistemden bir adım ileri gidip ceza vermek için hazırlık hareketine bile gerek duymamıştır.

Aşağıda bu bilgiler ışığında ve Türkiye özelinde kalarak devletin terörle mücadele araçlarını açıklamak için nispeten yeni bir kavram olan düşman ceza hukuku yerine Carl Schmitt’in 84 yıl öncesinden bize ulaştırdığı dost-düşman teorisinin yeterli olup olmadığı tartışılacaktır. Bu tartışma bağlamında 2000’li yıllarda TMK kapsamına girmiş bazı adli vakalarda devlet görevlilerinin Schmitt’in kavramsallaştırmasında düşman niteliği kazanabilecek kişilere yönelik davranışları incelenerek Schmitt’in teorisi ile TMK’nin sistemi arasındaki bağlantılar tespit edilmeye çalışılacaktır.

Kavramın Açıklanması

a) Dost-Düşman İkiliği

Schmitt, pek anlamlı biçimde 1932 tarihli metninin ilk cümlesi olarak siyasal kavramının devletten önce geldiğini ortaya koyar.³ Bunun anlamlılığı, kadim bir tartışmaya ilişkin olmasındandır. Günümüzde yaygın bir yanlış olarak siyaset felsefesinden ve siyasal kavramından derhal devlet ile ilgili konular anlaşılmaktadır. Modern anlamıyla devletin, aşağı yukarı beş yüzyıllık bir tarihi varken⁴ siyasetin kavramları sosyalliğin başlangıcından beri varlığını sürdürdüğü düşünüldüğünde basit bir akıl yürütmeyle modern anlamıyla devlet, gelecekte varlığını sürdürmeyecek olsa bile siyasetin insanlık var olduğu sürece var olacağı rahatlıkla söylenebilir. Bu vurgunun bizim açımızdan önemini ilerleyen satırlarda tartışmak üzere burada bırakalım. Scmitt, bu vurguyu yaptıktan sonra siyasalı nasıl kavramsallaştırdığını açıklar. Buna göre, ahlak, estetik ve ekonomi gibi insan düşüncesinin ve eyleminin çeşitli ve görece bağımsız alanları karşısında etkili olan kendine özgü ölçütleri inceler. Bu alanlarda belli başlı nihai ayrımlar olduğunu tespit eder. Örneğin, ahlak anlamında nihai ayrım iyi ve kötü; estetikte güzel ve çirkin; ekonomide yararlı ve zararlı ya da kârlı ya da kâr getirmeyen olduğunu varsayıp siyasalda bu ayrımın dost-düşman üzerinden kurulduğu sonucuna ulaşır. Burada önemli olan dost-düşman ayrımının daha önce belirtilen ayrımlarla özellikle (kolayca karıştırılabilecek olduğundan) ahlaki anlamdaki iyi ve kötü ayrımıyla karıştırılmaması gerekliliğidir. Bu ayrımlar özerk ayrımlardır. Siyasal düşmanın ahlaki açıdan kötü olması gerekmeyip varoluşsal anlamda en yoğun haliyle başka bir varlık ve yabancı olması yeterlidir. Başka bir deyişle siyasal düşmandan bireysel düzlemde nefret etmek gerekmez; ve “düşmanı”nı yani hasmını sevmek ancak özel alanda bir anlam kazanır.⁵ Böyle bir varlığın tespiti ise ancak somut çatışmada çatışmanın taraflarının söz konusu yabancının başkalığının, kendi varolma hakkının reddi anlamında gelip gelmediğine, bu nedenle de kendi varlığını korumak için defedilmesi ya da mücadele edilmesi gereken bir unsur olup olmadığına bizzat vereceği karar ile yapılacaktır.⁶ İşte bu kararlar siyasi birlik olan devlet tarafından verilir ve Schmitt’in yaptığı ayrımla birincil ve ikincil siyasi kararlar olarak adlandırılır.⁷

Bu yazının sistematiğinde parlamenter bir demokrasi olan Türkiye özelinde inceleme yapılacağı için Schmitt’in bu kavramsallaştırmasındaki birincil kararları (normlar hiyerarşisindeki dar anlamıyla sınırlı kalarak) hukuki normlar, ikincil kararları ise bu normların uygulanmasını sağlayan yargı içtihatları başta olmak üzere devletin diğer görevlilerinin bu normlara dayanarak oluşturduğu belgeler ve ifadeler (polis fezlekeleri, mahkemelerin verdikleri ara kararlar, görevlilerin söylemleri) oluşturacaktır. Burada siyasal düşmanla mücadele konusunda Schmitt tarafından yapılan ikili ayrım çok önemlidir. Schmitt, siyasalın içinde kaçınılmaz olanın dost-düşman ayrımı olduğunu belirtirken bunun doğal sonucunun iç savaş olduğu gibi bir yargıya varılmasını yanlış bulur. Siyasal kararlar kaçınılmaz olarak taraflı olacaktır. Eğer bir devlette parti politikalarına ilişkin karşıtlıklar biricik karşıtlık haline gelmişse, iç politikanın sınırına dayanılır ve silahlı çatışmanın varlığı için dış politikadaki ikilikler değil iç politikadaki karşıtlıklar belirleyici hale gelecektir.⁸ Daha açık bir deyişle, siyasal içinde aslolan iç politikadaki dost-düşman ayrımıdır ve bunun siyasal birlik olan devlet içinde jus belli’ye yani devletin tekelinde olan savaşma hakkına başvurulmayacak şekilde yürütülmesi esastır. İç politikadaki dost-düşman ikiliği, jus belli’ye başvurulmayacak şekilde devletin iç düşmanını kendiliğinden tespit etmesi ve buna yönelik özel yasalarla belirlenmiş koşullarda hukuk yoluyla devreye giren, açık ya da genel nitelikli tanımlamaların içine gizlenmiş çeşitli hukukdışı kılma, sürgün, kanundışı kabul etme ya da hukukun korumasından çıkarma gibi tedbir alması sayesinde yürütülür. Bu tedbirlerin alınmaması ya da işe yaramaması halinde düşman ilan edilenin davranışına da bağlı olarak bir iç savaşın yani siyasal birlik olan devletin çözülüşünün ilanı söz konusu olacaktır.⁹ Burada siyasi birlik olarak devlet tarafından istenen şey, elbette çözülüşün ilanı olan iç savaşın çıkması değil, dost-düşman ikiliğinin sorunsuz bir şekilde devam edebilmesi için savaşın gerçek bir olasılık olarak varlığını sürdürmesidir. Devlet, elbette bu olasılığın gerçekleşmesini istemeyecektir. Başka bir deyişle iç savaşı göze almayacak tarafların varlığı, bir siyasi birlik için yeterlidir. Nihayetinde tüm bu kuralların önkoşulu başta da belirtildiği gibi düşmanın kim olduğuna dair siyasal kararların varlığı olacaktır.¹⁰

b) “Jus Belli” Kavramı

Schmitt’in siyasal kavramını aslında klasik uluslararası hukuka ilişkin olan jus belli üzerinden kavramsallaştırması oldukça önemlidir. Zira jus belli’ye sahip olmak, siyasal birlik olarak devlet olmanın sonuçlarından biridir. Yani verili bir durumda düşmanını kendi belirleme hakkının varlığı ve gerçek bir olasılık olarak onunla mücadele etmektir.¹¹ Schmitt’in bu metni 1932 yılında yani Birleşmiş Milletler düzeninden önce yazdığı gerçeğinden hareketle jus belli’nin Birleşmiş Milletler Şartı’nın 2/4. maddesinde düzenlenen kuvvet kullanma yasağıyla yorumlanması gerekliliğinden azadedir. Schmitt’e ve klasik uluslararası hukuk ilkelerine göre devletler, devletlerarası alanda eşittirler. Bu nedenle egemenliklerine tehdit olarak gördükleri hallerde her devletin bir diğerine karşı savaşma hakkı yani jus belli’si mevcuttur. Burada dikkat edilmesi gereken husus bu savaşma hakkının devletin tekelinde olması ve dışarıdaki düşmana karşı kullanılacak olmasıdır. Schmitt, teorisinde içerideki düşmanları da bu hesaba katıp jus belli’yi devletin iç düzenindeki şiddet tekeli ile iç içe geçirmektedir. İkisi de şiddete ilişkin olup devletin tekelindedir. Schmitt’in daha önce belirtilen devletin mevcut biçimiyle kendini krize karşı savunmaya yetkili olmaması tam burada önem taşıyacaktır. Devlet, şiddet tekelini elinde bulundurduğu için düşmanını kendi belirleme hakkına ve siyasal birliğini koruma gücüne sahiptir. Buna yönelik herhangi bir tehdit, devlet için jus belli’ye gelecek olan bir tehditten farksızdır. Bu yüzden iki şiddet tekeli iç içe geçebilmektedir. Böyle bir krize karşı kendini savunmaya yetkili olmadığından şiddet tekelini elinden almaya yönelik herhangi bir girişime karşı (terör eylemleri, darbe teşebbüsü vs.) saf ve hukuk dışı kuvvete, gerektiğinde hukuk dışı başka yöntemlere başvuracaktır.

c) Düşmanın niteliği

Schmitt’in teorisinde devlet, siyasi birlik olarak tekliğinin ispatı amacıyla yukarıda belirttiğimiz siyasal kavramının devletten önce geldiği şiarına aykırı olarak (biraz da haddini aşarak) siyasal ve hatta toplumsal olan olan sorunların hepsini devlete ilişkin addeder. Bu durumda, “nötr” olan alanlar -din, kültür, etnik, ekonomi- devlete ilişkin olmayan ve siyasal olmayan anlamında “nötr” olmaktan çıkacaklardır. Böylelikle, devlette her şey en azından bir olasılık olarak siyasal olup devlete yapılan atıf da “siyasal” kavramının özgül, ayırt edici bir özelliğini ortaya koymaktan aciz kalacaktır.¹² Dahası, toplumsal olan bu sorunlar, siyasalın alanına girdikçe karşıtlık haline gelecek ve normalde siyasal olmayan karşıtlık, “saf” dinsel, “saf” ekonomik, “saf” kültürel nitelikte olmaktan çıkacaktır.¹³ Bu şekliyle karşıtlıklar düşman ürettiği ölçüde düşmanın tasfiye edilmesi gerekliliği kendini TMK’nin sisteminde devletin bu sayılan niteliklere sahip olan kişileri daha kolay düşman olarak nitelendirdiği gerçeğiyle karşımıza çıkar. Dinsel karşıtlıklarda Aleviler, ekonomik-kültürel karşıtlıklarda solcular ve etnik karşıtlıklarda ise Kürtler düşman olarak nitelendirilmekten nasibini alacaktır.

Kavramın TMK’nin Sistemine Uyarlanması

a) Birincil Siyasi Kararlar

Yukarıda belirtildiği gibi birincil siyasi kararlara normlar hiyerarşisindeki tüm normlar girmektedir. Buna göre anayasa, kanunlar, tüzükler ve yönetmeliklerin hepsi birincil siyasi kararlardır. Devletin iç düzendeki düşmanıyla mücadelede en etkin silahı olan birincil siyasi kararları sayalım: Öncelikle TMK, TMK’nin 3. maddesinde terör suçları olarak anılan TCK hükümleri ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu. Bu kanunları özel olarak ele almamızın gerekliliği aşağıdaki bölümde somut olaylar ışığında anlaşılabileceği gibi, ikincil siyasi kararları veren devlet görevlilerinin iç düzendeki düşmanı belirleme ve onunla mücadele etme konusunda elini en çok güçlendiren mevzuat hükümleri olmalarıdır. Zira bu kararlar olmadığı sürece devlet ikincil siyasi kararları alamayacaktır.

b) İkincil Siyasi Kararlar

İkincil siyasi kararlar, başta da belirtildiği gibi birincil siyasi kararları teşkil eden normları destekleyen, onların uygulanmasını sağlayan, başka bir deyişle onları hayata geçiren kararlardır. Bu kararların içindeki en önemli grup, şüphesiz yargı kararlarıdır. Ancak başta da belirtildiği gibi yargı kararlarının dışında iddianameler, polis fezlekeleri ve hatta resmi görevlilerin bazı niyet belirten ifadeleri de devletin iradesini gösterdiğinden pekala bu gruba girmektedir.

Bu iki karar tipinin kısa tanımlarını desteklemek amacıyla aşağıda çeşitli adli vakalar Schmitt’in teorisi ile birlikte ele alınacaktır.

2006 yılında önce TMK’nin 7/2. maddesine göre yargılanan, Yargıtay’ın kararı bozması sonucunda TCK’nin 220/6. maddesi ile 312. maddesi ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılanların ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmelerini düzenleyen 32. maddesi uyarınca toplam 13 yıl dokuz ay hapis cezası almış olan Felat Özer, tam da bu ikincil siyasi kararların mağdurudur. Felat Özer, 26 Şubat 2006’da bir PKK’linin cenazesi sırasında tabutu omuzladıktan sonra “Öcalan siyasi irademizdir” ve “Öcalan, Öcalan” diye slogan attığı, grupla birlikte ateş yakıp yolu kapattığı ve daha sonra 21 Mart’taki Newroz Bayramında “göstericilerin ön safında yer alıp polise saldırmaları yönünde talimat verdiği iddiasıyla gözaltına alınmış, iddianamede ise kendisi için 28 Mart 2006’da “lastik yakan bir grubun yanında durup onları izlediği, yüzünü kırmızı bezle kapatıp dolaştığı” söylenmiştir.¹⁴ Özer, nihai kararda örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten ve gösteri sırasında dağılmamakta ısrar etmekten dolayı 13 yıl hapis cezası almıştır. Özer’in mağduriyetine benzer biçimde Salih Şimşek, 24 Mart 2009 tarihinde hastaneye giderken BDP’nin oturma eylemiyle yolu kapaması sonucu hastaneye ulaşamadığından çağrıya uyup yola oturmuştur. Polis, dağılmayan gruba saldırıp Şimşek’in de içinde bulunduğu birtakım insanları gözaltına almıştır. Şimşek’in karşılaştığı suçlama Özer’inkinden farklı olmamıştır. Açılan davada Mahkeme Şimşek’i, “örgüt çağrısına uyup oturma eylemine katıldığı, güvenlik güçlerine dağılmamak konusunda ısrar ederek polise direndiği” iddiasıyla “örgüt üyeliği” suçundan altı yıl üç ay, 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan da beş ay hapse çarptırmıştır.¹⁵ Batman’da yaşanan başka bir olayda ise, Batman Belediyesinde temizlik işçisi olarak çalışan Abdurrahim Balur, bu tür ikincil kararlar vasıtasıyla düşman olarak nitelenmenin bedelini ödemiştir. 10 Ocak 2012 sabahı gün ışır ışımaz evine baskın yapılan Balur, bu baskından birkaç saat önce kimliği belirsiz kişilerce “sağa sola bomba atan ve milleti dağa götüren şahıslardan biri” olarak ihbar edilmiştir. İhbarda ismi geçen diğer kişilerin aksine Balur’un bomba mühimmatıyla ilgisi olmamasının ortaya çıkmasına rağmen Balur’a “Dinamitle ilgin yoksa da sen zaten suçlusun” denilmiştir. Polis sorgusu sırasında önüne koyulan fotoğraflarda Abdullah Öcalan’ın sağlık koşulları nedeniyle düzenlenen gösteride bulunmaktan başka bir şey yapmamıştır. Balur’un bu gösteride “grupla hareket ettiği, en ön safında bulunarak destek verdiği ve grupla bütünleştiği” iddia edilmiştir. Başka bir fotoğrafta ise “örgütün çağrısı üzerine gösterilere katıldığı” söylenen Balur, ifadesinde temizlik şirketinde çalıştığından dolayı her gün ayrı bir caddede bulunması gerektiğini, bu yüzden orada olmasının doğal olduğunu söylemiştir. Fakat bu savunma, iddianamede kendisi için görevi yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, terör örgütünün propagandasını yapmak ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarını işlediği ithamlarını engelleyememiştir. Açılan davada Kürtçe savunma yapma talebi, “Türkçe bildiğinden ötürü Türkçe savunma yapması gerektiği, aksi takdirde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı” şeklinde bir gerekçeyle geri çevrilmiştir. Sonuç olarak Balur, TCK 220/6. ve 314/2. maddeleri uyarınca yedi yıl iki ay yedi gün hapis cezası, 2911 sayılı Kanun’un 32 ve 33. maddeleri uyarınca 14.400 TL ve örgüt propagandası suçundan 7.300 TL para cezası almış, toplam 21.700 TL para cezasına hükmolmuştur.¹⁶ Balur’un avukatı davayı Anayasa Mahkemesine kadar götürmüştür. Dolayısıyla Kürtçe savunma yapma meselesi Anayasa Mahkemesinde de tartışılmıştır. Adalet Bakanlığı ise Anayasa Mahkemesine yaptığı savunmada “Dolayısıyla başvurucu, suçları Türkçe olarak anlayabilecek ve Türkçe cevap verebilecek düzeyde Türkçe bilmektedir. Bu anlamda, başvurucunun mahkeme önünde savunma hakkının kullanılmasından çok siyasi saiklerle böyle bir talepte bulunduğu anlaşılmaktadır.”¹⁷ demek suretiyle bu Kürtçe savunma hakkını Bakanlık nezdinde de tanımadığını açıkça ortaya koymuştur.

Bu kararların dost-düşman teorisi içerisinde açıklanması ise zor olmayacaktır. Yukarıda düşmanın nitelikleri bölümünde açıklandığı gibi etnik bir karşıtlık barındıran Kürtler, Türkiye için siyasal anlamda düşman sayılabilecek niteliktedir. Yine yukarıda belirtildiği gibi, devlet bu düşmanla mücadele konusunda çeşitli tedbirlere başvurmaktadır. Burada başvurulan tedbir açıkça olmasa bile örtülü bir şekilde hukukdışı kılma tedbiridir. Devlet, düşmanını tasfiye etmek amacıyla yargısal aktörleri vasıtasıyla anayasayı, hukukun genel ilkelerini ve bağlı olduğu uluslararası sözleşmeleri dikkate almadan hukukdışı kararlar vermektedir. Olayların her birinde resmi görevliler tarafından dillendirilen iddiaların gerçek olup olmaması bir yana, gerçek olmaları halinde bile “Öcalan siyasi irademizdir” diye slogan atmak, lastik yakan bir grubun yanında durup onları izlemek, yüzünü kırmızı bezle kapatıp dolaşmak, örgüt çağrısına uyup oturma eylemine katılmak gibi fiiller kişilerin özgürlüklerini yıllarca bağlayacak nitelikte fiiller değildirler. Nihai yargı kararlarının dışındaki ikincil kararlardan olan polis ifadelerinde ve mahkemelerin çeşitli ara kararlarında yukarıdaki örneklerde de görüleceği gibi “dinamitle ilgin yoksa da sen zaten suçlusun”, “Türkçe bildiğinden ötürü Türkçe savunma yapması gerekliliği” ya da “savunma hakkının kullanılmasından çok siyasi saiklerle böyle bir talepte bulunduğu” gibi ifadeler resmi görevlilerin karşılarında düşman olarak nitelenebilecek kişileri bulduklarında hukukdışı davranışlar sergilediklerinin açık göstergesidir. Yukarıda açıklandığı gibi devlet görevlileri, iç düşmana karşı jus belli hakkını kullanmadan (doğrudan buna başvurmak iç savaş çıkartmak anlamına geleceğinden) onları hukukdışı kılma ve hukukun korumasından çıkarma gibi yöntemler kullanmaktadır.

Etnik karşıtlıkların yarattığı düşmanlıkların dışında ekonomik-kültürel karşıtlıkların yarattığı düşmanlıklara örnek olarak solcuların ve özellikle solcu öğrencilerin verilebileceğini yukarıda belirtmiştik. Buna örnek olarak Özgür Alkan ve Bahadır Söylemez adlı iki öğrencinin başına gelenler verilebilir. 3 Mayıs 2011 tarihinde Alkan’ın evinde ve Söylemez’in yurdunda yapılan aramada sosyalizmi konu alan çokça kitap, dergi, eylemlerde çekilmiş resimler, CD’ler ve Mart Kültür Sanat ve Düşünce Derneği’nin su faturası bulunmuştur. Adı geçen dernek arandığında salonda “Enternasyonal yazılı şiirin duvarda asılı olduğu” görülmüş, “haftalık nöbet çizelgesine” ve Deniz Gezmiş ile iki arkadaşının resimlerine, şair Can Yücel’in Gezmiş ve arkadaşları için yazdığı Mare Nostrum adlı şiirin bulunduğu kartpostala el konulmuştur. Zira Özel Yetkili Savcı Hakan Yüksel, iki gencin üyesi olduğu iki aylık derneği, en son 1998’de silahlı eyleme karıştığı iddia edilen TKEP/L’nin legal yapılanması saymaktadır. Bunun için tek dayanağı da polis fezlekesidir. Özgür Alkan ve Bahadır Söylemez, yedi ay tutuklu kaldıktan sonra 8 Aralık 2011’de görülen ilk duruşmada tahliye edilmişlerdir. 13 Ocak 2013 tarihli duruşmada ise beraat etmişlerdir. Gerekçeli kararda “Sanıkların evlerinde örgütün propagandasına elverişli bir kısım kitap, dergi ve dijital aletler bulunmuştur. Bu durum sanıklarda örgüte karşı sempati düzeyinde bir duygu olduğunu ortaya koymakta ise de; örgüt üyeliği suçunun oluşumu açısından tek başına bir unsur olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir.”¹⁸ denilmek suretiyle emniyet ve yargı görevlilerinin olayın başından beri hukukdışı şekilde bu iki öğrenciyi Schmitt’in teorisine uyacak şekilde düşman olarak nitelediği tescillenmiştir. Bir derneğe ait su faturasının ceza yargılamasında delil olarak kullanılması başka şekilde açıklanamayacaktır. Bu yargı kararı birçok açıdan çok önemlidir. Zira, Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin deyimiyle örgüte karşı sempati düzeyinde bir duygu ile örgüt üyeliğinin birbirine karıştırılmaması gerekliliği hayati öneme sahiptir. TMK sistematiğindeki örgüt üyesi olmayıp da örgüt adına suç işlemek ve terör örgütünün propagandasını yapma suçları bu ayrımın birincil siyasi kararlar tarafından bulanıklaştırıldığı, dolayısıyla ikincil siyasi kararlar tarafından da rahatlıkla bulanıklaştırılabileceği suçlardır.

Sonuç

Geçtiğimiz aylarda Türkiye’nin Güneydoğu illerinde insanlar çatışmaların ve sokağa çıkma yasağının devam etmesinden dolayı hayatını kaybeden yakınlarını gömme imkanından bile yoksun kaldılar. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, bu mağduriyeti gidermek yerine düşmanıyla mücadelede devletin elini güçlendirmek için birincil siyasi kararlardan birine başvurup yakınlarının ulaşamadığı cenazelerin bizzat devlet tarafından defnedilmesini düzenleyen bir yönetmelik değişikliğini onayladı.¹⁹ Bu değişiklik sonrasında cansız bedeni bir hafta boyunca yerde kalan Taybet İnan, sessiz sedasız gömüldü.²⁰ Bu illerde yaşanan hukuka aykırılıkları takip edip Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca bu hukuka aykırılıkları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bildirdiği ve bildirmeye devam edeceğini beyan etmesi, hakkında düzenlenen iddianamede suç unsuru olarak yer alan Av. Ramazan Demir de tutuklanarak düşman olarak nitelendirilmekten nasibini aldı.²¹ Aynı tarihlerde canlı yayın sırasında barış dilediği ve çocuklar ölmesin dediği için sunucu Beyazıt Öztürk’e Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma açıldı,²² Barış İçin Akademisyenler olarak da bilinen “Bu Suça Ortak Olmayacağız” adlı bildiriye imza koymaktan dolayı dört akademisyen tutuklandı.^{23 24}Üçü 37, biri de 22 gün olmak üzere tutuklu kalan akademisyenlerin yargılamaları devam etmektedir. Bu ve benzeri tüm adlı vakalarda kolaylıkla görülebileceği üzere, Devlet, krize karşı kendini savunmaktan aciz kalırken Carl Schmitt’in dost-düşman teorisi, TMK sistemi için halen geçerliliğini korumakta ve kendini her gün yeniden doğrulamaktadır.

Son olarak bu satırların yazarının Schmitt gerçekçiliği olarak adlandırdığı hususa değinmek gerekir. Schmitt, siyasal düşmana dair tanımını yaptıktan sonra halkların birbirlerini hâlâ dost ve düşman diye ayırmalarının reddedilmesi, barbarlıktan kalma ilkel bir kalıntı olduğunun düşünülmesi ya da bu ayrımın bir gün yeryüzünde ortadan kalkacağının umulması; eğitsel saiklerle, hiç düşman yokmuş gibi davranmanın iyi ya da kötü olup olmadığını dikkate almayacağını net bir şekilde belirtir.²⁵ Schmitt’ten ilhamla bu kavramların TMK’nin sistematiğine uyup uymadığını tartışırken bunun iyi ya da kötü olduğunu değil, gerçeğe ne kadar uyduğunu düşünmek gerektiği belirtilmelidir. Schmitt’in yazdıklarını onaylamak ve desteklemek başka, katılmak başkadır. Carl Schmitt, her ne kadar dehasıyla hayranlık uyandıran bir teorisyen olsa da bilinen dünya tarihinin gördüğü en büyük felaketlerden birinin sorumlusu olan Nazi Partisi’nin önemli destekçilerindendi ve partinin üyesiydi. Belki de günümüz Türkiyesi TMK sisteminin Carl Schmitt’in 1932 yılında tasarladığı siyasal kavramına bu denli benziyor oluşu tam da bu yüzden hayra alamet değildir.

DİPNOTLAR

Schmitt, C. (2006). Siyasal kavramı, (E. Göztepe, Çev.) İstanbul: Metis

² A.g.e. 54

³ A.g.e. 49

⁴ Akal, C.B. (2009). İktidarın üç yüzü, Ankara: Dost 14

⁵ Schmitt A.g.e. 60

⁶ Schmitt A.g.e. 57

⁷ Schmitt A.g.e. 60

⁸ Schmitt A.g.e. 62

⁹ Schmitt A.g.e. 75

¹⁰ Schmitt A.g.e. 64

¹¹Schmitt A.g.e. 74

¹² Schmitt A.g.e. 53

¹³Schmitt A.g.e. 68

¹⁴ Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (CMK 250. Madde ile Yetkili) 2008/252 dosya, 2008/475 karar, 2006/371 esas numaralı, 16 Aralık 2008 tarihli gerekçeli kararı.

¹⁵ Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (CMK 250. Madde ile Yetkili) 2012/239 dosya, 2012/686 karar, 2012/605 esas numaralı ve 6 Aralık 2012 tarihli gerekçeli kararı

¹⁶ Saymaz, İ. (2013). Sözde terörist, İstanbul: İletişim 71

¹⁷ Radikal, İsmail Saymaz, “Adalet bakanlığı kürtçe savunma yasağını savundu” 11/05/2015

¹⁸ Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin (CMK 250. Madde ile Yetkili) 2012/40 dosya, 2013/1 karar, 2011/215-2012/66 soruşturma numaralı ve 13 Ocak 2013 tarihli gerekçeli kararı

²¹ Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik RG Sayısı: 29586

²² Diken, “Taybet inan’ı kaymakamlık sessiz sedasız defnetti, oğlu cenazeye gidemedi” 11/01/2016

²³ Bianet, “Öhd’li iki avukata tutuklama kararı” 06/04/2016

²⁴ Bianet, “Beyaz show, beyazıt öztürk ve izleyiciye terör propagandası soruşturması” 11/01/2016

²⁵ Diken, “Barış istemekte ısrarcı üç akademisyen tutuklandı” 15/03/2016

²⁶ Diken, “Cadı Avı’na devam: akademisyen meral çamcı da tutuklandı” 31/03/2016

²⁷ Schmitt A.g.e. 59

KAYNAKÇA

Akal, C.B. (2009). İktidarın üç yüzü, Ankara: Dost

Paye, J. (2009). Hukuk devletinin sonu, (G. D. Lüküslü, Çev.) Ankara: İmge

Saymaz, İ. (2013). Sözde terörist, İstanbul: İletişim

Schmitt, C. (2006). Siyasal kavramı, (E. Göztepe, Çev.) İstanbul: Metis

Terörle Mücadele Kanunu’nun Sistemi Carl Schmitt’in Dost-Düşman Teorisiyle Kavramsallaştırılabilir mi? yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

GİRİŞ

“Onarıcı Adalet”, 1970 ve 1980’lerdeki mağdur hakları mücadelesi ile önem kazanmış, modern ceza adalet sistemine alternatif bir adalet anlayışının ve farklı mekanizmaların geliştirilmesi ile kavramsallaşması pekişmiştir. Onarıcı adalet uygulamalarında farklı mekanizmalar kullanılmaktadır ve “çemberler” bu mekanizmalardan biridir. Bu yazının devamında, hukuk ve suç kavramlarının ne olabileceğinin ve bu hususlara ilişkin farklı yaklaşımların üzerinden geçilerek, onarıcı adalet teorisi, konu bazında irdelenecek olup; onarıcı adalet uygulamalarından olan “Çember Mekanizması” açıklanacak, mekanizmanın uygulama alanı bulduğu ülkelerde almış olduğu eleştirilere de değinilerek, bu mekanizmanın Türkiye’de uygulama alanı bulup bulamayacağı tartışılarak, sonuç kısmında neden kendine uygulama alanı bulması gerektiği belirtilecektir.

I. HUKUK, SUÇ NEDİR VE ONARICI ADALET TEORİSİ

Onarıcı adaleti teorik olarak özetlemeden önce, sorulması gereken soru öncelikle hukukun ne olduğu olmalıdır? Hukuk tanımının yapılmasının ardından ceza adalet sistemine ilişkin teoriden bahsederek, buna müteakip onarıcı adalet teorisini tartışmak mantık silsilesi bağlamında daha uygun olacaktır.

“Hukuk nedir?” sorusuna verilecek cevap aslında bir yöntem cevabıdır. Tabii hukukçunun, pozitivist hukukçunun ya da iradi pozitivist hukukçu veya iradi olmayan pozitivist hukukçunun bu soruya cevapları farklılaşacaktır.¹ Tabii hukukçu perspektiften bakanlar kuralların, toplumlardan önce var olduğunu ifade edecekler ve kuralların uygulanmaması halinde dahi var olacağını ve evrensel olduğunu söyleyerek, meşruiyeti düalist, aşkın ve sosyallik ötesi bir yaklaşımla açıklayacaklar, olanı olması gerekene göndererek meşru bir zemin yaratmaya çalışacaklardır.² Yani tabii hukukçu için tek bir hukuk vardır. Hâlbuki farklı toplumlarda farklı hukukilikler söz konusu olacaktır. Böyle bir tanıma görecelilik eleştirisi gelecekse dahi bu farklılıklar ortak model oluşturularak aşılabilecektir. Hukuk, gerçeği hem gösteren hem gizleyen bir perde, bir örtü gibidir. Hukuk, toplumdaki güç ilişkilerini hem gizler hem gösterir. İktidar tanımları içerisinde gücün yasal kullanımı tanımı temel alındığı takdirde hukukilik, bu güç kullanımı ve yasa arasındaki ilişki çerçevesinde açıklanabilecektir.³ Hukukiliğin kaynağını sosyallikte arayarak ve farklı toplumlar olduğu kadar farklı hukukiliklerin de olabileceğinin ancak ortak model anlayışı ile görecelilikten eleştirisinde kurtulabileceğimizi aklımızda tutmakta yarar bulunmaktadır.

Benzer bir şekilde “Suç nedir?” diye sorduğumuzda, tabii hukukçu tek tip bir suç olduğunu, suçun zamana ve mekâna göre değişmeyeceğini ve sorumlunun hep aynı olacağını şüpheye düşmeden söyleyebilecektir. Oysa bunun doğru olmadığı ve bir toplumda suç olan bir unsurun başka toplumda suç olmayacağını çok açık bir şekilde hepimiz bilmekteyiz. Bu suç kavramının olmadığı anlamına gelmemektedir. Farklı toplumlarda farklılık gösterse dahi suç, hukukilik içinde yine ortak model dâhilinde suç olarak tanımlanabilecektir. Suç sayılan eylemler toplumlara göre farklılaşsa da suç olgusu her toplum tipinde ortaklaşmaktadır.⁴

Hukuk teorisine yaklaşımlar farklılaştırmakla birlikte yöntem olarak hukuk daha doğrusu hukukiliğe nasıl yaklaşıldığı ve hangi yöntemlerin ele alındığı önemlidir. İradeci olmayan, nominalist, antropolojik ve tarihi bir açıdan hukukiliğe yaklaşmak bize farklı bir bakış açısı verecektir.⁵ Bir çırpıda egemenlik ulusundur diyemeyeceğiz. Egemenliğin ulusun olduğu iddiası sözleşmeci bir yaklaşımla meşruiyeti aşkın bir odağa göndererek doğrultmaya çalışmaktır. Keza Michel Foucault da modern devlettin cezalandırıcı etkisinin sözleşme teorisi ile çok kolay bir şekilde denklemleştirildiğini, kişinin yurttaş olması halinde tek seferde sonsuza değin cezalandırılması riskini de kabul etmiş sayıldığını, suç işleyen kişinin bu sözleşmeyi bozmuş olarak kabul edilip bu sebeple toplum düşmanı olarak damgalandığının altını çizmektedir.⁶

Onarıcı adalet teorisi, suç unsurunun sosyal bir olgu olduğundan bahsederken; mağduru, mağdurun taleplerinin dinlenmesini, önemsenmesini ve mağdurun güçlendirilmesini esas alır. Bir toplumda işlenen suçun aslında o toplumda o konuya verilen değere zarar verdiği ve bu sayede bu değerin tekrar konuşulması gerekliliğine işaret ettiği düşüncesi onarıcı adaletin ileri sürdüğü bakış açılarındandır. Bu değerlerin tekrar konuşularak güncel olarak halen neye denk düşüp düşmediğinin irdelenmesini sağladığından onarıcı adalet teorisi bakımından suç aslında toplum için bir fırsattır. Modern devlet anlayışı ve modern ceza adalet sistemi aksine onarıcı adalet teorisi, çatışmaların aslında toplum içinde gerekli olduğunu belirtir. Çatışmaların bir değerin varlığı sonucunda olabileceğini, kişilerin kendilerinin çatışmalarına yeniden sahip olmasının toplumsallık açısından önemli olduğundan bahseder, devletin profesyoneller eliyle yapısal olarak çatışmaları kişilerden çaldığını, bu sebeple toplumun dinamizmini yitirdiği ifade edilir.⁷ Çatışma yoksunluğu bir dinamizm yitimidir.

Foucault, Beccaria’ya atıf yaparak modern ceza adalet sisteminin yeni işaretler, damgalamalar ile eski adalet sistemindeki damgalamalar ve işaretleri yeniden ama bambaşka koşullarla örgütlendiğini ifade etmektedir.⁸ Zaten ona göre ceza sistemleri yasadışılıkları yok etmek için değil, onları yönetmek için kurulan birer aygıttır.⁹

Tam bu noktada onarıcı adalet teorisyenlerinden John Braithwaite’in teorisine değinilebilir. Braithwaite, modern ceza adalet sisteminin ayrılıkçı damgalanmaya karşı “Birleştirici Utandırma” kavramını ortaya atmıştır. Braithwaite’in teorisinde suç oranı düşük olan toplumlar, suçu en çok cezalandıran değil, suçu etkili bir şekilde ayıplayan toplumlardır. Birkaç baskın suç teorisini birleştiren Braithwaite, suç ve suç işlenmesini sosyallikle, kişinin toplumla ilişkileri, toplumsal sermayesi yani bireylerin bireylerle ilişkisi ve bireyin kurumlarla ilişkisi açısında yaklaşır. Birleştirici utandırma, kişiyi topluma geri kazandırmayı amaçlar yani o kişiyi toplum düşmanı bir kişi olarak damgalayıp uzaklaştırmaktansa, kişinin değil yaptığı eylemin yanlışlığı üzerinde durulması gerektiği bunun önemsenmesi gerektiğinin altını çizer. Literatüre de bakıldığında sosyal tepkilerin, cezalandırmadan daha önleyici olduğunu söylemek mümkündür.¹⁰

II. ONARICI ADALET MEKANİZMASI OLARAK ÇEMBERLER

GENEL OLARAK

Onarıcı adalet mekanizmalarından olan çemberler, kendine Amerika, Kanada, Yeni Zelanda gibi ülkelerde uygulama alanı bulmaktadır. Bu ülkelerde yaşayan yerli toplulukların uyuşmazlık çözümlerinde kullanılan çemberler temel alınarak, bu model modern ceza adalet sistemine bütünleştirilmeye çalışılmıştır.

Çember uygulamalarının en bilinen örneği Kanada’daki Moses davasıdır. Kanadalı Philip Moses, bir polis memuruna elinde sopa ile saldırmaya hazırlanırken, polisin kendisini daha sonra bulabileceğine kanaat getirmesi ve olay yerinden uzaklaşması sonucu, ertesi gün tutuklanmıştır. Tutuklanmasının ardında çok genç olmasına rağmen durmaksızın suç işlediği sicilinden belli olan Moses için hâkim Barry Stuart, Moses’ın yerli halkın bir üyesi olması, olayın yalnızca bu defaya mahsus olmaması ve Moses’ın kronik suç eğilimi olduğunun açıkça belli olması sebepleri ile bu uygulamaya başvurmuştur.¹¹ Bu olayı takiben onarıcı adalet uygulaması olarak çemberler dikkat çekmeye başlamıştır.

Eğer hukuk yalnızca modern hukuk bağlamında düşünülürse ilk toplumların modern hukukla uyuşmayan yasa ve uygulamaları sebebi ile hukuk dışı olduklarını iddia edilebilir ancak bu durumda yasa ve uygulamanın, yasal uygulamanın olduğu her topluluk aynı zamanda hukuki olduğu görüşünü benimseyemeyiz.¹² Yasal uygulamanın hukukilik olduğunu kabullendiğimizde farklı toplumların, ilkel toplumların dâhil hukuki olduğunu söylemekten de kaçınamayız.

Onarıcı adalet mekanizmalarından sayılan çemberler ritüel olma özelliği taşır. Yerli topluluklarda ya da ilk topluluklar (First Nation) da toplulukta ortaya çıkan çatışmanın/uyuşmazlığın giderilmesi için kullanılırlar. Çemberler, adından da anlaşılacağı üzere, topluluk üyelerinin anlaşmazlığın tarafları da dâhil olarak bir çember şeklinde oturup, çatışmaya/uyuşmazlığa ilişkin durum çözüme kavuşana değin devam eden toplantılardır. Sorunlara nasıl yaklaştığımız bizim kim olduğumuz ve yer aldığımız topluluklara nasıl katılım sağladığımızı belirler.¹³ Çemberlerde, merkezdeki olgu toplumun değerleridir. Çemberler vasıtasıyla toplumun değerleri, çatışmayı/uyuşmazlığı bir fırsata çevirerek tekrar gözden geçirilir, belirlenir ve bu sayede pekişir.¹⁴ Çemberlerde düzenin sağlanması için çember koruyucu, konuşma sırası gelenin elinde tutacağı konuşma nesnesi (mesela bir tüy olabilir) bulunur. Bu şekilde herkes konuşma sırası geldiğinde konuşabileceği ve konuşmak için konuşma nesnesinin konuşacak kişide olması gerekmesi sebebi ile çemberler etkin bir dinlenme ve söz söyleyebilme hali de doğurur. Çemberlerin oluşturulmasının, işleyişinin ve sonlanmasının belirli kurallara bağlı olması, çemberlerin ritüel olma özelliği taşımasındandır.

1) RİTÜEL OLMA ÖZELLİĞİ

Ritüeller genel olarak önceden belirlenmiş kurallar dâhilinde yapılan, işleyen ve son bulan törenlerdir. Bu özelliği ile her ne kadar modernite öncesine ait olduğu hissiyatı verse de modernite içerisinde de ritüeller kendilerine yer bulmaktadır. Çemberlerde, çember koruyucusunun olmasının, konuşma nesnesinin olmasının, hatta konuşma sırasının ne şekilde ilerleyeceğinin (genelde saat yönünde ilerler) belli olması, çemberlerin ritüel olma özelliği sebebiyledir. Çemberler toplandıktan sonra çember koruyucu, çemberin ne amaçla toplandığını belirtir ve dua ya da herhangi bir metin okuyarak çemberi başlatır. Çember koruyucuları çemberi kontrol etmez ancak işleyişinin düzgün olmasını sağlarlar.¹⁵ Bunu takiben eline konuşma nesnesini alan kişi çember hangi konuya ilişkin oluşturulduysa o konuya ilişkin konuşur. Konuşma nesnesi elinde olmayan kişi konuşamaz. Konuşma nesnesinin amacı diyaloga herkesin dâhil olabilmesini sağlamaktır. ¹⁶

Ritüeller modernlerin tanımladığı dinsel ya da seküler alanla sınırlı değildir. Ritüel isteksel, olabilecek bir evreni işaret eder. Ritüel toplumların sosyalliklerini, kendi dünyalarını paylaşmasını olası kılar. Ritüel dinsel ya da kamusal alanda görülebileceği gibi günlük hayatımızda da kendine yer edinir. İki kişinin birbiri ile selamlaşmasını örnek alacak olursak, biri diğerine “Nasılsın?” diye sorduğunda, diğer kişinin o an için iyi olup olmamasını detaylıca düşünmeden genel olarak “İyiyim, sen?” demesi aslında günlük yaşamımızdaki bir ritüeldir. Bu noktada ritüel ve samimiyet karşı karşıya gelir ve tam olarak örtüşmez. Aslında tam anlamıyla samimi olma, kabul edilebileceği gibi münzevi olmayı gerektirir. Ritüel sınır koyan ancak bu sınırlar içerisinde de hareket imkânı tanıyandır. Sınırları kabul ettiği için bunların aşılabilmesi için de imkân barındırır. Bu özelliği ile katı ve mutlak sınırlamalar talep eden modernite ile zıt kutuplarda yer alır. Ritüel, antropologlara göre toplumsal kaynaşmayı sağlar. İnsanlar birbirleri ile farklıdırlar. Bu yüzden genel olarak toplumlar çatışma halindedir. Ritüelin düzenli hali geçicidir, bu çatışmaları onarmak için gereklidir. Ritüelin bu tekerrür eden dünyası insanın varoluşsal sıkıntısı ve belirsizliği aşması için de bir yöntemdir. Ritüeli bir uyum haline indirgemek yanılsama olacaktır çünkü ritüel zaten çatışmanın olması sebebi ile olandır. Çatışmanın olmaması halinde ritüele de ihtiyaç duyulmayacaktır. Ritüel bir sistem değil bir ilişki şeklidir. Ritüeller ile gündelik hayat örtüşmez. Ritüel gündelik hayatın parçalığını barındırmaz. Ancak zaten kendi varoluş sebebi bu ikisi arasındaki gerilimden kaynaklanmaktadır.¹⁷

Çemberler, ritüel olmaları sebebi ile yapıları gereği farklılıkları kabul etmektedir. Farklılıkları kabul etmek, insanın kendisine de farklı olma özgürlüğünü verir. Farklılıklar kaçınılmaz oldukları için bunların etrafında çatışmaların çıkması doğaldır. Çemberler çatışmayı hayat için olağan olarak kabul eder.¹⁸ Yapılarının hem sınırları hem de bu sınırları aşmaya elvermesi sebebi ile bu farklılıkları hem kabul edip hem aşabilmeyi, bir ortaklığın mümkün olabileceğini düşünmeye fırsat verir.

2) GETİRDİĞİ TEMEL DEĞİŞİKLİKLER

Çemberler, modern ceza adalet sistemine farklı bir bakış ile bakmamızı sağlayabilir. Çemberler ödeşmeye odaklanmaz, toplumu iyileştirmeye odaklanır.¹⁹ Çemberlerin getirdiği değişiklikler dört boyutta ele alınabilir.

İlk boyutu modern ceza adalet sistemindeki zorlama yerine iyileşmeye doğru yaptığı değişikliktir. Devlet, zararı ceza tehdidi ile sağlarken, çemberler insanlar ve toplumların, olumlu ilişkileri, zararla yüzleşebilme, zararın kökenini gösterebilme ve değiştirebilme gücü ile ilgidir.²⁰

İkinci boyutu yalnız bireylerin birbirlerine olan hesap verme zorunluluğundan toplum olarak hesap verebilir olma durumuna geçişe elvermesidir. Keza çemberler her ne kadar zarara sebep olan bireyleri hesap verme durumunda bırakıyor olsalar dahi, olaylara ilişkin toplumun, toplu olarak hesap verebiliyor olma durumunu da göz önüne alır.²¹

Üçüncü olarak, bireylerin ilk olarak devlete dayanmasındansa toplum ve topluluk içinde kendine dayanmasına imkân tanır. Suçların hepsi olmasa da birçoğu, toplumlardaki kırılma noktalarının ortaya çıkması için birer fırsattır. Çemberler bireylere, kendi bireyselliklerini koruyarak ortak değer ve ortak beklentileri konuşabilecek alan sağlar.²²

Dördüncü ve son boyut olarak da çemberlerin ödeşme zihniyetinden iyileşme zihniyetine doğru bir dönüşümü düşünmeye fırsat tanıması sayılabilir.²³ Suçun, toplum değerlerinde oluşturmuş olduğu yıpranmayı iyileştirmeyi, tarafların ödeşmesi dışında tezahür edebilmemiz mümkün olur.

ÇEMBERLERİ DÜŞÜNMEK

Toplumların parçalı yapısını ve bireylerin farklılıklarını, bireylerin arasındaki güç ilişkilerinin sosyallikten soyutlanamayacağını kabul etmek gerekir. Tüm bu faktörlerin, modernitenin ve kapitalizmin getirdiği bireyciliğin karanlık tarafı olan yabancılaşmayla aynı zamanda neoliberal²⁴ pratiklerle birlikte bireyleri sınıfsal değil atomize olarak marjinelleştirilmesi ittiği göz önüne alındığında, parçalı yapının gittikçe kopuklaştığını kabul etmek gerekir.

Toplumsal eşitsizlik günümüzde çok açık bir şekilde görülmektedir. Özellikle kentler bize bu durumun çok net bir fotoğrafını vermektedir. Küresel kentlerde toplumsal kutuplaşma artmakta, orta sınıf fakirleşirken, üst gelir ve alt gelir gruplarının sayısı çoğalmaktadır. Saskie Sassen’ın kutuplaşma teorisine göre toplum yapısındaki değişim ekonomik yapının değişmesinin doğrudan sonucudur. Neoliberal pratiklerle birlikte hizmet sektörünün gelişmesi, üretim sektörünün geri çekilmesi, örgütlenmelerin farklılaşması kutuplaşmaya sebep olmuştur. Bu ve kurumsal kültür ile birlikte birden fazla ezilme biçimi ortaya çıkmaktadır. Bir takım gruplar (vasıfsız işçiler, etnik guruplar, kadınlar v.s) güçsüzleştirme politikaları ile karşı karşıya kalır. Friedrich Engels, 1970’li yıllarda Manchester şehri için, şehrin yapısı sebebi ile herhangi bir işçi mahallesi görmeksizin ya da zanaatkâra denk gelmeksizin bütün bir hayatın yaşanabileceğini ifade etmiştir. Sassen’de benzer şeyler söylemiş ancak durumun daha ağırlaşmış sonuçlarına dikkat çekmiş ve sermayenin belirli zayıf konumları olan kişileri hiçleştirme politikası güttüğünü ifade etmiştir. Yalnız başkaca bir fark daha ortaya çıkmıştır. Eskiden zayıf konumdakiler toplu halde marjine itilirken, artık zayıf konumdakiler birey düzeyinde marjine itilmekte, hiçleştirme politikaları bireysel olarak devam etmektedir. Yine bu kopuşu bilgiyi elinde tutan ve tutmayanlar olarak da ele almak mümkündür. Bilgiye teknoloji ile ulaşmak çok rahat olsa da bunu ekonomik olarak zayıf durumda olanların erişimi kolay değildir ve bu da ayrıca bir uçurum yaratmaktadır. Marjinde olmak bütüne bir şekilde ilişkilenmek ancak esas olarak sunulana eklemlenememektir.²⁵ Bu durum göz önüne alındığında aslında insanlar hep kendileri ile benzer kişileri görmekte ve bu kişilerle konuşmakta aynı zamanda yalnızca kendine benzer insanların varlığından haberdar olabilmekte dolayısıyla toplumda bir kopukluk oluşmaktadır. Kopukluk yalnızca bedene değil aynı zamanda dil olarak da kopuklaşmaya aynı dili konuşan insanların birbirinin dilinden anlamamasına, birbirinin sıkıntılarını bilmemesine ve kayıtsız kalmasına da sebep olmaktadır. Böylece insanlar içinde yaşadıkları topluma da yabancılaşmakta, içinde yaşadığı toplumu tam olarak algılayamamaktadır. Bütün bunlar düşünüldüğünde değerlerin de yozlaşması ve bir şekilde yalnızca benzerlerinin varlığından haberdar olmak sebebi ile sürtünmesiz bir ortamda yaşanıyormuş yanılgısını bütün suçların olmasa bile bir takım suçlar ortaya çıkardığı açıktır. Suçun ortaya çıkarttığı çatışmaları fırsata dönüştürmek hem fiziksel hem dil olarak ortaya çıkan kopuş ve bunların sonucu yitirilen değerler sebebi ile çemberleri düşünmek yararlı olabilir.

Uyuşturucu kullanımının Rave kültürü bağlantısı doğrultusunda da topluma, modern bireye ve yabancılaşmaya ilişkin başkaca birkaç şey söylenebilir. MDMA/ekstazi, içinde bulundurduğu kimyasallar sebebi ile beyindeki belirli bölgelere etki eder, öfori hissi oluşturur. Aynı zamanda aşk hormonu olarak bilinen oksitosinin de salgılanmasını arttırır. “Ben” hissinden “biz”e geçmeyi kolaylaştıran bir madde olan MDMA/ekstazi kişiyi ben olmaktan daha geniş bir alana biz alanına taşır. Ekstazi kelimesinin anlamı zaten “kendi dışında kalmak” tır. Bir süre psikoterapide de terapist ve danışanın arasındaki sınırları kaldırmak için kullanılan ekstazinin terapide kullanımı 1977’de yasaklanmıştır. Rave kültürünün vazgeçilmezi olan MDMA/ekstazi ise kişinin gerçek hayatın parçalanmışlığından kaçmasını sağlayan, yabancılaşmış bireyin tekrar gerçek anlamda bir bütüne dâhil olduğu hissine kapılmasını neden olan bir uyarıcı, halüsinojen bir maddedir. “Ben”den çıkarak “biz”e dâhil olduğu hissiyatı kişinin yabancılaşmış olduğu gerçekliğinden kişiyi kısa bir süre de olsa koparır.²⁶ Tabii ki uyuşturucu kullanımına karşı bir önlem olarak çemberleri düşünülmesi gerektiği şeklinde anlamsız ve yersiz bir çıkarım yapmak adına durum özetlenmemiştir. Önemli olan insanların ait olma, bireyliğini korurken bir bütünde ve diğer insanlara da ait olma ihtiyacı içinde olduğunun göstergesi olarak bazı durumları değerlendirebilmektir. İnsanın sosyal bir varlık olduğu ve münzevi dahi olsa bir topluma ve sosyalliğe ait olma ihtiyacı içinde olduğu yadsınamayacak bir gerçektir. Çemberlerin, kendi sınırları içinde yarattığı alan ve çoklu katılıma açık yapısı, benden bize geçmek için açtığı alternatif alan sağlaması bu mekanizmanın üzerinde durmamız gereken özelliklerindendir.

ÇEMBERLER UYGULAMALARINA OLUMLU VE OLUMSUZ ELEŞTİRİLER

Çemberlerin uygulamaları Anglo Sakson ceza sistemine kolay bir şekilde eklemlenebilmiştir. Anglo Sakson ceza yargılamalarında ceza yargılaması iki bölümden oluşmaktadır. İlk bölüm suçun kesinleşmesi bunu takiben ikinci bölüm cezanın belirlenmesine ilişkindir. Bu durumda suç kesinleştikten sonra ikinci bir yargılama daha yapıldığında çember uygulaması bu ikinci bölümde söz konusu olmaktadır. Kanada’da çemberler, hâkime öneri vermekte, ceza hâkim tarafından belirlenmektedir. Amerika Birleşik Devletleri’nde ise çemberler karar vericidir. Çember uygulaması yerli toplulukları olan toplumlar da kullanılıyor olsa da bununla sınırlı olması gerekmemektedir. Çemberlere katılım zorunlu değildir. Ancak topluluğun isteyen üyeleri çembere dâhil olabilir. Yapısı itibari ile çemberler çoklu katılımı mümkün kılarken, katılanların fikirlerini dile getirmesine de imkân sağlar.

Çemberler, hayatın olağan akışında bir araya geldiğimiz kamu alanlarına bir alternatif sağlamaktadır. Alışkın olunan yargıla ve cezalandır modelinden ayrılarak kişilere farklılıklar sebebiyle yargılanıp cezalandırılmaktan korkmadan bir arada olunabilmesi için kapı aralar.²⁷

Çember uygulamaları yaygınlaştıkça, farklı şekillerde de çemberler kullanılmaya başlanmıştır. Mesela suçluların, cezası infaz edildikten sonra topluma geri dönmelerini kolaylaştırmak ya da cezası infaz edilmiş ancak işlediği suç sebebi ile suçun tekerrür etme ihtimali yüksek olan suçluların suçunu tekerrür etmelerini önlemek adına da önleyici olarak infaz sonrası kullanılabilmektedir. Yine belirli bölgelerde ve bazı okullarda uyuşmazlık çözümü amacı ile çemberlere başvurulmaktadır.

Çember kullanımının cezası infaz edilen cinsel saldırı suçlularının topluma yeniden dâhil olabilmesi ve bu suçluların benzer suçları tekerrür ettirmemeleri için yapılan “Destekleyici Çember Çalışması”nın rehabilitasyon anlamındaki başarısını irdeleyen bir makalede aynı zamanda Kanada’da çemberlerin bu kadar gündeme gelmesinin sebebinin ne olduğunu sorusuna da cevap verilmeye çalışılmıştır. Bu soruya verilen cevap ise Kanada toplumunun suça toleransının son derece düşük olduğunun tespitidir.²⁸ Bu cevap aslında daha önce bahsedilmiş olan Braithwaite’in teorisi ile de örtüşmektedir. Toplumun suça karşı toleransının düşük olması ve suça karşı etkin bir tavır geliştirmesi, cezalardan çok daha etkilidir.

Bunun haricinde mahkûmlarla başkaca çember çalışmaları da ABD’de yapılmaktadır. Bu çember çalışmaları mahkûmların cezası infaz edildikten sonra toplum ve sevdikleri ile yeniden ilişki kurmasını sağlayabilmek adınadır.²⁹ Ülkemizde de cezası infaz edilmiş mahpusların sonrasında sabıkalı olarak toplumda tutunmalarının, içeride geçirdikleri sürenin ardından topluma yeniden dâhil olurken sorunlar yaşadığını belirten ve bu sorunların ne olduğunu belirlemeye çalışan bunları aşmaya çalışan “Mahsus Mahal” adlı çalışmalar yapılmıştır.³⁰ Çember uygulamalarına başvuran ve başarılı bulun ülkeler, uygulamaları modern ceza adalet sistemi içerisinde uyarlayarak başka alanlarda da kullanmaktadır.

Çemberlere ilişkin hâkimlerin, uygulamanın fayda ve zaaflı noktalarına ilişkin görüşlerinin de önemli ve anmaya değer olduğu açıktır. Bu konuya ilişkin yazılan makalede beyan veren hâkimlerin, uygulamanın en büyük faydası olarak gördükleri yanı, toplumun katılımına imkân sağlaması ve toplumsal farkındalığı arttırmasıdır. Ayrıca bir başka fayda olarak belirttikleri özellik de failin yaptığı eyleme ilişkin sorumluluk almasıdır. Daha az üzerlerinde durdukları bir yarar ise yakın ilişki şiddetinde ve eşler arasındaki şiddette çemberlerin bir forum olarak işlev görmesi ve bu tip şiddetin kökenine ilişkin fikir verip mağdura ses vermesidir. Hâkimler toplumsal katılımının ve toplumsal farkındalığın arttırması sebebi ile çemberlerin yakın ilişki, eşler arası ya da aile içi şiddeti, özelden kamusala açtığı ve dönüştürdüğü kanısındadır. Makalede ayrıca feministlerin genel olarak en başlarda uygulamaya ilişkin çekimser ve eleştirel tutumunun daha sonradan desteğe doğru bir eğilim gösterdiği belirtilmektedir. Ayrıca yerli kadınların çemberleri daha çok tercih ederken, diğer kadın vatandaşların yargılamayı tercih ettiğinin de altı çizilmektedir. Çemberlere ilişkin neokolonyalizm ve ırkçılık çekincelerinin farkında olunduğu halde bir an için bu çekinceler yok sayıldığı takdirde yerlilerin kendi topluluklarına ilişkin daha iyi bir iç görü sağladığı görüldüğü yine aynı makalede ifade edilmiştir.³¹

Çember uygulamalarına ilişkin en ağır eleştiriler uygulandığı ülkelerde feminist hareket içerisinden gelmiştir. Özellikle Kanada’daki uygulamaların yerli halk (First Nation) için kullanımlarının bu toplumlardaki kadınları ikinci kez mağdur etme riskinin doğurduğu ifade edilmiştir. Angela Cameron ve Emma Cunlife incelemelerinde Kanadalı sosyolog Dorothy Smith’e atıf yaparak özellikle yakın ilişki içinde bulunan (aile içi şiddet, eşler tarafından uygulana şiddet) kişilerin uğradıkları şiddet olaylarında çember uygulamasının tercih edilmesini eleştirmişlerdir. Feminist bir bakış açısı ile kadınların bilgilerinin hukuk gibi “elit” sayılacak alanlara nüfuz etmesi gerekliliğinden bahsedilmiş ancak bunun halen söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Smith’in metinlere ilişkin söylediği, metinleri ortaya çıkaran kişilerin, ortaya çıkardıkları metinlerin dışında olması ve metinlerin diğer insanların hayatını ve hareketlerini yönetmesi ve bu yöneten metnin olayın sübjektif boyutunu asla tam olarak kavrayamaması durumunun problemli olduğunu ifade etmişler ve çemberlere eleştiri olarak getirmişlerdir. Ortaya çıkan metin bir şekilde bir hakikat yaratmakta, bir gerçeklikten yola çıksa da gerçekliğin kendisini vermemektedir. Mahkeme kararlarının da bir metin olduğu göz önüne alındığında onların da yanıltıcı olması ve gerçekliği tam olarak yansıtmıyor olma olasılığını dikkat çekmektedirler. Ayrıca çemberlere ilişkin birkaç karar yazmış hâkimlerin hiç birinin bu konuya ilişkin makale ya da kitap yazmamış olması durumunu da vurgulamışlardır. Yazarlar, çemberlerin onarıcı olmadığını iddia etmektedir. Onlara göre çemberlerin zararı minimize edip yok saymakta ve ayrıca faili rehabilite etme ve onarıcılık işlemini aile ve topluma yüklerken bunun için gerekli kaynak sağlanmaması eleştirilmiştir. İyi niyet modeli olarak görülen, onarıcı amaçları gerçekleştirdiği düşünülen çemberler için yapılan yakıştırmaların son derece göreceli ve muğlak olduğu gerçeğini göz ardı edildiği ifade edilmiştir. Yine çember uygulamalarında hırsızlık ve saldırı suçu işlemiş olan Moses uygulamasıyla aynı şekilde farklılıklar göz önüne alınmaksızın aile içi şiddet vakıalarına uygulanmasının da sağlıksız olduğu belirtilmiştir. Özellikle yerliler için kullanılan modelin yerli kadınları ikinci kez mağdur ettiklerini, kadınların çemberlerde kendilerini rahat hissetmeyip, tehdit altında hissettiğini, ek olarak mağdur kadının rızasının önemsenmediğini, mağdur kadınların çoğunun zorunlu hissettiği için çemberlere katılmış olduğu da eleştirilmiştir. Bu durum sonucu yerli topluluklardaki mağdur kadınların adalet sistemi eli ile ikinci kez mağdur edilmiş oldukları belirtilmiştir. Mağdurların çemberlerden dışlandığı üç şekilde anlaşılmaktadır. Yazarlara göre ilk olarak aile içi ve yakın ilişki şiddeti vakıalarına ilişkin kararlarda mağdurların bulunup bulunmadığına dair herhangi bir atıf, hâkimler tarafından yapılmamıştır. İkinci olarak mağdurun ortamda bulunduğuna ilişkin atıf yapılsa dahi mağdurun sözleri ya da katkısına ilişkin kararlarda herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Üçüncü olarak da mağdurların güvenliğinin ve duygusal durumunun önemsenmediği kayıtlardan anlaşılmaktadır. Son olarak da çemberlerin onarıcı adalet mekanizması sayılırken çok kolaycı davranılmış olunabileceğini çünkü onarıcı adaletin mağduru odağa aldığını ama çemberlerin mağduru odağa almadığı ifade edilmiştir.³²

Angela Cameron’un tek başına kaleme aldığı başkaca eleştirel makalede de yine yerli topluluklarda yer alan kadınların uygulama sebebi ile özellikle yakın ilişki şiddeti vakıalarında bir kez daha mağdur edildiği ifade edilmiştir. Ayrıca çember uygulamasının ne yerli topluluğunun kendi kendini yönetebilmesine yardımcı olduğu ne de otonom kaynaklar yarattığı ifade edilmiştir. Çemberlerin bu topluluklarda kullanıldığı şekil ve amaçla kullanılmadığını, çemberlerin yalnızca batının onarıcı adalet pratiğine fayda sağlanacak şekilde uygulandığı ve modern ceza adalet sistemine bu şekilde yerleştirildiğinin altı çizilip, bu topluluklardaki kişilerin halen sıklıkla batı teorik söylemi doğrultusunda politik, sosyal, ruhsal ve felsefi anlayışlarının dile getirmeye zorlandığını iddia edilmiştir.³³

Bunun haricinde feminist hareket tarafından çemberleri olumlu bulanlar da bulunmaktadır. Özellikle aslında mağdura konuşmaya fırsat verecek alternatif bir alan oluşturulması ve mağdurun bu şekilde mağduriyetini dile getirmesinin güçlendirici olduğu ve bunun da aslında feminist hareketin mağdurun mağduriyetini ifade etmesi ve güçlendirilmesi bakış açısı ile örtüştüğü ifade edilmiştir.³⁴

Çember uygulamalarına ilişkin getirilen en önemli eleştirilerden biri özellikle zaman bakımında zorlayıcı olmasıdır. Yalnız yerli toplulukların otantik çemberleri haricinde de toplumun farklı kesimlerinden kişiler ile çember uygulaması yapılmasına karar verilebilir ancak bu uygulamalarda çemberin oluşması çok daha uzun sürmektedir. Ayrıca “ad-hoc” olması da başkaca bir endişe konusudur. Yine mağdur ve fail arasında çok fazla güç farkı olduğu durumlarda da çember uygulamasına başvurulmaması gerektiği belirtilenler arasında.³⁵

Güney Saint Paul, Minnesota ABD’de toplumda ve okullarda çember uygulamasını denendiğinde, uygulamaya katılanlara, çemberlere ilişkin sevip sevmedikleri hususlar sorulduğunda cevap verenlerden biri sevilmemesi gibi bir durumun olmadığını çünkü herkesin kendi sesinin duyulmasını istediğini dile getirmiştir. Yine de uygulama ile ilgili beş çekince gruplandırılmıştır. Bunlar çemberler hazırlık sürecinin zorluğu, gönüllü katılım sağlamanın sıkıntıları, yönlendirilen kaynakların çeşitlendirilmesi problemi, çemberlerin ruhani boyutu ve fazla zaman alıyor olmasıdır.³⁶

III. TÜRKİYE’DE UYGULANABİLİRLİĞİ VE TOPLUMSAL KATILIM

Her ne kadar çember uygulamaları Anglo Sakson hukuk sistemlerinde görülse de ülkemizde de uygulanabilirliğinin düşünülmemesi için herhangi bir sebep yoktur. Öncelikle uygulamanın yapıldığı ülkelerde yalnızca yerel toplulukların oluşturduğu çemberler söz konusu değildir. Toplumun farklı kesimlerinden kişilerin oluşturduğu çember uygulamaları da söz konusudur ancak bu çemberlerin oluşturulmasının daha çok zaman aldığı da eleştiri olarak dile getirilmiş olduğunu yukarıda belirtmiştik.

Asıl sorun çember uygulamalarını ceza adalet sistemi’ne nasıl yerleştirebileceğimizdir. Cezanın infazından sonra mahpusların aileleri ve toplumla yeniden birleştirilmeleri ve yine cinsel saldırı suçlularının cezasının infazından sonra suçu tekerrür etmemeleri adına çember mekanizmasının uygulanması bizim adalet sistemimiz için de son derece kullanışlı olabilecektir. Kaldı ki cezaevleri ve mahpuslarla ilgilenen sivil toplum kuruluşları hali hazırda ülkemizde bulunmaktadır ve bu kuruluşlara finansman ve gerekli desteğin sağlanması sonucunda bu projeler hayata geçirilebilir. Bahsettiğimiz infaz aşaması ve sonrasındaki çemberlerin bu problemli alanlar açısından fayda sağlamaya çok büyük bir potansiyeli bulunmaktadır.

Çemberlerin ceza yargısı süreci içerisine dâhil edilmeleri daha zorlu olabilir. Anglo Sakson ceza yargı sisteminde daha önceden de belirtildiği üzere ceza yargılaması iki aşamadan oluşur. Yargılamanın ilk kısmı suçun tespiti içindir. Suç tespit edildikten sonra suça ilişkin yargılama sona erer ve cezanın ne olacağına ilişkin başka bir yargılama süreci başlar. Anglo Sakson ceza yargı sisteminde bu ikinci yargı aşamasına çemberler sürece dâhil ederek suçun ne olacağına ilişkin hâkime görüş sunar veya karar verir. Bizim ceza yargı sistemimizde suç ve cezanın tespiti farklı yargılama aşamalarında değil tek bir yargı aşamasında gerçekleşmektedir. Suçluluğun kabulü, suçun gerçekleşmiş olması çemberler için de gereklidir. Bu noktada pratikten yola çıkılacak olursak, bir ceza yargı dosyasının karar duruşmasının ne zaman olacağı aslında bilinmektedir. Bir önceki duruşma dâhilinde karar duruşmasında hâkime tavsiye niteliğinde olan çember uygulamasına gidilmesi hâkimce istenebilir. Bu şekilde değerlerin yitimi konusundaki atalet ve mağdur, fail ve toplumdan uzak bir tiyatro sahnesi halindeki ulaşılamaz yargı sistemi bir şekilde dinamizm kazanabilir. Çemberlerin oluşturulması için yine sivil toplum kuruluşlarından destek alınabilir. Örneğin bir kadına karşı şiddet davasında kadın örgütleri çemberlere dâhil edilebilir. Bunun dışında mağdur, fail ve bu kişilerin yakınları da çemberde yerini alabilir. Tabii ki mağdurun zorla çembere dâhil edilmesi gibi bir durum söz konusu olmamalıdır. Ayrıca hem mağdurun hem failin çember uygulamasına ilişkin rızasının olması da aranmalıdır. Çemberlerin diğer onarıcı adalet uygulamalarından farklı olarak failleri daha fazla odağına alması failin dönüştürülmesi açısından bir fayda sağlamaktadır bunu göz ardı etmemek gerekir. Failin rızasının olması için de tabi ki çembere razı olması halinde alt sınırdan ceza almak ya da alacağı cezanın üst sınırının indirilmesi şeklinde düzenlemelere gidilebilir. Şu noktadan bakarsak, genelde kadına karşı şiddet gösteren bireyler, bu durumu şiddet uyguladıkları kadının hareketlerinin sebep olduğunu ifade ederek haklılaştırırlar. Bu düşünce şeklinin kırılması ve yaptığı suçun sorumluluğunun alınması dahi bir dönüşümdür. Bu noktada failin samimi olup olmayacağının sorgulanması anlamsızdır. Söylemdeki kırılma ve değişimlerin topluma yansıdığı ve toplumdaki kırılma ve değişimlerin söylemlerle gösterilip/saklandığı açıktır.

Yine aynı uygulamalar dâhilinde çemberler sivil toplum ile yargının organik bağının artması, bireylerin daha çok söz sahibi olmalarını sağlayabilir, değer yitimine karşı atalet içinde olan ceza adalet sistemi ve ayrıca toplum da değerlerini belirleme ve değerlerine sahip çıkma adına bir dinamiklik kazandırabilir.

SONUÇ

Yukarıda değinilenler ışığında hukuk ve suçun ne olduğuna yönelik bir kez daha düşündüğümüzde, mevcut modern ceza adalet sisteminin ne olup olmadığını da düşünmüş oluyoruz. Söz konusu mevcut modern adalet ceza sisteminin aslında suçu ortadan kaldırmak değil, onu farklılaştırarak yönetme mekanizması olduğuna yukarıda değinmiştik. Suçlu olma hali aslında suçu işleyenin toplum karşıtı olması şeklinde kolay bir şekilde tanımlanabilecek bir olgu değildir. Suç bir şekilde toplumun ve toplumsallığın içinde olan ve bu toplum ve toplumsallığın beslediği bir olgudur. Modern ceza adalet sisteminin cezalandırma eyleminin de toplumdaki suçu ne kadar engellediği tartışmalıdır.

Suç toplumda ve toplumsallığın içerisinde, toplumun değerlerini negatif yönde etkileyen bir unsurdur. Bu sebeple aslında onarıcı adalet teorisinin suçun ortaya çıkardığı çatışmaları sahiplenip konuşmamız için alan açma düşüncesi önemsenmelidir. Suç ile aslında ortaya çıkan en büyük sorun toplumun kopan ilişkileri ve zarar gören değerleridir.

Onarıcı adalet mekanizmalarından olan çemberlerin yukarıda verilen özellikleri dâhilinde zarar gören değerleri yeniden konuşmaya, zedelenen ilişkileri onarmaya ve değerlerin tekrar tekrar tayin edilmesine, dile getirilmesine fırsat verdiği gerçeği gözden kaçırılmamalıdır. Modern ceza adalet sisteminin de farklı katman ve yaklaşımlara ihtiyacı olduğu çok açıktır. Yine aynı şekilde suçun en etkin şekilde karşılanmasının ceza ile değil ama suçun toplum tarafından tolere edilmemesi ve hoş görülmemesi ve kabul görmemesi ile olabileceğinin bir kez daha altını çizmekte yarar bulunmaktadır.

Ayrıca ekonomik sebeple ortaya çıkan toplumsal kopmaların zedelediği dilin de tamiri için çemberler düşünülebilir. Her ne kadar fazla iyiniyetli bir yaklaşım olarak görülse de konuşmanın, duymanın, duyulmanın, görmenin, görülmenin, varlığının kabul edilmesinin onarıcı etkisi reddedilemez. Aslında bu yazı ile artı ve eksileri de dâhil olmak üzere çember mekanizmasının ülkemizde ne şekilde uygulanabileceği ve nasıl fırsatlar yaratabileceğine ek olarak hangi olumsuzlukları fırsata dönüştürebileceğinin düşünülmesi için de bir temel verilmek istenmiştir.

Amaç, çember mekanizmasının ritüelliğinin ve iyileştirici halinin romantize edilmesi değil, parçalı olmaktan çok kopuk hale gelmiş toplumun, bu kopuşlar esnasında kaybettiği ve kaybetmekte olduğu değerlerinin konuşulabilmesi için alternatif bir alan açıp açamayacağı sorusunu düşünmektir. Yine mekanizmanın suç, ceza ve cezanın infazlarına ilişkin nasıl olumlu anlamda bir farklılık yaratacağı farklı vurgularla gösterilmek istenmiştir.

Kaldı ki yine çember mekanizmalarına yönelik olumsuz eleştirilere de değinilerek bakış açısı genişletilmek istenmiştir. Eleştirilerin olumlu yanı ise mekanizmanın zayıf yanlarını veyahut olumsuz tezahür edebilecek yanlarını görmemize yardımcı olması ve mekanizmanın uygulanması dâhilinde bu konulara dikkat edilip iyileştirilmesi ya da en azından çekinceli kalıp daha detaylı üzerinde durulması konusunda bize fırsat sağlamasıdır.

Ülkemizde herhangi bir uygulamaya ilişkin kanuni düzenlemelerin hemen ve alelacele yapılıp daha sonra uygulama aşamasında en başta amaçlanandan çok farklı sonuçlara sebebiyet vermesi endişesi de göz zardı edilememelidir. Ancak bu şekilde endişelere çok tutunmak da bizi her türlü yeniliğe karşı çok şüpheci ve tutucu yapmaktadır. Çemberlere ilişkin titizlikle bir düzenleme yapıldıktan sonra pilot projeler ile denenmesi ve sonuçlarının olumlu olması halinde ülke genelinde uygulamaya geçilmesi daha sağlıklı bir yol olarak gözükmektedir.

Onarıcı adalet mekanizmalarında ceza adalet sistemi içerisine istenilen ve her yanıyla gözden geçirilerek çember mekanizmasının dâhil edilmesinin uzun vadede toptan bir iyileşme olmasa bile, toplumu iyi anlamda dönüştürmek adına bir dişli olabileceği düşünülmelidir.

DİPNOTLAR:

*Makalede kullanılan İngilizce kaynaklar Türkçe’ye yazar tarafından aktarılmıştır.

Cemal Bali Akal’ın “Bir Hukuk Kuramı Yöntemi” adlı makalesi konuya ışık tutmaktadır.

² Bu yöntemler yalnızca tabii hukukçular tarafından kullanılmıyor olsa dahi tabii hukukçu olup bu yöntemleri kullanmadan tanım yapmak pek de mümkün değildir.

³ Cemal Bali Akal, “İktidar ve Hukukilik”, Doğu Batı, Sayı 69, Ankara, 2014. (İktidar ve Hukukilik)

⁴ Cemal Bali Akal, “Bir Hukuk Kuramı Yöntemi”, Güncel Hukuk, Sayı 9-141, s. 48-50. (Yöntem Üzerine)

⁵ Akal, İktidar ve Hukukilik.

⁶ Michel Foucault, Hapishanenin Doğuşu, İmge Kitapevi, Temmuz 2015, 6. Baskı, Ankara, çev. Mehmet Ali Kılıçbay, s. 147 (Hapishanenin Doğuşu) .

⁷ Nils Christie, “Conflict As Property”, Oxford Journals, Law & Social Sciences, British Journal of Criminology,17. Cilt, 1, 1977, Sayı, s. 1-15.

⁸ Hapishanenin Doğuşu, s. 168.

⁹ Hapishanenin Doğuşu, s. 147.

¹⁰ Osman Dolu, Suç Teorileri: Teori, Araştırma ve Uygulamadan Kriminoloji, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, Mayıs 2010, s. 398-406.

¹¹ http://www.duhaime.org/LawMag/LawArticle-1252/The-Good-and-the-Bad-Judge-Stuarts-R-v-Moses-Legacy.aspx .

¹² Akal, İktidar ve Hukukilik.

¹³ Barry Stuart, Kay Pranis, Mark Wedge; Peacemaking Circles-From Crime to Community, Living Justice Press, Minnesota, 2003, s. 18,19. (Çemberler).

¹⁴ Çemberler, s. 33.

¹⁵ Çemberler, s. 81.

¹⁶ Çemberler, s. 96.

¹⁷ Hakan Atalay, “Samimiyet ve Ritüel-İkiyüzlülük ve Tehdit”, Psikeart, Eylül-Ekim 2014, Sayı 35, s. 9-11.

¹⁸ Çemberler, s 20.

¹⁹ Çemberler, s 14,15.

²⁰ Çemberler, s 10.

²¹ Çemberler, s 12.

²² Çemberler, s 13.

²³ Çemberler, s 14.

²⁴ Kavram, bazı Marksist teorisyenler tarafından sakıncalı bulunup tercih edilmediği halde, literatürde kabul gördüğü için kullanılacaktır.

²⁵ Tarık Şengül, “Sosyal Adalet, Kent Mekânı ve Küreselleşme”, Kentsel Çelişki ve Siyaset: Kapitalist Süreçleri Üzerine Yazılar, İmge Yayınları, Ankara, 2001, s. 303-335.

²⁶ Çiğdem Gelegen, “Ekstazi ile Gelen Samimiyet”, Psikeart, Eylül-Ekim 2014, Sayı 35,s. 45.

²⁷ Çemberler, s. 242-243.

²⁸ Michelle Prinzo, Robin J. Wilson; “Circles of Support: A Restorative Justice Initiative”, Behavioral Sciences & the Law. Temmuz/Ağustos,2002, 20.Cilt, 4. Sayı, s.18.

²⁹ Lorenn Walker, “Modified Restorative Circles: A Feintegration Group Planning Process that Promotes Desistance”, Contemporary Justice Reviwe, Aralık 2009, 12. Cilt, 4. Sayı, Vol. 12, No. 4, s. 419-431.

³⁰ Aytekin Yılmaz, Eski Mahpusların Topluma Yeniden Katılımı, Mahsus Mahal Kitaplığı, Ağustos 2011, İstanbul.

³¹ Courtney McDonald, Joanne Belknap; “Judges’ Attitudes about and Experiences with Sentencing Circles in Intimate-Partner Abuse Cases” Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 2010, 52. Cilt, 4. Sayı, s. 269-395.

³² Angela Cameron, Emma Cunliffe; “Writing the Circle: Judicially Convened Sentencing Circles and the Textual Organization of Criminal Justice” Canadian Journal of Women & the Law. 2007, Cilt 19, 1. Sayı, s. 1-35.

³³ Angela Cameron, “Sentincing Circles and Intimate Violence: A Canadian Feminist Perspective” Canadian Journal of Women & Law, 18. Cilt, 2. Sayı (2006), s. 479-512.

³⁴ Katharine van Wormer, “Restorative Justice as Social Justice for Victims of Gendered Violence: A Standpoint Feminist Prespective”, Social Work. Nisan 2009, Cilt 54, Sayı 2, s. 107-115.

³⁵ Robin J. Wilson, Bria Huculak, Andrew Mcwhinnie; “Restorative Justice Innovations In Canada” Behavioral Sciences & the Law. Temmuz/Ağustos 2002, 20. Cilt, 4. Sayı, s. 363-380.

³⁶ Robert B. Coates, Mark Umbreit, Betty Vos; “Restorative Justice Circles: An Exploratory Study”, Contemporary Justice Review. Eylül 2003, 6. Cilt. 3. Sayı, s. 265-278.

KAYNAKÇA

Onarıcı Adalet Uygulamalarında Çember Modeli, Türkiye’de Uygulanabilirliği ve Toplumsal Katılım yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

1. Giriş

Türkiye’nin siyasal hayatında darbeler önemli bir yer teşkil etmektedir. Neden bazı ülkelerde demokrasi yerleştiği halde bazılarında hala daha oturmamış olduğu sorusuna bir cevap vermek gerekmektedir. Bu yolla Türkiye’nin demokratikleşmede karşılaştığı zorluklar ve çözüm önerileri üzerinde durulabilir.

Yeni cumhuriyetin kurulması ile birlikte her şeyi ile yeni olan bir ülke ortaya çıkmamıştır. Binlerce yıllık devlet geleneğinin ve siyasal kültürün etkisinin birden bire ortadan kalkması beklenemezdi. Nitekim uygulamada aynı siyasal kültürün devam ettiği gözlemlenmektedir.

Asker-sivil ilişkisinin Cumhuriyet dönemindeki evrimi genel hatları ile ortaya konmaya çalışılmıştır. Askerin sistem içindeki konumu bilinmeden, yapmış olduğu hamlelerin anlaşılması pek mümkün olamaz. Bundan dolayı 1960 ve 1971 müdahaleleri ele alınmadan önce Türkiye’de askerin konumunun irdelenmesi gerekmektedir.

Literatür taraması yoluyla elde edilen kaynaklardan yola çıkılmıştır. Asker-sivil ilişkisini ve darbeleri irdeleyen “Türkiye’de Askeri Vesayetin Tesisi ve Demokratikleşmeye Olan Etkisi” (Akıncı 2013a) ve “Türk Siyasal Hayatında 1980 Sonrası Darbeler ve E-Muhtıra” (Akıncı, 2013b) isimli çalışmaları yaptıktan sonra eksik kalan 1960 ve 1971 müdahalelerini irdelemem bir zorunluluk haline geldi. Asker-sivil ilişkisini tek bir makalede ele almanın mümkün olmadığını düşündüğümden dolayı bu yola başvurdum. Bu çalışma ile Türkiye’deki asker-sivil ilişkileri, bu bağlamda Türk siyasal kültürü irdelenerek, 1960 darbesi ve 1971 muhtırası ele alınmaya çalışılacaktır. Çalışma ile darbeler, bu darbelere giden süreç ve sonuçları incelenecektir. Makalede Türk siyasal kültürünün bu darbelerdeki yerinin ortaya konması amaçlanmaktadır.

2. Tek-Parti Döneminde Yönetim Anlayışı ve Sivil-Asker İlişkisi

Asker-sivil ilişkisi Osmanlı Devleti’nin son dönemlerinden itibaren sorunlu olmuştur. Hatta asker içerisinde dahi yaklaşım farklılıkları kendini göstermiştir. Kurtuluş Savaşı döneminde Mustafa Kemal ile Kazım Karabekir arasında bazı anlaşmazlıklar vardı. Daha sonraki dönemde diğer birkaç komutan ile Atatürk arasında bazı anlaşmazlıklar ortaya çıkmıştı. Atatürk özellikle alaylı subaylar yerine Batılı eğitim kurumlarında yetişmiş olan genç subaylara (mektepli subay) güveniyordu. Sivil yönetimin gerekliliğine inanmaktaydı. Bu durumda devletin yönetiminde orduya dayanılması düşünülemezdi. Mustafa Kemal için devletin idaresinde yegane güç TBMM’de olmalıydı (Heper, 1994: 252-253; Çitçi, 2006: 22-27). Zaten 1924 Anayasasında milleti temsil etme yetkisi TBMM’ye verilmiştir (Kalaycıoğlu, 2007: 333; Heper, 2006: 158; Bulut, 2005: 148). Seçilmişlerin ülke yönetiminde tek güç olması anlayışı yerleştirilmeye çalışılmıştır. Sivil idarenin tepe noktasında Mustafa Kemal bulunmaktaydı ve kendini sınırlayacak başka yapılanmaları uygun bulmamaktaydı.

Heper’e göre, Cumhuriyet kurulduktan sonra ordu önemli bir konuma sahip olmuştur. Atatürk için rejimin önemli dayanaklarından birisini ordu teşkil etmekteydi (Heper, 1998: 210). Gerek Cumhuriyetin kuruluşunda gerekse Atatürk ilkelerinin uygulamaya konuluşunda ordunun gücüne başvurulmuştur. Başka bir ifade ile ordunun desteği olmaksızın devrimin yapılması mümkün olamazdı. Sonuç itibariyle toplum yukarıdan aşağıya doğru ve halk için halka rağmen bir şekilde inşa edilmekteydi. Yapılanlar sivil-askeri bürokrasiye dayanmaktaydı (İzol, 2002: 197). Askerin sistem açısından sayılan işlevlerine rağmen, Atatürk döneminde askerin siyaset dışında tutulmasına özen gösterilmiştir. Bunu temin etmek için askerlerin oy verme hakları dahi ellerinden alınmıştır (Baydur, 1997: 309). Atatürk döneminde farklı toplumsal kesimlerin yönetim üzerinde etki etmeleri arzu edilmemiştir. Toplumsal muhalefet tamamen susturulmuştur. Genel anlayışa göre bütün toplumsal kesimlerin ortak çıkarı CHP tarafından düşünülmekteydi ve gerekli adımlar atılıyordu.

Keyman’a göre Cumhuriyet modeli üç temel ilke üzerinde kurulmuştur. Birincisi, devlet egemen özne olarak görülmekte ve devlet egemenliği söylemi hakimdir. İkincisi, ulus-toplum birliği anlayışı üzerinde kurulmuştur. Organik toplum vizyonu ile kamusal yarar toplumsal seçkinler tarafından belirlenecek ve bireysel/kolektif talepler yerine empoze edilecektir. Üçüncüsü ise, vatandaşlar devlete karşı olan borç ve yükümlülükleri ile tanımlanmışlardır ve çok sınırlı haklara sahiptirler (Keyman, 1998-9: 68). Bu anlayış çerçevesinde askerin yönetim üzerinde etkili olmasına izin verilmesi beklenemezdi.

Tek-parti döneminde askeri ve sivil bürokrasinin birlikteliği ile devlet yönetimi gerçekleştirilmiştir. Bu zaman zarfında geliştirilmiş olan resmi ideoloji en iyi şekilde asker tarafından özümsenmiş ve kendisine varlık gerekçesi olarak bu ideolojiyi görmüştür. Böylece siyasal kadrolar ile asker arasında ideolojik bir birliktelik oluşmuş oldu (Dursun, 1999: 62). Bu ideolojik birliktelik dolayısıyla asker ile CHP arasındaki ilişki daha sonraki dönemde de uyumlu olmuştur.

3. Demokratikleşme Süreci ve Ara Dönemler

Türkiye’nin demokratikleşmesinde iç ve dış unsurlar etkili olmuştur. Türkiye İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra demokratikleşmiştir. Huntington dünyada şimdiye kadar üç demokratikleşme dalgasının ve iki geri dalganın yaşandığını belirtmektedir. Türkiye ise ikinci demokratikleşme dalgasında demokrasiye geçti. Bu dönemdeki otoriter sistemlerden demokrasiye geçişte belirleyici olan noktaların başında askeri ve siyasal faktörler gelmekteydi (Huntington, 2007: 42). Yalta Konferansı’nda (4- 11 Şubat 1945) yapılan görüşmeler sonrasında Avrupa’da demokratik yönetimlerin oluşturulacağına dair “Kurtarılmış Avrupa Demeci” yayınlanmıştı (Çufalı, 2005: 402). Bir bölüm ülke savaşı kaybettikten sonra galip devletler tarafından demokra- tikleştirilirken, içlerinde Türkiye’nin de bulunduğu bir grup devlette demokratik blok savaşı kazandığı için kendilerini demokratikleşmeye mecbur hissetmişlerdir (Dursun, 2005: 178-179; Huntington, 2007: 42; Karadağ, 2005: 316). Kazananlarla birlikte hareket etmek ve onların değerlerini paylaşmak Batılı devletler tarafından kabul görmede etkili olur düşüncesiyle hareket edilmiştir.

Demokrasiye geçişte sadece dış faktörlerin belirleyici olduklarını söylemek gerçekçi olmasa gerek. Bazı iç faktörler de bu yolu açmada etkili olmuştur. Askeri-sivil bürokrasi ile zengin toprak sahipleri arasında o zamana kadar mevcut olan işbirliği azalmıştı. Recep Peker’in de içinde bulunduğu bir grup, devletçilik politikasının daha katı bir şekilde uygulanmasını isterlerken, cumhuriyet dönemiyle yeni yeni oluşmaya başlayan burjuvazi ise artık iktidara gelmeye çalışıyor ve özel sektörün yolunun açılmasını talep ediyordu. Savaş döneminde izlenen ekonomi politikası ile halkın geniş bir bölümü daha da yoksullaşmıştı. Bu kesimlerin CHP’ye olumsuz bir bakışı vardı. Dolayısıyla kurulacak bir parti rahat bir şekilde bu tabanın oyunu alabilirdi (Çufalı, 2005: 405-406; Tuncel, 2005b: 723). Tek parti iktidarının varlığı dolayısıyla, bütün olumsuzlukların tek sorumlusu olarak CHP görülüyordu.

Kara’ya göre, İnönü’nün istediği şey, gerçek bir muhalefet hareketi değildi. CHP’nin hegemonyası altında, görünüşte çok partili bir yapı oluşturmaktı (Kara, 1994: 268-269). Heper’e göre, İnönü çok partili hayata geçmeden önce orduya danışmış ve onları yeni süreçte de Atatürk ilkelerinin tehlikeye düşmeyeceği ve ordunun sistemin koruyucusu olma işlevini sürdürmeye devam edeceğini belirterek ikna etmiştir. Bu tarihten itibaren ordu kendini Atatürk’ün gerçekleştirdiği reformlar ve ilkeler ile özdeşleştirmeye başlamıştır (Heper, 2006: 102). Her ne kadar ordu siyasete o zamana kadar karışmamış olsa da, sisteme müdahale edebilme potansiyeline sahipti. Ordunun onayı olmadan çok partili düzene geçmek pek kolay olmayacaktı.

Demokratikleşme bir anda gerçekleşen bir şey değildir. Belirli aşamalardan geçilerek ulaşılabilmektedir. Uygulamada bazı ülkelerin demokratik yönetimlere geçmelerinden bir süre sonra ters dalganın bunu takip etmesi sonucunda, tekrar otoriter rejimler haline geldikleri görülmüştür. Bunun nedeni ise demokratikleşmek için gerekli olan şartların tam olarak oluşmamış olmasıdır. Demokratik kurumlar ve yöntemler gerektiği gibi kurumsallaşamamış ve pekişememişse, bir geri dönüş söz konusu olabilmektedir. Demokratikleşme sonuç itibariyle bir süreci ifade etmektedir. Her ülkenin bu sürecin farklı aşamasında olduğu söylenebilir. Türkiye daha öncede bahsedildiği gibi, II. Dünya Savaşı sonrasında çok partili demokratik sisteme geçtiği halde, hala daha askeri müdahalelerin mevcut olmasının nedenini bu bağlamda, demokratik sistemin henüz daha kurumsallaşamamış ve yeterince pekişmemiş olmasında aramak gerekir. Yani, her ne kadar otoriter tek parti iktidarından, demokrasiye geçilmiş olsa da demokrasinin olmazsa olmazı olan kurumlar pekişmemiştir (Dursun, 2005: 179-180). Devlet ile toplum arasındaki ilişki ulus inşası şeklinde tekçi bir yapı taşımaktaydı. Dolayısıyla sistem demokrasiye göre tasarlanmamıştı. Yaşanan krizlerin temelinde yatan faktörlerin başında bu durum gelmektedir (Dursun, 2004: 200). Bu süreçte bütün siyasi görüşlerin temsilini mümkün kılan bir yaklaşım sergilenmediğinden yeni partilerin kurulmasına ya izin verilmemiş ya da kontrolden çıktığı düşünüldüğünde kapatılmıştır. Dolayısıyla siyasi partilerin devamlılığı ve demokratik seçimlerin yapılması mümkün olamamıştır.

Her ne kadar demokratik seçimler ile iktidar el değiştirmiş olsa da henüz daha siyasal rekabetin sınırları, iktidar-muhalefet ilişkileri, ortak anlayış ve davranış şekilleri geliştirilememişti. Bu dönem bütün bu kurumsal yapıların ilk kez ortaya çıktığı ve denendiği bir zaman dilimiydi (Turan, 1994: 451). Cumhuriyetin kurucu partisinin siyasal kültürü de demokratikleşmeye uygun bir ortamın oluşmasına fırsat vermemekteydi. CHP, seçimi kaybettikten sonraki dönemde de “…devletçi asker ve sivil yönetici elitlerin, dine karşı açık ve kesin tavır alanların, materyalist ve pozitivistlerin partisi olma özelliğini korudu” (Dursun, 2004: 276).

Bütün bu değişimlere rağmen tek-parti zihniyeti devam etmiştir. İktidarı devralan DP’nin siyasal kültürü ve uygulamaları da ülkede demokratikleşmenin derinleşmesinin önünde bir engel teşkil etmekteydi. Demokrat Parti (DP)’de, iktidarın sınırsız olduğu ve kısıtlamanın mümkün olmadığı düşüncesi hakimdi. Muhalefetin bütün faaliyetleri kontrol edilmek istendi ve devlet imkânlarından tek taraflı olarak faydalanma yoluna gidildi. Parti içi muhalefete karşı da tahammül edilememiştir. Asker-sivil elitlere kuşkuyla yaklaşılarak, kendine yeni ortaklar (toplumsal kesimler) bulma yoluna gitti (Turan, 1994: 452-453). Türk siyasal kültürü demokratik bir yapının yerleşmesi için gerekli olgunluktan çok uzaktı.

1. 27 Mayıs 1960 Darbesi

1950’de yapılan seçimlerde iktidara gelen Demokrat Parti, 1954 ve 1957 seçimlerini de kazandı. Demokrasinin kurumsallaşması için bu dönemde önemli adımlar atılmış olduğu halde, demokratik kurumlar gerekli olduğu kadar pekişmediler. Bu dönemde en başta iktidar-muhalefet arasındaki ilişkilerde bu kurumsallaşma yetersiz kalmıştır. Türk siyasal kültüründe muhalefete olumlu gözle bakılmamıştır. Bundan dolayı çok partili döneme geçildikten sonra iktidar partilerinin muhalefete karşı tahammülsüz davrandıkları ve bunun da askeri darbelere giden yolda önemli bir etken olduğu söylenebilir (Dursun, 2005: 182-183). İktidar-muhalefet ilişkisi günümüze kadar aynı şekilde devam etmiştir.

Bu tahammülsüzlük olayı DP ile sınırlı değildir. Tek parti döneminde muhalefetin kurumsallaşması diye bir şey mümkün olmamıştır. Arada bir ortaya çıkan muhalif tavır ve eylemler ise ağır bir şekilde bastırılmıştır. Ancak II. Dünya Savaşı sonrasında, dünyadaki konjonktürün de zorlamasıyla muhalefetin kendini meşru bir zeminde ifade edilebilmesine göz yumulmuştur. 1946’da DP kurulduktan sonraki dönemde CHP’nin tutum ve davranışları ile muhalefeti meşru görmediği anlaşılmaktadır. Uluslararası konjonktürün de zorlaması ile CHP, muhalefete tahammül etmek zorunda kaldı. Muhalefette kaldığı dönem içerisinde CHP’nin tahammülsüzlüğünden durmadan şikâyetçi olduğu halde, kendisi iktidar olduktan sonra, aynı olumsuz tavırları DP de sergilemiştir. Bu durum iktidar-muhalefet ilişkisinin kurumsallaşmasını olumsuz etkilemekle kalmamış, sistemi krize sokmuştur ve sonunda darbenin gerekçelerinden biri haline gelmiştir. DP, sadece CHP’ye karşı değil, diğer muhalefet partilerine ve kendisine muhalefet eden toplum kesimlerine karşı da tahammülsüz davranmıştır. Hatta kendi içerisindeki muhalifleri tasfiye etme yoluna gitmiştir (Dursun, 2005: 184-186). Tek, bölünmez ve parçalanmaz bir egemenlik anlayışı hakimdi ve bu egemenliği kullanmaya sadece iktidar partisinin lideri sahipti.

Basın ve CHP’yi baskı altına almak için mecliste 15 kişiden oluşan bir “Tahkikat Komisyonu” kuruldu. Buna muhalefet, basın ve üniversiteler çok sert tepki gösterdiler. Her gün yeni yasaklar ve baskılar geliyordu. İnönü ise hükümeti tehdit ediyordu (Dursun, 2000: 37-45; Çavdar, 2004: 75-77). Bu dönemdeki mücadelenin bürokratik merkez ile demokratik kenar arasında olduğu söylenebilir. Bir tarafta cumhuriyetin kurulması ile oluşan sosyo-politik düzenin korunması için mücadele eden merkez (bürokrasi ve aydınlar), diğer tarafta ise değişim talep eden kenar vardı. Merkez, askeri seçkinleri de kapsadığı için güç kullanma tekeline sahipti (Kalaycıoğlu 1994: 472). Mücadelenin sertleşmesi, toplumda kutuplaşmayı beraberinde getirmekteydi. İktidar-muhalefet ilişkisinin gerilim seviyesi toplumsal katmanlara yansımaktaydı.

Demir’e göre 1950 sonrası dönemde yapılan seçimleri DP ezici çoğunlukla kazandığı için, CHP’liler demokratik yollarla tekrar iktidara gelmelerinin mümkün olmadığını fark ettiler ve askerin desteği ile DP’yi iktidardan uzaklaştırmaya çalıştılar. DP bu durumu sezdiği için CHP’yi sindirme politikası izlemeye başladı (Demir, 2002: 159).

Asker ile DP arasındaki gerilimin oluşmasında, DP’nin 1950’de orduda gerçekleştirdiği tasfiye etkili olmuştur. Genelkurmay Başkanının arabasının plakasının kırmızı olmaması dahi bir rahatsızlık gerekçesi olarak algılanıyordu. Fakat bu gerginliğin artmasında farklı gelişmelerin özellikle 1954’ten itibaren etkili olmaya başladığı söylenebilir. Bu dönemden itibaren ordu içerisinde darbeci oluşumların oluşmaya başladığı gözlemlenmiştir. Bu oluşumların sayılarında 1957 sonrasında artış olmuştur. 1958’de Dokuz Subay olayı cereyan etmiştir. Darbeciler cezalandırılmadığı gibi, darbecileri ihbar eden subay cezalandırılmıştır. Adnan Menderes ordunun siyasilere bağlılığına çok güveniyor ve darbe ihtimalini pek gerçekçi görmüyordu (Dursun, 2001: 32-33). O döneme kadar siyasete müdahil olmamış olması dolayısıyla ordunun hep tarafsız kalacağı umulmuştur.

Küçük, ortaya çıkan bunalımı şu şekilde yorumlamaktadır: “Fiiliyatta varlığından bahsedilen bu bunalımın, gerçekte CHP destekli üniversite hocaları, gazeteciler ve subayların büyük oranda abartısı neticesinde suni olarak meydana getirilen bir “bunalım görüntüsü” olarak düşünüyorum” (Küçük, 2005: 73).

Bu gelişmelerin sonunda ülkede siyasal ve sosyal bir kriz yaşanmıştır. İstanbul ve Ankara’da meydana gelen olaylar ülkede kardeş kavgasının çıkmakta olduğu izlenimini vermiştir. Diğer sebeplerin de etkisi ile ordu içerisinden bir grup subay 27 Mayıs 1960’da darbe gerçekleştirmiştir. Bu darbe, darbe taraftarı toplumsal kesimler tarafından krizin aşılması için olumlu bir adım olarak görülmüştür (Dursun, 2005: 186). Bu kesimler aslında demokrasiye ve halkın iradesine şüphe duyuyorlardı (Dursun, 2000: 57). Normal yoldan CHP’nin iktidara gelerek toplumu şekillendirmesinden ümidini kesmiş olan bürokratik-askeri elitler, askeri darbeyi bir kurtuluş yolu olarak görmüşlerdir.

Toker’e göre askeri darbe İsmet İnönü’nün bilgisi dışında gerçekleşmiştir. Fakat İnönü’ye göre krizin aşılmasında başka bir çare kalmamıştı (Toker, 1991: 11). Cem’e göre ise darbenin gerçekleşmesinde bürokrasinin etkisi çok büyüktür. Bu dönemde CHP darbe taraftarı tutum almıştır (Cem, 1998: 366-367).

1946’da çok partili demokratik sisteme geçilmesi ile birlikte asker ve sivil bürokrasi gücünü büyük ölçüde eşraf ve burjuvaziye kaptırmıştı. Bürokratların yüz yıllık oluşturdukları şemanın dışına çıkılmaktaydı bu yeni sınıfın yönetiminde ve bu durumdan oldukça rahatsız oluyorlardı (Turhan, 1991: 172; Yılmaz, 2005: 301-302). Askerin darbe yapmasının üç temel nedeni olduğu söylenebilir. Bunlardan ilki, askerin maddi durumunun zayıflaması, ikincisi toplumsal statülerinin gerilemesi ve üçüncüsü, Demokrat Partinin orduyu denetim altına almak için, ordunun otonomisini yok etmesiydi (Turhan, 1991: 172). Bu faktörler zamanla hükümete karşı antipatiyi arttırmıştı.

27 Mayıs darbesi ile adeta 1950’de Demokrat Parti’nin başa gelmesinin rövanşı alınmış oluyordu (Dursun, 2000: 53; Tuncel, 2005: 618). DP’nin kapatılması için bir grup CHP’li cunta nezdinde girişimde bulundu (Toker, 1991: 76-77). Askeri cunta İnönü’yü ordunun büyük ve muzaffer komutanı olarak görüyor ve ona karşı büyük bir sevgi besliyorlardı. Org. Cemal Gürsel’in İnönü’nün sözlerine birer peygamber buyruğu gibi uyulacağını söylemesi bunun en güzel göstergelerinden biridir (Toker, 1991: 83-84). CHP’nin karşı olması durumunda bir darbe gerçekleşemezdi.

Türkiye Cumhuriyeti tarihinde ilk kez vuku bulan darbe ile halkın temsilcilerinin iktidardan uzaklaştırılmalarına nasıl tepki verileceğini ne yönetim ne de halk biliyordu. Osmanlı Devleti döneminde sultanların hal edilmesi ve yerine başkasının geçirilmesi halkı pek ilgilendirmiyordu. DP ile iyi ilişkileri olmayan aydınlar, üniversiteler, basın başta olmak üzere bazı kesimler tarafından bu darbe büyük bir mutlulukla karşılandı (Dursun, 2000: 7-8; Özgür, 1999: 158-159). Halkın tepki gösterdiği ve darbeye karşı durduğu söylenemez. Cumhuriyet sonrası dönemde muhalif tavırların çok sert bir şekilde cezalandırılmış olması halkı sindirmişti.

MBK (Milli Birlik Komitesi), içlerinde 235 generalinde olduğu 4000’i aşkın subayı emekliye ayırdı. Bunlar ordudaki radikal kesimdi; yani yönetimin siyasilere devrine karşı çıkanlardı. 28 Ekimde ise 147 öğretim üyesi üniversiteden uzaklaştırıldı (Çavdar, 2004: 92). Darbe sonrasında sadece DP değil, darbe taraftarı olan bazı asker ve sivillerin de zarar gördüğü söylenebilir.

CHP açık bir şekilde darbeyi destekliyor ve onun nimetlerinden faydalanmaya çalışıyordu. 1959’da CHP 14. Büyük Kurultayı’nda kabul edilen “İlk Hedefler Beyannamesi”nde talep edilenlerin, darbe sonrasında cunta tarafından yerine getirildiği görülmektedir. Bu taleplerden bazıları şunlardır: Anayasa mahkemesi, planlama teşkilatı, çift meclis, özgür basın, özerk üniversite, özerk radyo, yargı güvencesi (Dursun, 2000: 71-72; Çavdar, 2004: 72). Bu bile CHP ile ordu arasındaki gönül birliğinin varlığını ispat etmeye yeter. Heper, bu görüşe pek katılmamaktadır. Ona göre Türk ordusu darbelerden sonra da tarafsızlığını devam ettirmiştir (Heper, 1998: 224). Ordunun siyaset kurumuna karşı tarafsız olduğunu söylemek pek doğru olmaz. CHP ile ordunun ilkesel anlamda bir uyumu olduğu ve seçilmişlere mesajların gerek görüldüğünde asker vasıtasıyla verildiği ortadadır.

Askeri müdahalelerden sonra ortaya çıkmış olan krizlerin aşılması ile yetinilmemiştir. Bu dönemlerde demokratik sürecin ve kurumların yeniden düzenlenmesine önem verilmiş ve sistem krizleri çözebilecek araçlarla donatılmıştır. Sistemin bu dönemlerde yeni şartlara uygun olarak restore edildiği söylenebilir. Ara dönemlerde yapılan restorasyon ile kısa vadede olumlu sonuçlar alınsa bile, halkın bu yeni tanzimde katkısı ve onayı söz konusu olmadığı için, bir süre sonra yeniden kriz ortaya çıkmakta ve bunu takiben yeni bir darbe gerçekleşmektedir. Bu kısır döngü içerisinde çıkmaz devam etmektedir (Dursun, 2005: 180-181). 1961 Anayasası ilerici bir karakter taşımakla beraber, hazırlanış sürecinin meşruiyeti dolayısıyla kısa zamanda işlevsiz hale gelmiştir.

1960 darbesi sonrasında atılan tüm adımların gayesi, yönetimi siyasal elitlerden alarak, tamamen bürokratik kadrolara vermekti (Turhan, 1991: 174). Dursun’a göre, 1924 Anayasasının oluşturmuş olduğu Birinci Cumhuriyet, darbe ile sonlandırıldı ve 1961 Anayasası ile İkinci Cumhuriyet kurulmuş oldu (Dursun, 2005: 187). Anayasa’nın başlangıç bölümünde, 27 Mayıs darbesi meşrulaştırılarak, ulusun direnme hakkının bir sonucu olarak gösterildi. Bu yaklaşım daha sonraki darbelere de gerekçe oluşturmuştur (Çavdar, 2004: 101).

1961 darbesi sonrasında Anayasa ile getirilen yeni kurumlar, askeri vesayet sisteminin kurumsallaşmasını sağladı. Anayasa ile çift meclis uygulamasına geçildi. TBMM, Millet Meclisi ve Senato’dan oluşacaktı. Millet Meclisi nispi temsil sistemi ile seçilen 450 milletvekilinden oluşurken, Senato çoğunluk sistemi ile seçilen 150 üye ve Eski Milli Birlik Komitesi üyeleri ile eski Cumhurbaşkanları ve Cumhurbaşkanı tarafından atanacak 15 üyeden teşekkül edecekti. Senato üyesi seçilebilmek için 40 yaşını doldurmuş ve üniversitede okumuş olmak şarttı (Çavdar, 2004: 102; Buran, 2005: 569; Dursun, 2004: 380). Yasalar önce Mecliste görüşüldükten sonra Senatoya gönderilirdi. Bazı özel durumlarda ise ikisi birlikte toplanırdı. Bu iki meclise birden TBMM denmekteydi. Bu yapı ile partinin çoğunluk diktasının önü kesilmek ve almayı düşüneceği radikal kararların engellenmesi amaçlanmıştı. Senato kurulu düzenin garantisi olarak görülmekteydi (Çavdar, 2004: 102). Senato içinde eski Milli Birlik Komitesi üyelerinin de yer alması, Millet Meclisi tarafından alınan kararların Senato’da engellenmesine daha fazla olanak vermekteydi.

1924 Anayasası yasamaya anayasayı yorumlama yetkisini vermişti (Erdoğan, 2005: 104). CHP’ye göre DP Anayasayı sık sık ihlal etmişti ve bu yolla çoğunluk baskısını temin etmişti. 1961 Anayasası ile Anayasa Mahkemesi kuruldu. Sağ iktidarlar tarafından bu mahkeme ulusal egemenliğin tecellisinin önünde bir engel olarak görüldü ve eleştirildi (Çavdar, 2004: 102-103). Erdoğan’a göre Türkiye gibi bürokratik yönetimin resmi ideolojiye dönüştüğü ülkelerde anayasal yargı vatandaşların aleyhine, ideolojik devletin takviyesine hizmet edebilmektedir (Erdoğan, 2005: 28). Meclisin aldığı kararlar Anayasa Mahkemesi vasıtasıyla kontrol edilmiş ve gerek görüldükçe siyasi partiler yasaklanabilmiştir. Siyaset kurumunun üzerinde ciddi bir vesayet organı işlevini görmüştür.

Siyasal iktidarın üniversitelere baskı kurmasını ve bazı öğretim üyelerinin görevden alınmasını engellemeye dönük olarak bazı düzenlemelere 1961 Anayasasında yer verilmiş ve üniversitelere özerklik tanınmıştır. Daha önceki dönemde DP’nin radyoyu kendi propaganda aracı olarak kullanmış olması dolayısıyla CHP İlk Hedefler Bildirisi’nde bu kurumun özerk bir yapıya kavuşturularak, hükümetlerin kontrolünden çıkarılmasını talep etmişti. CHP’nin bunu talebi de 1961 Anayasasında karşılık buldu ve TRT özerkleştirildi. 1961 Anayasası ile yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesine dönük düzenlemeler de yapıldı. Yasama ve yürütme organlarının yargı kararlarını değiştiremeyecekleri ve uygulamasını geciktiremeyecekleri de Anayasa tarafından belirtilmektedir. Yine hakimlerin azlolunamayacağı ilkesine de yer verilmiştir (Çavdar, 2004: 105-108).

Demokrasilerde asker, sivillerin denetimi altında olduğu halde, 1961 Anayasası ile bu yöndeki uygulamaya bazı istisnalar eklenmiştir. Yasama içerisinde MBK üyelerine yer verilmiş olması bu yöndeki düzenlemelerden biridir. Askeri Yargı ve Askeri Yargıtay Anayasal kurum durumuna getirilmiştir. Yürütme içerisinde askeri bürokrasiye imtiyazlı bir yer verilmiştir (Küçük, 2005: 76).

Darbeye meşruiyet kazandırmak için eski hükümet üyelerinin cezalandırılmasının gerekliliğine inanılmaktaydı (Dursun, 2000: 73; Çavdar, 2004: 95). Hatta ölüm cezalarının verilmesiyle darbenin meşruiyetinin sağlanacağına inananlar da vardı. Yargılama sonucunda içlerinde Cumhurbaşkanı Celal Bayar’ın da bulunduğu 15 kişiye idam kararı verildi. Bunların içinden Başbakan Adnan Menderes, Dışişleri Bakanı Fatin Rüştü Zorlu ve Maliye Bakanı Hasan Polatkan’ın idamını Milli Birlik Komitesi onaylarken, diğerleri farklı cezalara çarptırıldılar. Bu idamlara karşı toplumda büyük bir şaşkınlık vardı ve en ufak bir tepki gösterilmedi. Halkta bir sinmişlik ve çaresizlik durumu hakimdi (Dursun, 2000: 89-91). Siyasilerin idamı ile, gele- cek dönemlerde yönetime gelecek olanlara da mesaj verilmiş olmaktaydı.

Dinin denetim altında tutulmasının gerekliliğine inanılmaktaydı. Bu nedenle 1961 Anayasasının 19. maddesinde ve 1965’de hazırlanan Siyasal Partiler Kanunu’nda bireylerin ve partilerin dini siyasal amaçlarla kullanması yasaklandı (Toprak, 1994: 394). Arslan’a göre Cumhuriyet en iyi ihtimalle dine kayıtsız, daha hoşgörüsüz biçiminde ise dine düşmandır. Çünkü hakiki mürşit ilimdir, akıldır. Geri kalan her şey insanlığın gelişiminin önünde bir engeldir (Arslan, 1999: 197). Aydınlanma düşüncesinin etkisi Türkiye’de uzun yıllar devam etmiştir. Din ilerlemenin ve gelişmenin önünde bir engel olarak görülmekteydi.

DP’nin Türkiye’nin her yerinde yapmış olduğu örgütlenme ile halkın teveccühünü kazanmakta etkili olduğunu düşünen cunta, yeni dönemde kurulacak olan partilerin halk ile aynı şekilde bağlantı kurmalarını engellemek için, partilerin ilçe kademesinin altında oluşturdukları “ocak-bucak” örgütlenmesini yasakladılar (Vural Dinçkol, 2005: 395). Genel oya (halka) ve bu oy sonucu ortaya çıkan organlara karşı cuntada büyük bir güvensizlik söz konusu olduğu için yürütmenin gücünü zayıflatma ve ikinci planda tutma yoluna gidilmiştir. İktidar olabildiğince fazla organ arasında paylaştırılmıştır. Yasama ve yargıdan bahsedilirken “yetki” kelimesi, yürütmeden bahsedilirken ise “görev” kelimesi kullanılmıştır. Buradaki mantık ise şöyle olsa gerek. Eğer yürütmeye belli yetkiler verilirse, bu yetkiler kötüye kullanılabilir (Kuzu, 2005: 204). Dolayısıyla yürütmeye sadece “görev” verilebilir.

Halk tepkisini idamlardan 1 ay sonra yapılan seçimlerde gösterdi. Askerin bütün baskı ve sindirme girişimine rağmen, Demokrat Parti’nin temsilcisi olarak ortaya çıkan Adalet Partisi (AP) oyların %34,7, CHP %36,7’sini almıştı. Aslında AP ile aynı çizgide olan Yeni Türkiye Partisi (YTP) de dikkate alındığı zaman, bu sonuçlar CHP için çok kötüydü, oyları azalmıştı (Dursun, 2000: 93; Çavdar, 2004: 114-115). Asker bu şartlar altında iktidarı seçilmişlere devretmek istemiyordu. 1. Ordu ve Sıkıyönetim Komutanının da bulunduğu on general ile 28 albay “21 Ekim Protokolü”nü imzaladılar. Protokolde seçimleri iptal etmekten, siyasi partileri yasaklamaya ve MBK’ni lağvetmeye kadar çeşitli tehditler bulunuyordu. Bu müdahale kararının meclisin açılmasından önce yürürlüğe konulması düşünülüyordu (Dursun, 2000: 93-94; Dursun, 2003: 19-20).

Bu gelişmeden sonra Cemal Gürsel partilerin temsilcilerini Çankaya’ya davet etti ve onları “Çankaya Protokolü”nü imzalamaya mecbur bıraktı. Bu protokole göre MBK’nin emekliye ayırdığı subaylar yeniden görevlendirilmeyecekler, Yassıada’da mahkûm edilenlere af getirilmeyecek, Gürsel Cumhurbaşkanı seçilecek ve İnönü’de Başbakan olacaktı. MBK kendi hazırladığı Anayasayı ihlal ediyor ve siyasi partileri baskı altına almış oluyordu (Dursun, 2000: 94). Siyasetin ne şekilde işleyeceğini ordu belirlemek istiyordu. Bu durum seçimleri anlamsızlaştırıyordu.

Yeni dönemde her ne kadar askerin istediği tarzda bir hükümet kurulmuş olsa da sorunlar bitmemişti. Askerin içerisinde gidişattan rahatsız olanlar mevcuttu. Onlar yeniden darbe planları yapıyorlardı. Bu girişimlerden en önemlisi Harp Okulu Komutanı Talat Aydemir’in 22 Şubat 1962’de yaptığı darbe girişimidir. Ordunun üst tabakası bu girişimi desteklemediği için başarısız oldu. Aydemir ve arkadaşları çıkarılan bir yasayla af edildiler. Fakat 20/21 Mayıs 1963’de yeni bir darbe girişiminde bulundular. Tutuklanan Aydemir ve arkadaşları mahkeme kararı ile idam edildiler (Dursun, 2000: 98-99; Demir, 2002: 169). İkinci darbe girişimi sırasında 1’i albay olmak üzere 8 asker ölmüştü (Demir, 2002: 160). Türkiye’de gerçekleştirilen darbeler ve darbe girişimlerinde bulunanlar cezalandırılmamışlardır. Ya görevlerinde emekliye kadar çalışmışlar ya da emekliye ayrılmışlardır. Emekliye ayrılanlar ise siyasi partiler tarafından kapışılmıştır. Bu durumun tek istisnası Aydemir’in ikinci darbe girişimidir. Onun cezalandırılmasının nedeni ise, komuta zincirinden ayrılarak işi daha alt seviyede olan askerlerle halletmeye kalkışmasıydı. Yani darbe girişimi dolayısıyla değil, hiyerarşiyi çiğnediği için cezalandırılmıştır. Bu girişimde bu- lunan Harbiye öğrencileri okuldan atıldıkları halde, korunmuşlardır. İstedikleri üniversitelere yerleştirilmişlerdir. Aydemir’in darbe girişimlerini iktidarda bulunan CHP, koalisyon ortakları üzerinde baskı kurmak için kullanmıştır. Hatta Özgür’e göre bu girişimler CHP tarafından desteklenmiştir (Özgür, 1999: 158). Askerin varlığı sayesinde CHP’nin yönetimde etkili olmaya çalışması darbeci zihniyetin ordu içerisinde varlığını sürdürmesinde etkili olmuştur.

Demokrat Parti çizgisinde bir partinin tek başına iktidara gelmesini engellemek amacıyla seçim sistemi değiştirilerek “Milli Bakiye Sistemi” getirildi. Fakat 10 Ekim 1965 seçimlerinde AP beklentilerin çok üzerinde oy alarak (%52,9) 240 milletvekili çıkardı. 1969 seçimlerinde ise AP oyların %46,5’ini alarak 256 milletvekili çıkartırken, CHP ise oy kaybına uğramış ve 143 milletvekili çıkarmıştı (Dursun, 2000: 100- 105; Dursun, 2003: 22). Gerek aydınlar içerisinden, gerekse solda bir kesim seçim yoluyla iktidara gelmelerinin mümkün olmadığını düşünmeye başlamışlardı. Ülkenin kalkınmasının ve Anayasada belirtilen reformların yapılmasının ancak “Zinde Güçler” olarak adlandırılan asker, aydın ve ilerici örgütler tarafından darbe yoluyla iktidarın ele geçirilmesiyle yapılabileceğini düşünüyorlardı. Nitekim 1969’da yayına giren Devrim dergisi, tek parti iktidarının gerçekleşmesi için askeri kışkırtıyordu. Darbenin oluşması için gerekli ortamın oluşturulması için mücadele ediyordu. Dünyanın değişik yerlerinde yapılan askeri darbelere övgüler diziyorlardı (Dursun, 2000: 108-126; Çavdar, 2004: 117-121). Darbeler ancak belli toplumsal kesimlerin desteği ile hayata geçirilebilir. Bundan dolayı darbe yaptığı için askerin eleştirilirken onu teşvik eden sivillerin masum gösterilmesi doğru bir yaklaşım tarzı değildir.

1950’li yıllarda askerin ekonomik olarak durumu kötüleşmişti. Artan fiyatlara karşın, maaşları gerekli oranda artmamıştı. Adları gazinolarda “gazozcu”ya çıkmıştı (Dursun, 2000: 46). Fakat özellikle 60’lı yıllarda durum çok değişmiştir. Kurulan OYAK (Ordu Yardımlaşma Kurumu) sayesinde ticarete girmişlerdir. Askerin maaşını arttırmaya dönük yasalar çıkarılmıştır. Generaller elçi olarak yurt dışına gönderiliyorlar, birçok emekli subay bürokrasinin değişik kollarında üst makamlara getiriliyordu. Generaller artık ayrıcalıklı bir konuma kavuştukları için statükonun korunması taraftarıydılar (Tuncel, 2005a: 619).

2. 12 Mart 1971 Muhtırası

1961 Anayasası ile demokratik siyasal hayata geri dönüldükten sonra geçen 10 yıllık süre içerisinde, yeni oluşturulan düzen ihtiyaçlara cevap veremez hale geldiği için, bir restorasyona ihtiyaç duyuldu (Dursun, 2005: 187). 1969’da dünyanın birçok yerinde olduğu gibi Türkiye’de de gençler değişim talepleri ile sokaklara döküldüler (Dursun, 2000: 8). 12 Mart 1971 tarihinde Türkiye’de ikinci kez yaşanan ters dalga sonucunda demokrasiden otoriter yönetime geçildi. Bu kez işlem daha değişik bir yöntemle gerçekleştirildi. Genelkurmay Başkanı ve kuvvet komutanlarının birlikte imzaladıkları “muhtıra” radyodan okundu. Bu muhtırada komutanlar demokratik seçimlerle iş başına gelmiş olan hükümetin istifasını ve Atatürkçü bir anlayışla anayasanın öngördüğü düzenlemeleri yerine getirebilecek güçlü bir hükümetin kurulmasını talep etmekteydiler. Eğer bu talepler yerine getirilmezse ordunun yönetime tamamen el koyacağı ihtarı da yapılmaktaydı (Dursun, 2005: 187; Çavdar, 2004: 193; Turhan, 1991: 176-177). Özbudun, 12 Mart Muhtırasını demokrasinin yeniden dengelenmesi olarak görmektedir. Çünkü Anayasa yürürlükten kaldırılmadığı gibi, ne meclis dağıtılmıştır ne de siyasal partiler kapatılmıştır (Özbudun, 2007: 29). Fakat bu muhtıra Anayasaya uygun olmayan bir girişimdi ve dolayısıyla bunu demokrasinin yeniden dengelenmesi olarak değil de, sistemin yeniden askeri elitlerin istediği şekilde yapılanması olarak değerlendirmek gerekir.

Bu muhtıraya ülkeyi götüren farklı nedenler olmakla beraber en önemlisi, 1961 Anayasasının getirdiği yeni sistemin kurumsallaşamamasıydı. Bu yeni sistem daha önceki döneme göre daha liberal içerikliydi; birey hak ve özgürlüklerine önem veren bir sistem durumundaydı. Fakat belki de daha da önemlisi, milli egemenliği TBMM’nin diğer kurumlar ile birlikte kullanılmasını öngörmekteydi. Bu durumuyla yürütmenin hareket alanını daraltmayı amaçlamaktaydı. 1961 Anayasasının kurumsallaşamamasındaki en önemli neden, bunun yapılış tarzından kaynaklanmaktadır. DP kapatılmış olduğu için sürecin dışında kalmıştı. Yeni Anayasayı yapmak için oluşturulan “Kurucu Meclis” 23 kişiden oluşan Milli Birlik Komitesi ile 273 sivilden teşekkül eden Temsilciler Meclisinden oluşmaktaydı. Bu mecliste toplumun önemli bir kesimi temsil edilmemişti. Üyelerin bir bölümü faaliyetini sürdüren partilerin kendi seçtikleri temsilcilerden oluşurken, bir bölümü de iki dereceli seçimle tespit edilmişlerdi. Ayrıca barolar, öğretmen örgütleri, sendikalar, yargı organları, üniversiteler gibi örgütlerden gelen temsilciler de vardı. Temsilciler Meclisinde CHP’nin 222 temsilcisi vardı. Toplumun yaklaşık yarısının tek bir temsilcisinin olmamış olması, Anayasanın tartışmalı olmasının temel nedeni olmuştur. Anayasa yapım sürecine katılmayanlar sonraki dönemlerde eleştirilerini yoğunlaştır- mışlardır. Anayasa’nın topluma “bol” geldiği hep tekrarlanmıştır ve krizin derinleşmesinde bu durum etkili olmuştur (Dursun,2005: 187-189; Dursun, 2003: 13-17). En ideal düzenleme dahi toplumsal destek sağlanmadan yapılmış olsa, kısa sürede yıpranır ve işlevsiz hale gelir. Toplumsal olarak meşruiyetten yoksun olması dolayısıyla 1961 Anayasası toplumun önemli bir kesimi tarafından benimsenmemiştir.

Yeni oluşturulan sistemin kurumsallaşamamasının nedenlerinden birini ise, sistemin niteliği oluşturmaktadır. DP iktidarı dönemindeki krizi dikkate alarak, seçimlerde kazanan partinin ülke yönetiminde etkisini olabildiğince azaltmıştı. Anayasa’nın 4. maddesine göre “millet, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır.” Anayasa ile oluşturulan bazı bürokratik organlar ile seçilmiş hükümetin birlikte egemenliği kullanmaları esası getirilmişti. Oysa 1924 Anayasasının 4. maddesine göre “Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletin yegâne ve hakiki mümessili olup millet namına hakk-ı hâkimiyeti istimal eder.” Yani millet adına egemenliği kullanmada tek yetkili organ TBMM idi (Dursun, 2005: 189-190; Küçük, 2005: 74-75; Karatepe, 2005: 250-251). Bu yolla siyasi elitin kontrol edilmesi amaçlanmaktaydı.

1965’ten muhtıraya kadar olan dönemde ülkeyi tek başına yöneten Adalet Partisi (AP), 1961 Anayasası ile ülkenin yönetilemeyeceğini dile getirerek değiştirilmesini isterken, muhalefetteki CHP ise Anayasada bir sorun olmadığını, hükümet uygulamak istemediği için problemlerin çıktığını, hükümete kendileri geldiği takdirde sorun kalmayacağını savunuyordu (Dursun, 2005: 190). Hem iktidar hem de muhalefet bir uzlaşı için gerekli çabayı göstermekten uzaktılar.

Muhtıradan 4 gün sonra darbe yanlısı olan 5 general/amiral ile 8 albay emekliye sevk edildiler. Aslında darbecilerin bir bölümü diğer bir bölümünü tasfiye ettiler. Hatta bu muhtıranın amacının ordu içerisindeki darbe yanlısı radikallerin tasviyesi olduğu iddia edilmiştir (Dursun, 2000: 136-137). Türköne’ye göre her askeri darbe ordu içerisinde bir hesaplaşmayı beraberinde getirmektedir, bu da orduyu yıpratmaktadır (Türköne, 2005). İlk bakışta darbe AP iktidarına ve Süleyman Demirel’e yapılmış gibi görünüyordu, fakat zamanla bu darbenin daha ziyade sola dönük olarak yapıldığı ortaya çıkmıştır (Çavdar, 2004: 215; Baydur, 1997: 318-319). Muhtıra sonrası atılan adımlar, darbenin sola dönük yönünü öne çıkarmıştır.

Muhtıra döneminde seçilmiş organların varlığı sözde devam etmekle beraber otoriter bir yönetim 14 Ekim 1973’e kadar sürmüştür. Bu dönemde ordunun vesayeti altında meclis faaliyetlerini yürütmüştür. Bu dönem zarfındaki gerek Anayasa değişikliği, gerek diğer bütün karar ve uygulamalar askerin baskısı ve yönlendirmesi ile seçilmişlerden oluşan hükümetlerce yerine getirildiler. Sistem restore edilerek devletin erki arttırılmıştır. Anayasanın bazı liberal öğeleri sınırlandırılmıştır. Silahlı kuvvetler bu dönemde de tıpkı daha önce olduğu gibi, kendi ayrıcalık ve özerkliklerini daha da arttırmıştır (Dursun, 2005: 190). Her bir askeri müdahale sonrasında asker kendine alan açmış ve kazanımlar elde etmiştir.

Bu dönemde de asker bazı kazanımlar elde etmiştir. Bu kazanımların belki de en önemlisi askeri yargının alanının genişletilmesidir. Yapılan düzenlemeyle askerlerle ilgili idari eylem ve işlemlerle ilgili yargısal denetim, yeni oluşturulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine verildi. Daha önceden denetim yetkisi Danıştayda idi. Sıkıyönetime geçişin kolaylaştırılmasının yanısıra, ordunun elindeki devlet mallarının aleni ve açık bir şekilde denetlenmesi usulünden de vazgeçilmiştir (Dursun ve Yurttaş, 2006: 233-234: Küçük, 2005: 87). TSK aynı zamanda Sayıştay denetiminden de muaf tutulmuştur (Özbudun, 2007: 102). Devlet içerisinde özerk bir yapılanmaya dönüşen askerin sivil denetimden muaf tutulması, demokratik bir devlet yapılanmasında olmaması gereken bir durumdur.

Muhtıradan radikal sol kesim büyük bir memnuniyet duyuyordu. Gazete ve dergilerde bu yaklaşım açık bir şekilde dile getiriliyordu (Dursun, 2000: 143-151; Dursun, 2003: 64-70). Fakat zamanla muhtıranın mahiyetinin farklı olduğunu gören sol aydınlar, desteklerini çektiler. Özellikle radikal sol örgütlere karşı sert önlemler alınıyor, sendikaların toplantıları ve gençlik örgütleri yasaklanıyor, Akşam ve Cumhuriyet gazeteleri on gün süreyle yasaklanıyor, radikal solun önde gelen darbe taraftarı kalemleri (İlhan Selçuk, İlhami Soysal, Çetin Altan, Mümtaz Soysal) tutuklanıyorlardı (Dursun, 2000: 158). Aşırı sol gruplar askeri darbeye kışkırttıkları halde ortaya çıkan sonuçlardan büyük hayal kırıklığı yaşamışlardı.

Muhtıra sonrasında kurulan hükümetlerin Kuvvet Komutanları tarafından onaylanması ve mecliste güvenoyu alması gerekiyordu. Bakanlar Kurulunun görevi komutanların taleplerine uygun politikalar geliştirerek uygulamaya koymaktı (Turan, 1994: 300). 1961 ve 1966’daki Cumhurbaşkanlığı seçimlerinde TBMM ordunun istediği adayı seçmişti. 1973’te ise askerlerin adayı Faruk Gürler idi. Ecevit ve Demirel anlaşarak emekli asker olan Fahri Korutürk’ü Cumhurbaşkanı seçtirdiler. Bu yolla meclis kendi rüştünü ispat etmek istiyordu. Bu aslında bir yönüyle Demirel’in askerlerden rövanşı alması anlamına da gelmekteydi. Aynı zamanda muhtıra sürecini de sona erdirmiştir. Asıl süreci bitiren şey ise 1973 seçimleriydi (Dursun, 2000: 160-162).

4. Sonuç

Bağımsızlık savaşında etkin rol oynamış olan asker önemini hep korumuştur. Cumhuriyet’in kurucusu ve arkadaşlarının önemli bir bölümünün asker olması bu durumun nedenlerindendir. Asker kendini yeni kurulmuş rejimle ve onun ilkeleriyle özdeşleştirmiştir. Rejimin tehlike altında olduğunu hissettiğinde müdahaleden geri durmamıştır.

Darbelerin olmasının en önemli nedeni demokrasi kültürünün olmamasıdır. Eskiden padişahın yani tek kişinin yönetimi söz konusuyken, Cumhuriyet döneminde de tek kişinin her şeyi belirlediği bir yapı oluşmuştu. Aykırı görülen bütün yapılar ve kişiler birer tehdit olarak görülmüş ve bastırılmıştır. Demokrasiye geçilmesi de sadece toplumsal bir talep ve bu talebe verilmiş bir cevap şeklinde değil, Batı’nın da bastırması ile olmuştu. Halkın çok partili hayata geçiş arzusu ve CHP’ye karşı olan hoşnutsuzluk çok partili hayata geçiş açısından önemliydi fakat halkın bu yöndeki talebi, dış etkenlerin varlığı olmadan çok partili hayata geçilmesi için yetmeyebilirdi. CHP, iktidarı devredebilme ihtimaline hazır değildi. Yapılan 1950 seçimleri sonrasında iktidara gelen DP’de demokrasi kültürü özürlüydü ve muhalefete olumsuz yaklaşmaktaydı. CHP ise iktidara normal yollardan gelemeyeceğini anladığından bürokrasinin ve bu arada ordunun desteğiyle iktidarı dengelemeye çalıştı. Yapılan darbenin içinde olup olmadığıyla ilgili farklı yaklaşımlar olmakla birlikte, CHP’nin darbeye karşı çıkmadığı tartışmasız bir gerçektir.

CHP’nin yapmayı planladıklarını darbeciler tek tek yerine getirdiler. Yapılan anayasa değişikliği ve yeni organlar (Anayasa Mahkemesi, Senato, MGK) aracılığıyla gelecekte iktidara gelecek siyasilerin kontrolünü elde tutmayı amaçladılar. İktidarı İnönü’ye devretme koşuluyla sivillere terk ettiler.

Siyasal kültürün demokrasiyi içselleştirmemiş olması dolayısıyla bir taraftan siyasi partiler arasındaki sert mücadeleler, diğer taraftan da 68 kuşağının Türkiye’ye yansımaları dolayısıyla ortaya çıkan kriz içinden çıkılmaz hale gelince asker muhtıra yoluyla siyasal sisteme müdahale etti ve istediği bütün değişiklikleri siviller eliyle hayata geçirdi.

Siyasette boşluklar olduğunda ve sorunlar demokrasinin kurum ve kuralları çerçevesinde çözülemediğinde askerin müdahalesinin yolu açılmış oluyor. Asıl sorun demokrasinin içselleştirilememiş olmasıdır.

Kaynaklar

Akıncı, A. (2013a), “Türkiye’de Askeri Vesayetin Tesisi ve Demokratikleşmeye Olan Etkisi”, Akademik İncelemeler Dergisi, Cilt 8, Sayı 1, s.93-123

Akıncı, A. (2013b), “Türk Siyasal Hayatında 1980 Sonrası Darbeler ve E-Muhtıra”, Trakya Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, cilt 15, Sayı 2, 39-58

Arslan, A. (1999), İslam, Demokrasi ve Türkiye, 1. Baskı, Vadi Yayınları, Ankara

Baydur, M. (1997), “Üniformalı Demokrasi”, Yeni Türkiye, Yıl 3, Sayı 17, Eylül-Ekim, s.306-322

Bulut, Y. (2005), “21. Yüzyıla Girerken Türkiye’de Parlamentonun Yasa Faaliyeti: Sorunlar ve Çözümler, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.145-164

Buran, H. (2005), “Türkiye’de Parlamento Seçimleri, Yerel Seçimlerde Karşılaşılan Bazı Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.553-590

Cem, İ. (1998), Türkiye’de Geri Kalmışlığın Tarihi, 13. Baskı, Can Yayınları, İstanbul

Çavdar, T. (2004), Türkiye’nin Demokrasi Tarihi, 3. Baskı, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara

Çitçi, O. (2006), “Ordu-Siyaset İlişkileri”, Amme İdare Dergisi, Cilt 39, Sayı 4, Aralık, s.17-44

Çufalı, M. (2005), “Çok Partili Hayata Geçiş Dönemi: 1945-1950”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.401-429

Demir, O. ve A. Üzümcü (2002), “Türkiye’de Yaşanan Ara Rejimlerin Sebepleri Üzerine Bir İnceleme”, G.Ü. İ.İ.B.F. Dergisi, 1/2002, s.155-182

Dursun, D. (1999), Demokratikleşemeyen Türkiye, 1. Baskı, İşaret Yayınları, İstanbul

Dursun, D. (2000), Ertesi Gün; Demokrasi Krizlerinde Basın ve Aydınlar, 1. Baskı, İşaret Yayınları, İstanbul

Dursun, D. (2001), 27 Mayıs Darbesi, Şehir Yayınları, İstanbul 2001 Dursun, D. (2003), 12 Mart Darbesi, Şehir Yayınları, İstanbul Dursun, D. (2004), Siyaset Bilimi, 2. Baskı, Beta, İstanbul

Dursun, D. (2005), “Türk Demokrasisinde Kurumsallaşma Sorunu ve Krizleri Çözme Yöntemi Olarak Askeri Darbeler”, Muhafazakâr Düşünce, Yıl 1, Sayı 3, Kış, s.175- 196

Dursun, D. ve F. Yurttaş (2006), “Türkiye’de Demokrasiye Geçişlerde Askerin Elde Ettiği Çıkış Garantisi Olarak Milli Güvenlik Kurulu”, Muhafazakâr Düşünce, Yıl 3, Sayı 9-10, Yaz-Güz, s.223-246

Erdoğan, M. (2005), Anayasal Demokrasi, 7. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara

Heper, M. (1994), “Atatürk’te Devlet Düşüncesi”, Ersin Kalaycıoğlu; Ali Yaşar Sarıbay (der.), Türkiye’de Siyaset: Süreklilik ve Değişim içinde, Der Yayınları, İstanbul, s.233-263

Heper, M. (1998), “Türkiye’de Devlet, Demokrasi Geleneği ve Silahlı Kuvvetler”, Davut Dursun; Hamza Al (der.), Türkiye’de Yönetim Geleneği, İlke Yayıncılık, İstanbul, s.209-233

Heper, M. (2006), Türkiye’de Devlet Geleneği, Çev. Nalan Soyarık, Doğu Batı Yayınları

Huntington, S. P. (2007), Üçüncü Dalga, Çev. Ergun Özbudun, Kıta Yayınları, Ankara

İzol, R. (2002), “Türkiye’de Ordu’nun Siyasi Varlık Sebepleri”, Mülkiye, Cilt XXVI, Sayı 235, Temmuz-Ağustos, s.193-215

Kalaycıoğlu, E. (1994), “1960 Sonrası Türk Siyasal Hayatına Bir Bakış: Demokrasi Neo-Partimonyalizm ve İstikrar”, Ersin Kalaycıoğlu; Ali Yaşar Sarıbay (der.), Türkiye’de Siyaset: Süreklilik ve Değişim içinde, Der Yayınları, İstanbul, s.469-493

Kalaycıoğlu, E. (2007), “Türkiye’de Politik Rejimin Evrim ve Yasama Sistemi”, Ersin Kalaycıoğlu; Ali Yaşar Sarıbay (der.), Türkiye’de Politik Değişim ve Modernleşme, 3.Baskı, Aktüel Yayınları, İstanbul, s.331-349

Kara-İncioğlu, N. (1994), “Türkiye’de Çok Partili Sisteme Geçiş ve Demokrasi Sorunları”, Ersin Kalaycıoğlu; Ali Yaşar Sarıbay (der.), Türkiye’de Siyaset: Süreklilik ve Değişim içinde, Der Yayınları, İstanbul, s.265-277

Karadağ, A. (2005), “Türkiye’de Demokratikleşme ve Demokratik Sistem”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.311-340

Karatepe, S. (2005), “Başkanlık Sisteminin Türkiye Açısından Değerlendirilmesi”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.241-258

Keyman, E. F. (1998-9), “Kamusal Alan ve “Cumhuriyetçi Liberalizm”: Türkiye’de Demokrasi Sorunu”, DOĞU BATI, II/5, Kasım-Aralık-Ocak, s.57-72

Küçük, A. (2005), “Türkiye’de Anayasalar ve Anayasacılık Hareketleri”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.41-110

Kuzu, B. (2005), “Türkiye İçin Başkanlık Sistemi”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.),

21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.167- 240

Özbudun, E. (2007), Çağdaş Türk Politikası, Çev. Ali Resul Usul, 2. Baskı, Doğan Egmont Yayıncılık, İstanbul

Özgür, A. F. (1999), “Darbe Kültürümüzde ilerlemeler”, Yeni Türkiye, Yıl 5, Sayı 29, Eylül-Ekim, s.158-162

Toker, M. (1991), Demokrasimizin İsmet Paşa’lı Yılları 1944-1973; Yarı Silahlı Yarı Külahlı Bir Ara Rejim 1960-1961, 2. Baskı, Bilgi Yayınevi, Ankara

Toprak, B. (1994), “Türkiye’de Dinin Denetim İşlevi”, Ersin Kalaycıoğlu; Ali Yaşar Sarıbay (der.), Türkiye’de Siyaset: Süreklilik ve Değişim içinde, Der Yayınları, İstanbul, s.387-396

Tuncel, G. (2005a), “Türkiye’de Bürokrasi ve Siyaset”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.603-630

Tuncel, G. (2005b), “Türkiye’de Sivil Toplum Kuruluşlarının Tarihsel Gelişimi”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 2, Aktüel Yayınları, Bursa, s.709-736

Turan, İ. (1994), “Türkiye’de Siyasal Kültürün Oluşumu”, Ersin Kalaycıoğlu; Ali Yaşar Sarıbay (der.), Türkiye’de Siyaset: Süreklilik ve Değişim içinde, Der Yayınları, İstanbul, s.439-467

Turhan, M. (1991), Siyasal Elitler, Gündoğan Yayınları, Ankara

Türköne, M. (2005), “Adnan Menderes ve Arkadaşlarını Hatırlama”, Zaman Gazetesi, 29.09.2005, www.liberal-dt.org.tr, (10.04.2008)

Vural Dinçkol, B. (2005), “Çoğulcu Demokrasilerde Siyasal Partiler ve Kanaatler”, Adnan Küçük ve diğerleri (der.), 21. Yüzyılın Eşiğinde Türkiye’de Siyasal Hayat, Cilt: 1, Aktüel Yayınları, Bursa, s.387-400.

-Bu makale Eskişehir Osmangazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi Cilt:9 Sayı:1’de yayımlanmıştır (2014).

Türkiye’nin Darbe Geleneği: 1960 ve 1971 Müdahaleleri yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Özet

Güvenliğin sağlanması, modern devletin ortaya çıkışında devletin en temel işlevlerden biri olmuş ve bu doğrultuda güvenliğin sağlanması için kamusal yetki –özelde de meşru şiddet- kullanımı devlet tekelinde olmuştur. Bu nedenle, idare hukukunda kamu düzeninin sağlanması için alınan tedbir ve müdahaleleri ifade eden kolluk faaliyetleri geleneksel olarak kamu görevlileri tarafından yürütülen ve kamu hukuku rejimine tâbi bir faaliyet türü olarak düzenlenmiştir. Ancak, son yıllarda sayısı giderek artan ve 2004 yılında çıkarılan bir yasayla daha yaygın hale gelen özel güvenlik görevlilerinin kullandığı kamusal yetkiler, özel güvenlik konusunun başka bir açıdan incelenmesi gereğini ortaya çıkarmıştır. Çalışmada, özel güvenlik görevlilerine tanınan yetkiler bağlamında hangi hizmetlerin devlet tekelinde ve kamu görevlileri aracılığıyla görülmesi gerektiği konusunda ilkesel bir düzenleme olan Anayasa’nın 128. maddesi ve bu maddeden çıkarılan kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi incelenmiştir.

Giriş

Devletin diğer örgütlenmelerden ayırt edilebilecek en önemli özelliği, meşru cebir kullanma tekeline sahip olmasıdır.ⁱ Bu bakımdan güvenlik ihtiyacının karşılanması, bir yandan devletin aslî görevlerinden ve temel bir gereksinim olması, diğer yandan da bireyleri belli eylemleri yapmak bakımından engelleme/sınırlandırma, şiddet kullanma yetkisiyle temel hak ve özgürlüklere müdahale içerebilmesi bağlamında idare hukukunun da en önemli konularından biridir. Güvenlik ihtiyacının giderilmesinde kamu görevlileri dışında özel kişilere yetki verilmesi ve bu yetkilendirmenin hukuki rejimi, hukukî ve siyasal yapıda önemli değişikliklere yol açabilecektir. Çünkü “güvenlik” hizmeti ve söylemi, toplumun en önemli kavramlarından ve mülkiyet düzeninin temelini oluşturan mekanizmalardan biridir. Güvenlik, onu kişinin kendi çıkarının peşinden koşma özgürlüğüyle özdeşleştirir kılan liberal aklın köşetaşı haline gelmişⁱⁱ; 2000’lerden itibaren de farklı nedenlerle hukuksal ve siyasal yapının belirleyici kavramlarından birisi olmuştur. Çünkü güvenliği sağlama işleviyle devlet, sivil toplumu zaptetme aracılığıyla şekillendirmektedirⁱⁱⁱ ve i,geleneksel olarak bu zaptetme ilişkisi bir kamu hukuku ilişkisi çerçevesinde idare tarafından yürütülen kolluk faaliyetleriyle kurulmuştur. Bununla birlikte, kamusal niteliğe sahip görünen güvenliğe ilişkin hizmetler sadece kamusal rejim doğrultusunda idare tarafından görülmemekte, idare hukukundaki özelleşme eğilimi güvenlik alanında da yoğun biçimde kendisini göstermektedir.

İdare hukukunda alışıldık kolluk faaliyetlerinden farklı görünen ve yakın zamanda bu konuyla ilgili özel bir yasa çıkarılmasıyla^iv kolluk hizmetlerinin büyük oranda idare hukuku alanı dışında ve kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından görülmeye başlanması nedeniyle tartışma konusu olan özel güvenlik sorunu, özel güvenlik sektörünün büyüklüğü ve hukuki yapının arkasındaki sosyal gerçeklik de dikkate alındığında, daha önce yasa koyucu ya da mahkemelerin pek önem vermediği özel kişilerin kullandıkları güç/yetkilere odaklanmak gerekliğini ortaya çıkarmıştır.^v

Bu çalışmanın odaklanacağı konu, temelde kolluk yetkilerinin özel kişilere devredilip devredilemeyeceği olmakla birlikte, bunun anlaşılabilmesi için öncelikle özel güvenliğin neyi ifade ettiği, bu faaliyetlerin niteliği ve Türkiye’deki tarihçesi, özel güvenlik görevlilerinin yetkileri ve görevleri, bu faaliyetlere uygulanacak hukukî rejim sorunu incelenecek ve bu bilgiler ışığında özel güvenliğin kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesini ihlal eden bir niteliğe sahip olup olmadığı konusuna yer verilecektir.

Özel Güvenliğin Niteliği

Kişilerin kendilerini ve malvarlıklarını devletten bağımsız olarak ayrıca korumak istemeleri anlamında özel güvenlik, tarihin çok eski dönemlerinden itibaren^vi, hatta devletin kamusal güvenlik alanında en katı tekel sahibi haline geldiği 19. yüzyılda bile karşımıza çıkan bir olgudur. 16. ve 17. yüzyılda idarenin kapsamlı ve tekelci kollluk yetkilerine sahip olmasının sonrasında hukuk devleti fikrinin ortaya çıkışından itibaren kolluk faaliyetlerinde bir daralma yaşanmışsa da iç güvenlik konusundaki tekel devam etmiş; 20. yüzyılın başında otoriter rejimlerde tanınan geniş kolluk yetkilerinin ardından İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra özellikle tehlikenin önlenmesi aşamasında kolluk kuvvetlerine tanınan yetkiler sınırlandırılmış ve son olarak 90’lı yıllardan itibaren polisinkileri tamamlayıcı nitelikteki özel güvenliğe suçun önlenmesi aşamasında verilen yetkilerle birlikte kamusal güvenlik alanındaki tekel daha da zayıflamıştır.^vii Günümüzde özel güvenlik hem sayıca artışı, hem de yetkilerinin kapsamındaki genişleme nedeniyle birçok ülkede tartışılan bir konu haline gelmiştir.

Özel güvenliğin neden bu kadar yaygınlaştığı konusundaki temel görüşler, devletin mali krizi, alışveriş merkezleri gibi toplu özel mülkiyetin^viii yaygınlaşması, polis korumasının beklentileri karşılayamaması ve daha geniş bağlamda da idarenin yaşadığı yapısal dönüşüm şeklinde özetlenebilir.^ix Güvenlik bağlamında idarenin belli yetersizlikler içerdiği görüşüne göre bürokrasinin ücretlendirme konusunda göstergeleri yoktur ve bu nedenle yeterince rasyonel mali denetim yapılamamaktadır. Bunun dışında idare bürokratik ihtiyaçlara kullanıcıların ihtiyaçlarından daha fazla önem verebilmektedir.^x Bununla birlikte, özel güvenliğin bu sorunları ortadan kaldırıp kaldırmayacağı ve iddia edildiği gibi bu tür yararlara karşılık ne gibi sakıncaları olacağı da dikkate alınmalıdır. Ekonomik ve sosyal analiz bu çalışmanın sınırlarını aşmakla birlikte hukuki düzenlemelere gerekçe oluşturan bu analizlerin de dikkatle incelenmesi nasıl bir düzenleme yapılacağını da etkileyecektir. Bu tür düzenlemelerde sadece mali analizler tek gösterge olarak yeterli kabul edilmeyerek güvenlik hizmetinin özellikleri de dikkate alınmalıdır. Güvenlik gibi “sosyal fayda”nın gerçekleştirilmesine yönelik bu tür hizmetlerin önemli bir özelliği bölünemez olmaları nedeniyle kolektif finansman ve ortak kullanım gerekliliğidir. Bu bakımdan, maddi anlamda devlet faaliyetleri (funktionell originäre Staatsaufgaben) kapsamında olan güvenlik hizmeti, kural olarak özel kişiler tarafından görülemeyen ve devletin şiddet tekelinin doğrudan uzantısı olan bir hizmettir.^xi Özellikle hukuk devletinin ancak iç düzen sağlandığı bir sistemde mümkün olduğu düşünüldüğünde aslında cebir tekeli aynı zamanda hukuk devletine ilişkin de bir ilkedir.^xii Diğer yandan, devletin şiddet tekeli aynı zamanda kuvvetler ayrılığı aracılığıyla yurttaşların korunmasına da hizmet eder. Bu yüzden, kamusal güvenliğe ilişkin bir fayda ve gereklilik söz konusu olsa bile devletin polis güçlerini sınırlayıp özel kişilere bu hizmetleri gördürebilmek pek mümkün değildir.^xiii Bu nedenle de liberal bir yazar olan ve devletin küçülmesini haklar temelinde savunan Nozick bile, güvenlik hizmetlerinde piyasa tarafından karşılanmasının olumsuz yanlarını belirterek bir kamu hukuku zorlayıcılığına ihtiyaçtan bahsetmiştir.^xiv Gerçekten de, güvenlik hizmetlerinin özel sektöre devredilmesi, kamu hizmetlerinden daha farklı bir biçimde sonuç doğuracak ve güvenlikle ilişkili olan pek çok sosyal amaca da aykırı olacaktır. Bu bağlamda Walzer, modern bir toplumda olması gereken temel değerlerden hareket ederek belli alanların kesin ve eşit biçimde dağıtılması ve bu alanların özerk nitelikte olması gerektiğinden bahseder.^xv Bununla birlikte hangi yararın sosyal değere sahip olup olmadığına karar verecek belli bir ölçüt geliştirmek güçtür ve buna verilecek kesin ve mutlak bir yanıt da yoktur. Ancak ilkesel olarak, ortak gereksinim niteliğinde ve vatandaşlık kimliği nedeniyle karşılanması gereken haklar olma özelliği bu hizmetler bakımından belirleyicidir. Bu bakımdan, bu tür bir sosyal faydanın hangi düzeyde karşılanacağına demokratik biçimde karar verilmesi ve sunulacak hizmetin belli bir düzeyin altında kalmaması önem taşır.^xvi Burada bahsedilen sosyal faydanın, nasıl ve kim tarafından karşılanacağı bütün vatandaşların hayat düzeyini etkileyen bir unsurdur.

Batı Avrupa’daki ülkelerin hemen hepsinde özel güvenlik sektörü ile ilgili düzenlemeler bulmak mümkündür, fakat bu düzenlemeler de tartışmalıdır. Özellikle bu düzenlenme biçimlerinin güvenlik sektörünü yönetebilecek yeterlikte mekanizmalara sahip olup olmadığı konusunda şüpheler dile getirilmektedir.^xvii Genel olarak bakıldığında ise özel güvenlikle ilgili iki temel sorundan bahsedilebilir: İlk olarak, özel güvenliğin kullandığı kamusal yetkilerin demokratik olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Çünkü özel güvenlik, sadece sözleşme kurduğu kişiyle değil, 3. kişilerle de muhatap olmakta ve onların hak ve özgürlüklerini de etkileyebilmektedir. Bu sorunu ortadan kaldırabilmenin yolu ise kamu düzeniyle özgürlükler arasında dengenin kurulmasını sağlayacak yasal düzenlemelerin yapılmasıdır.

İkinci ve yasal düzenlemeyle çözülmesi mümkün görünmeyen sorun ise özel güvenlik hizmetlerinin varlığının yaratılan toplumsal fayda bağlamında adaletli ve eşit bir uygulama olmayışıdır. Yani, özel güvenlik hizmetinden yararlanabilme olanağına sahip olanlar ile olmayanlar arasında devletin temel işlevlerinden olan güvenlik hizmetinden yararlanma anlamında bir eşitsizlik oluşmakta ve dağıtıcı adalete ilişkin önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır.^xviii

Tüm bu bahsedilen sakınca ve endişelere rağmen özel güvenliğin niceliksel artışını pek çok ülkede gözlemlemek mümkündür. Kamusal güvenlik alanında ilk şirket ABD’de 1850’de kurulmuştur ve bugün 186 ülkeden 154’ünde bu tür şirketler faaliyet yürütmektedirler.^xix ABD’nin 150 yıllık özel güvenlik tarihinde 1995 yılında 2,1 milyon özel güvenlik görevlisi vardı ve bu rakam polis teşkilatının 3,5 katı anlamına geliyordu.^xx Farklı bir tarihe sahip Çin’de ise ilk özel güvenlik şirketi 1984 yılında faaliyete geçmişti ve 2002 yılına gelindiğinde bu alanda 1400 şirket çalışmaktaydı.^xxi Almanya’da 1984’te özel güvenlik hizmeti sunucularının sayısı 620 iken 10 yıl sonra 1320’ye çıkmış; 1996 yılında 1300’den fazla kurumda çalışan 150.000 civarında özel güvenlik görevlisi hizmet vermekteydi.^xxii

Türkiye’deki duruma bakıldığında ise 2001 yılı verilerine göre özel güvenlik görevlisi sayısı 100 bini aşmıştı^xxiii; 2006 yılında yapılan bir çalışmaya göre kamu güvenliğini sağlamaya yönelik çalışan polis sayısı 150 bin civarında iken özel güvenlik ve kişilerin korunması için tahsis edilen polis sayısı (korumalar) toplam 226 bin kişiyi buluyordu.^xxiv 02.05.2011 tarihinde güncellenen verilere göre şu anda Türkiye’de faaliyet gösteren özel güvenlik şirketi sayısı 1313, sertifikalı özel güvenlik sayısı 739.732, kimlik alan özel güvenlik görevlisi sayısı ise 465.121. Bu sayının giderek artacağını gösteren bir başka veri ise 2004 yılından bu yana yapılan özel güvenlik görevlisi sınavına giren kişi sayısının 1.120.190’ı bulmuş olmasıdır.^xxv

Tüm bu sayıların gösterdiği gibi, farklı ülkelerde örgütlenme ve gelişim çizgisi farklı olmakla birlikte genel olarak dünyada 1990’lardan itibaren özel güvenlik görevlisi sayılarının arttığı görülmekte, ancak özel güvenlik konusunda yaşanan gelişmeler sadece sayısal değil, aynı zamanda kapsam bakımından da yaşanmaktadır ve bu kapsam değişikliği konunun daha da tartışmalı hale gelmesine neden olmuştur. Genel olarak özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin kapsamındaki artış ile bu görevlilerin kullandığı yetkiler özel alanla sınırlı kalmayarak daha kamusal niteliğe sahip alanlarda da karşımıza çıkmaya başlamıştır.^xxvi Bu durum, öncelikle kamu mallarının azalması ve kamu hizmetlerinin özel kişilerce görülmeye başlanması sonucunda kamusal alan olarak nitelendirilebilecek yerlerin de özel mülkiyete konu olmalarından kaynaklanmaktadır. Bu bakımdan, özel güvenliğin bu denli yaygın hale gelmesinin altında, özel mülkiyete konu olan alanlarda devletin doğrudan kontrolünün mümkün ve bir bakıma da istenir görülmemesi yatmaktadır. Özel mülkiyet ve özel güvenlik arasındaki bu bağ, kamusal adalete ilişkin sistemlerin bir alternatifi olarak özel güvenlik olgusunun sosyal meşruluğun temel kaynağıdır. Özel güvenlik, mülk sahiplerinin mülklerini kullanma, yararlanma, başkalarının kullanmasını engelleme ve koruma haklarının bir parçası olarak görülmüş; bu nedenle, özel güvenliğin gelişimine çok az muhalefet edilmiş ve pek çok ülkede herhangi bir düzenleme olmaksızın uygulanabilmiştir.^xxvii

Özel güvenliğin dünyada ne şekilde uygulandığına bakıldığına özel güvenlik kuruluşlarının üç şekilde örgütlendiği görülür: Avrupa ve ABD’de uygulanan sistemde kamusal güvenliği sağlayacak bu yapılar tamamen sivil örgütlerdir. İkinci türde ise Singapur’da uygulandığı şekliyle bu örgütler tamamen idarenin bir organı olarak ve belli alanlarda adeta polis gibi hareket etmektedirler. Üçüncü ve Çin’de uygulanan sistemde ise özel güvenlik birimleri karma yapıdadır, yani idarenin bir organı ve özel hukuka göre kurulmuş bir işletme birleşimidir.^xxviii Bu örgütlenme biçimleri ve yasal düzenlemelerin çokluğuna ve çeşitliliğine rağmen bunların tamamının ortak paydası güvenlik hizmetlerinde yaşanan özelleşme eğilimidir. Modern dönemde ulus-devletin en belirleyici özelliğinin kalıcı ve uzmanlaşmış ordular ve güç kullanımının meşru biçimlerini tekeline almak olduğu düşünüldüğünde bu “özel”leşme eğilimi, bildiğimiz anlamda devletin sonunun gelip gelmediği gibi soruları da beraberinde getirmiştir.^xxix Bu özelleşme eğilimine rağmen, işlevlerinin önemi, taşıdığı riskler ve toplumsal yaşamdaki yeri bakımından değerlendirildiğinde, bu işlevin tipik piyasa ve özel hukuk mantığıyla görülemeyeceği de açıktır. Bu bağlamda, bu görevlilerin ne gibi yetkilere sahip olacağı, eylemlerinden dolayı nasıl bir sorumluluğu bulunacağı, özel güvenlik ile devlet arasındaki ilişkinin nasıl kurulacağı gibi sorular, kamu hizmeti, kamu düzeninin korunması ve devletin güvenliğin sağlanmasındaki rolündeki değişim bağlamında büyük önem taşımaktadır.

Bu doğrultuda özel güvenlik, en temelde özel mülkiyetin korunması ve kişilerin özel alanlarına giren bilgileri devlete açmak istememesi gibi nedenlerle ortaya çıkıyorsa, sorulması gerekli başlıca soru şudur: Bu korunma biçimi kamu düzenini sağlamakla görevli kolluk hizmetinin bir tamamlayıcısı olarak mı algılanmalıdır, yoksa kendine has bir “özel adalet”in^xxx ortaya çıktığından bahsetmek mümkün müdür?

Özel Güvenlik Hakkında Ülkemizdeki Düzenlemeler

Bu konudaki yasal düzenlemelerden bahsetmeden önce, hukukî olarak farklı statüleri ifade edebilen bir kavram olması nedeniyle bu çalışmada özel güvenlik teriminden neyin kast edildiğini belirlemek gerekmektedir. Yasada bir ayrım yapılmaksızın memur olarak istihdam edilen kurum güvenliklerine de özel güvenlik denmesi sorunlara yol açabilmektedir. Özel güvenlikte yer alan özel ibaresi, gümrük, orman gibi belli bir uzmanlık alanına odaklanan kolluk, yani hususi (special) anlamında değil, kamusalın zıddı olarak (private) kullanılmışsa da, Türk hukukundaki özel güvenlik anlayışının karma bir yapıda bulunduğu söylenebilir. Devlet Personel Başkanlığı’nın memur, işçi ve sözleşmeli personel unvanlarına bakıldığında devlet kurumlarındaki özel güvenlik birimlerinde çalışacak güvenlik görevlilerinin her üç statüde de çalıştırılabildiği görülmektedir. Bu doğrultuda, özel güvenlik konusu incelenirken kamu görevlisi statüsünde çalışan özel güvenlik görevlileri ile özel sektöre bağlı olarak çalışanları hukukî rejim bağlamında, özellikle kolluk yetkilerinin devredilmezliği, bu faaliyetlerin denetlenmesi gibi konularda ayrı bir kategori olarak düşünmek gerekmektedir. Yani, özel güvenlikteki özel ibaresi, -memur ve diğer kamu görevlileri statüsünde çalışanlar ayrı tutulmak kaydıyla- asıl olarak özel hukuk kişilerine ait olan ve yasayla belirlenen sınırlarda tanınan kamusal yetkileri kullanan anlamında kullanılmıştır.^xxxi

Özel güvenlik incelenirken dikkat edilmesi gereken bir konu da, incelenen faaliyet alanının 5188 sayılı yasa kapsamına giren türde güvenlik görevlileri bakımından geçerli olduğu, bir başka deyişle, özel hukuk kişilerinin kendi mülklerinde silahsız olarak bulunan korumasının bu söylenenler kapsamında olmadığıdır. Bu bakımdan, inceleme konusu olan özel güvenlik faaliyetleri, kişi veya şirketlerin silahlı korumaları ile silahlı olsun olmasın kurum veya kuruluşlarda görev yapan özel güvenlik birimleri veya bu hizmeti gören şirketlerdir. Tüm bu faaliyetler, devletin gözetimi altında yapılan, izne tabî olan ve toplumsal hayattaki özel önemleri nedeniyle doğrudan doğruya İçişleri Bakanlığı ve valilikler tarafından denetime tabi tutulabilen niteliğe sahiptir ve dolayısıyla kamu hukukuna has kurallar da uygulanmaktadır. Özel güvenlikle ilgili yapılan sözleşmenin valiliğe verilmesi, özel güvenlik görevlilerinin görev yapıp yapamayacağı konusundaki denetimin valilikçe yapılması gibi koşullar da bu ilişkinin tam anlamıyla özel hukuka tâbi bir ilişki olmadığının, belli alanlarda kamu hukukunun uygulandığının açık göstergeleridir.

Bu değerlendirmeler ışığında, özel güvenlik faaliyetleri, kamu güvenliğini tamamlayıcı nitelikte olmak üzere, yasa ile korunmasına izin verilen yaşam, mülkiyet, zilyetlik, işletme yönetimi gibi hak ve hürriyetlerin güvenliğini sağlamak amacıyla ve doğrudan özel kişiler tarafından yürütülebilmekle birlikte bazı yönlerden kamu hukuku rejimine tâbi tutulan faaliyetler olarak tanımlanabilir.

Özel güvenlik konusundaki ilk yasal düzenleme, 12 Eylül’ün ardından 1981 tarihinde çıkarılan 2495 sayılı “Bazı Kurum ve Kuruluşların Güvenliğinin Sağlanması Hakkında Kanun”dur. Bu yasa, kapsam olarak niteliksel bir sınırlamayla sadece güvenlik bakımından özel öneme sahip yerlerin^xxxii korunmasını düzenlemişti. Daha sonra yasada 1995 yılında yapılan değişikliklerle^xxxiii İstanbul ve diğer şehirlerdeki kapalı çarşı ve buna benzer ticari, turistik tesislerde bu Kanun hükümleri çerçevesinde özel güvenlik teşkilatı kurulabileceği düzenlenmekteydi.

Yasanın kapsamının bu şekilde dar oluşu ve özel güvenlik şirketleri veya kişilerin korunması ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmayışı nedeniyle bu yasa döneminde bir şirketin üçüncü kişilere güvenlik hizmeti verip veremeyeceği sorusu gündeme gelmiş ve İdare Mahkemeleri bu konuda farklı bir tutum sergileyebilmiştir.^xxxiv Ancak, bu dönemde böyle istisnai durumlar dışında özel güvenlik şirketleri, bu yasa kapsamına girmeksizin özel hukuka tâbi olarak hizmet vermişlerdir.

Bu yasadaki özel güvenlik algısının “silahlı” bir personel olduğu yasanın 10. maddesinde açıkça belirtilmiş ve bu silahları kullanma biçimi de Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’na atıf yapılarak aynı polis memurları gibi silah kullanabilecekleri düzenlenmiştir. Bu şekilde silah taşıma yetkisine sahip olan güvenlik görevlileri, ceza yasasının uygulanması bakımından memur sayılmışlardır. (m.13) Hemen belirtmek gerek ki, 2495 sayılı yasanın belirttiği bu sistemde, silah taşıma ve bunu aynı polis memurları gibi kullanma yetkisine sahip olan özel güvenlik görevlilerinin ceza hukuku açısından memur sayılması ile birlikte değerlendirildiğinde, özel güvenliğin görev alanında neredeyse kolluk kuvveti gibi işleyebildiği görülmektedir.

2495 sayılı yasanın genel olarak diline ve kurduğu sisteme bakıldığında, bu yasanın daha çok genel güvenlik önlemleri dışında özel olarak kurulması gerektiği düşünülen kimi önemli –özel ya da kamuya ait olan- yerlerin korunması için yükümlülükler oluşturan ve verilen hizmetler bakımından kamusal niteliğin ağır bastığı bir yasa olduğu görülmektedir. Bu yasa döneminde bir kişinin korunması ya da kapsama girmeyen bir kurumun korunması konusunda herhangi bir izin ya da denetim mevcut değildir. Yasada 1995 yılında yapılan değişikliklerle 12 Eylül döneminin izlerini taşıyan bir yasaya kolluk hizmetlerinin metalaştırılması algısını getiren bir ekleme yapılarak kolluk hizmetleri özelleştirilmiş, ancak bir yandan da özel sektör üzerinde bir baskı niteliği doğurabilecek uygulamalar getirilmiştir.^xxxv

26 Haziran 2004’te yürürlüğe giren 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile 2495 sayılı yasa yürürlükten kaldırılmış ve bu yasayla beraber yeni bir sistem uygulamaya girmiştir. 2495 sayılı yasadakinin aksine, 5188 sayılı yasanın kapsamı daha geniş tutularak sadece ekonomi, savunma gibi konularda özel öneme sahip yerlerin değil, gerekli görülen her yerin ilgili koşulları taşımak ve izin almak koşuluyla özel güvenlikle korunabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Bu doğrultuda kapsamı daha geniş tutulunca da izin verme görevi Bakanlar Kurulu’na değil, bu yasayla kurulan Özel Güvenlik Komisyonu’na verilmiştir. Yasanın uygulama alanı bakımından, sadece kişilerin ya da malvarlığının silahsız kişilerce korunması için özel güvenlik izni almasına gerek yoktur ve bu bakımdan bu tür koruma hizmeti gören kişiler normal bir vatandaş gibi yetki ve sorumluluğa sahiptir. Bu bağlamda, özel kişilerin korunması bakımından yasanın devletin gözetimini öngördüğü alan, silahlı korumadır ve yasanın kapsamındaki diğer alanlar ise belli bir kamusallığı içeren alanlardaki silahlı veya silahsız korumadır. .

Çalışmanın odağını oluşturan özel güvenliğin kolluk yetkilerinin devredilmesi anlamına gelip gelmediği, bu birimlerin kolluk kuvveti gibi işlev görüp görmediğine, yani yetkilerine bağlıdır. Eğer kurulan sistemde özel güvenlik görevlileri tüm vatandaşlar gibi yetkilere sahipse bu durumda özel güvenliğin bir kolluk yetkisi olduğundan bahsedilemeyecektir; bu nedenlerle öncelikle özel güvenlik görevlilerinin nitelikleri ve yetkileri irdelenmelidir.

Özel Güvenlik Görevlilerinin Yetkileri

Özel güvenlik görevlileri, tam anlamıyla polis gibi yetkilere sahip olmasa ve yaptıkları işin niteliği farklı kabul edilse de, mülkiyeti ya da yanında bulunan kişiyi korumak üzere harekete geçen herhangi birinden farklı nitelikler de taşımaktadır. Örneğin Türkiye’de gerek yürürlükten kalkan 2495 sayılı yasada, gerekse 5188 sayılı yasada özel güvenlik görevlileri ceza yasası açısından devlet memuru gibi işlem görmektedir. Kaldı ki böyle bir hüküm olmasa dahi, kişilerin karşılarında üniformalı ve silah taşıdığı düşünülebilen bir özel güvenlik görevlisi bulunduğundaki izlenimleri bir yasal yetki taşıdıkları yönündedir ve bu durum onlara ek bir üstünlük ve farklı bir konum sağlar.^xxxvi

Yukarıda değinildiği gibi, 5188 sayılı yasada özel güvenlik görevlileri arasında bir devlet kurumuna veya özel güvenlik şirketine bağlı olması bakımından bir ayrım yapılmamış, tüm özel güvenlik görevlileri aynı şekilde düzenlenmiştir. Ancak, önemli yetkilere sahip olan bu kişiler bakımından bazı nitelikler aranmış, sınırlandırmalar getirilmiş ve bu doğrultuda özel yaptırımlar öngörülmüştür. Eğitim şartının yanı sıra bu kişilerin sendikalara üye olmaları, greve katılmaları, lokavt sırasında görevden uzaklaştırılmaları yasaklanmış, bu yasaklara uyulmaması da yaptırıma bağlanmıştır (m. 16-20).^xxxvii

Özel güvenlik görevlilerinin yürüttüğü hizmetlere bakıldığında bunların tıpkı kolluk faaliyetlerinde olduğu gibi daha çok önleyici nitelik taşıdığı, ancak kimi zaman da suç sonrasına ilişkin çeşitli görev ve yükümlülüklerinin de bulunduğu görülür.

Yetki kullanımının niteliği bakımından asıl önemli olan, güvenlik görevlileri ile bireylerin kurduğu ilişki bakımından getirilen farklılaşmadır. Her ne kadar, güvenlik görevlisinin kullandığı yetkilerin bir kısmı genel olarak normal bir vatandaşın da yapabileceği etkinlik alanları ise de bu eylemlerin sonuçları oldukça farklıdır. Yukarıda da değinildiği üzere, özel güvenlik görevlileri, yasanın uygulanması bakımından ceza yasası bağlamında memur gibi muamele göreceklerdir. Bu durumda, hem görevlinin eyleminin sonucu daha ağırlaşmış nitelikte olabilecek, hem de karşısındaki kişilerin eylemleri karşılığında yaptırımlar çok daha ağır olabilecek, hatta normal bir vatandaşa karşı suç oluşturmayacak fiiller güvenlik görevlilerine karşı işlendiğinde suç oluşturabilecektir. Bunun dışında, özel güvenlik görevlileri, normal bir vatandaşa tanınan türden yetkiler dahi olsa, koşulları oluştuğunda bu görevlerini yerine getirmekle yükümlülerdir. Aksi halde, ceza yasası bakımından memur gibi işlem görmeleri dolayısıyla görevi ihmal veya görevi kötüye kullanma suçlarından yargılanmaları mümkündür.^xxxviii

Konumuz bakımından önemli olan özel güvenlik görevlilerinin kullandığı ve niteliği itibariyle bir kolluk görevlisinin yetkilerine benzer kamusal nitelikli faaliyetleridir. Bu nedenle, 5188 sayılı yasanın 7. maddesinde düzenlenen özel güvenlik görevlilerinin görevlerini herkese tanınan ve özel güvenlik yetkililerine özgü yetkiler olarak ikiye ayırmak gerekmektedir. Bu doğrultuda, 7. maddede yer alan ve herkese tanınan yetkileri içeren yetkiler şunlardır:

a. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre suçüstü sırasında rastlanan veya sonrasında takip edilen kişinin kaçacağı düşünülür veya kimliğini hemen tespit etmek mümkün olmazsa yakalama müzekkeresi olmaksızın bu kişiyi geçici olarak yakalama,

b. Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesi, Borçlar Kanunu’nun 52. maddesi ve Ceza Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde sayılan ve sırasıyla zilyetliğin korunması amacıyla saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilmesi veya zilyetliğini koruyabilmek için belli hareketlerde bulunabilmesi, meşru müdafaa, ızdırar ve kendi hakkını korumak için güç kullanılması, Kanunun bir hükmünü veya bir emri yerine getirmek veya kendisinin veya başkasının nefsine veya ırzına yönelen haksız bir eylemi defetmek için zor kullanma yetkileri,

c. Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme,

d. Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

Bu yetkilerin kullanılması bakımından özel güvenlik görevlileri, herkese tanınmış bu yetkileri aynı kapsamda fakat sadece kendisi değil, aynı zamanda korumakla görevli olduğu kişiye veya zilyetliğine yönelen saldırılar bakımından da yetkili kılınmıştır. Bu bakımdan, kapsam bakımından ve ayrıca ceza hukuku anlamında memur gibi sorumlu olmaları ve bu yetkilerini kullanmalarının bir yükümlülük olmaları dışında hukukî rejim anlamında bir farklılaşma yoktur. Bu maddelere belirtilen yetkiler sadece kolluk kuvvetlerine özgü yetkileri içermediğinden kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi bakımından da konumuz dışındadır.

Özel güvenliğin kendine özgü ve kolluk personeline benzeyen yetkileri

a. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre suçüstü sırasında rastlanan veya sonrasında takip edilen kişinin kaçacağı düşünülür veya kimliğini hemen tespit etmek mümkün olmazsa yakalama müzekkeresi olmaksızın arama

Yukarıda belirtildiği üzere, böyle durumlarda yakalama yetkisi herkese tanınmışsa da bu yetkinin ikinci kısmında yer alan arama yetkisi, normal kişilerin kullanabilecekleri yetkileri aşan niteliğe sahiptir. Ceza Muhakemesi yasasının ilgili hükümlerinden başka 5188 sayılı yasanın uygulama yönetmeliğinin 14. maddesinde görev alanında, can ve mal güvenliğinin ve kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, silah, patlayıcı madde ve eşyanın tespit edilmesi amacıyla ilgili cihazlardan geçirilerek veya 5188 sayılı yasada belirtilen durumlarda gerektiğinde üst araması yapılabileceği düzenlenmiştir. Kamuya açık alanlarda ise üst araması bakımından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerine atıf yapılmış, bu yönetmeliğin 21. maddesinde de özel güvenlik görevlilerinin yetkileri belirtilmiştir. Bu yönetmelikte belirtilenler dışındaki koşullarda özel güvenlik görevlilerinin arama yapması mümkün olmadığı gibi, bu yönetmeliğe göre önleme araması yapmaları hiçbir şekilde mümkün değildir. Bu hükümlere genel olarak bakıldığında, 5188 sayılı yasanın uygulama yönetmeliğin bu maddesinin güvenlik görevlilerine yasada tahdidi olarak sayılanlardan daha geniş ve yeni bir yetki verdiği görülmektedir ve yönetmelik hükmü bu bakımdan yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Aynı zamanda bu durumda Anayasanın 20. maddesinde yer alan bir temel hakkın sınırlandırılması söz konusu olduğu için bu tür bir sınırlandırma Anayasanın 13. maddesi hükmü gereğince ancak yasayla yapılabilecektir.

b. Olay yerini ve delilleri koruma ve bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168. maddesine göre yakalama yetkisi

Olay yerini ve delilleri koruma herkese getirilen bir yetki olmakla birlikte yine özel güvenlik bakımından bu bir yükümlülüktür. Bu yetkide daha önemli olan nokta ise, CMUK 157. madde ile sadece adli kolluk görevlilerine tanınan bir yetkinin özel güvenliğe de tanınmasıdır. CMUK’nun 157. maddesinde olay mahallinde görevine ilişkin işleri yapan memurun, bu işlemlerin yapılmasını kasten engellemeye çalışan veya alınan tedbirlere aykırı davranan kişileri işlemler sonuçlanıncaya kadar gözaltına alma yetkisi düzenlenmiştir. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 168. maddesinde de adli kolluğa böyle bir yetki verilmiştir.

c. Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini detektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkisi

Güvenlik sistemlerinden geçirme ve bireyleri bir alana girerken kontrol etme gibi çok önemli yetkileri içeren bu düzenleme de özel güvenliğe tıpkı kolluk görevlisi görevi vermekte ve kamusal niteliği de olan alanlara kişileri almamak gibi önemli bir yetkiyi de içermektedir. Bu yetkinin uluslararası literatürde tartışılan bir başka yönü ise radyasyon içeren cihazların kullanılmasını istemeyen ya da hamile ve bebekler gibi risk grubu oluşturan kişilerin durumunun ne olacağıdır.

c. Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenleri ile hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini detektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkisi

Kamusal niteliğe sahip olan ve bir olay çıkmasının ciddi sakıncalar doğurabileceği bu tür alanlarda özel güvenliğin görevi daha da arttırılmıştır: Örneğin 5149 sayılı Spor müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’da özel güvenlik tedbirleri alınma zorunluluğu getirilerek spor kulüpleri ile federasyona da bu konuda özel sorumluluklar getirilmiştir. Benzer biçimde Sivil Hava Meydanları, Limanlar ve Sınır Kapılarında Güvenliğin Sağlanması, Görev ve Hizmetlerin Yürütülmesi Hakkında Yönetmelik’te de uçak kalkmadan önce ya da limanlarda özel güvenliğe özgü bazı yetkilerden bahsedilmiştir.

Özel güvenliğin kolluk yetkilerine yaklaşmasına en çok yol açan yetkilerin başında da bu tür alanlardaki kimlik sorma yetkisi bulunmaktadır. Özel güvenlik, kamusal alan olarak nitelendirilebilecek bu tür alanlarda Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda dahi sıkı şartlar altına alınmış bu yetkiye sahip kılınmıştır. Ancak uygulamada kampüs ve pek çok kurum örneğinde olduğu gibi, herhangi özel bir yasal düzenleme olmaksızın özel güvenliğin kimlik kontrolü yaptığı görülebilmektedir.^xxxix

d. Görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama yetkisi

Özel güvenliğin yine adli kolluk gibi görev yapabildiği bir yetki veren bu düzenleme uygulamada çok sık karşılaşılabilecek bir durum olmamakla birlikte, özel güvenlik görevlilerine çok önemli bir yetki vermekte ve adeta adli kolluk gibi hareket edebilmesini sağlamaktadır. Bu durumlarda, özel güvenlik görevi yapanların, kişilerle ilgili bu tür kararlar bulunduğunu nereden bilebilecekleri, arama yetkisini ne biçimde kullanacağı, bu aramanın üst aramasını mı kaba aramayı mı içerdiği, aynı şekilde aramaya muhatap kişinin kendisi hakkında bu tür bir karar olup olmadığını nasıl bileceği ya da muhatapa bu konuda bildirim yapılması gerekip gerekmediği gibi konular açıklığa kavuşturulmamıştır. Söz konusu olan arama gibi önemli bir yetki olduğunda bu tür belirsizlik ve soru işaretlerinin bulunmaması gerekmektedir.

e. Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşya ile terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma yetkisi

Bu işlev, kolluk faaliyetlerinin tamamlayıcısı olarak olay yerini ve delilleri korumaya benzer bir nitelik taşımaktaysa da yetkinin kapsamının genişliği, “tehlike doğurabilecek eşya” kavramının belirsizliği, bu tür bir müdahaleyi geniş bir içeriğe sahip hale getirmektedir.

Özel güvenlik görevlilerinin görev ve yetkileri ile ilgili önemli bir sorun da bu kişilerin görev alanının ne olduğunun saptanmasıdır. Belli bir alanı korumaya özgülenmiş olması ve bu kişilerin ancak bu alandaki ve görev saatleri içerisinde yasadaki yetkileri kullanma yetkisine sahip olabilmesi nedeniyle özel güvenliğin görev alanının ne olduğunun saptanması gerekmektedir. Yasanın 9. maddesi bu konuda;

1. Özel güvenlik görevlilerinin silahlarını görev alanı dışına çıkaramayacaklarını,

2. İşlenmiş bir suçun sanığı veya suç işleyeceğinden kuvvetle şüphe edilen kişinin takibi, dışarıdan yapılan saldırılara karşı tedbir alınması, para ve değerli eşya nakli, kişi koruma ve cenaze töreni gibi güzergâh ifade eden durumlarda güzergâh boyunun görev alanı sayılacağını,

3. Görev alanının, zorunlu hallerde Özel Güvenlik Komisyonu^xl kararıyla genişletilebileceğini düzenlemiştir. Ancak, özellikle (c) bendinde yer alan genişletilebilmenin özel güvenliğin yetkilerinin kamusal güvenliği sağlamakla yükümlü hale getirilmesi biçiminde genişletilememesi ve komisyonunun görev alanını genişletmek konusundaki kararını verirkenki takdir yetkisini bu sınırı gözeterek kullanması gerektiğini de belirtmek gerekir.

Kolluk Yetkilerinin Devredilmezliği İlkesinin Anlamı ve Özel Güvenlik

Kolluk yetkilerinin devredilmezliği kavramı, devletin egemenlik alanına ilişkin olan ve kamu hizmeti olmaktan çıkarılamayacak nitelikte olan kolluk yetkilerinin tamamen özel kişiler tarafından görülemeyeceğini ifade eder. Genel kabul bu olmakla birlikte, örneğin Fransız öğretisinde yarışlar ve avcılık gibi özel kolluk alanlarında ve ekonomik kolluk alanında yasada düzenlenme koşuluyla özel kişilere devrin mümkün olduğu kabul edilmektedir.^xli Bu ilkenin sınırları ve niteliği, devletin özellikleri ve birey karşısındaki konumu, ülkenin güvenlik konusundaki genel durumu, suç oranları, kolluk yetkisinin kullanımının niteliği gibi koşullar dikkate alınarak ülkeden ülkeye değişebilecek özelliktedir.

Konumuz özelinde, Türkiye’de kamu düzenini sağlama işlevinin kamu görevlileri dışında özel kişiler tarafından görülüp görülemeyeceği noktasına odaklanıldığından bu sorun, esas olarak memur ve diğer kamu görevlisi olarak çalışanlar dışındaki diğer özel güvenlik görevlileri bakımındandır.

Kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesinin içtihadi bir ilke olduğunu savunanlar da bulunmakla birlikte, bu ilkenin kaynağı Anayasa’nın 128. maddesidir. Anayasa’nın 128. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü kolluk faaliyeti niteliğinde olduğunu saptadığımız belli özel güvenlik yetkilerinin anlamı bakımından temel hükümdür. Bu madde doğrultusunda, kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtilen “genel idare esaslarına göre yürütülecek ve kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler”in neyi ifade ettiği, özel güvenliğin barındırdığı ve kamu düzenini koruma işlevi kapsamına giren yetkilerin bu görevlerden sayılıp sayılamayacağı sorusuna verilecek cevaba göre kamu düzenini sağlama görevinin özel kişiler tarafından görülmesinin mümkün olup olmadığı sorusuna verilecek cevap da değişecektir.

Bu nedenle maddede yer alan kavramların içeriği büyük öneme sahiptir. Hükümde yer alan “genel idare esasları”ndan, kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usullerinin anlaşılması gerekmektedir. Günday’a göre “kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücü kullanılarak tek yanlı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. (…) Bu açıdan bakıldığında, salt kamu hukuku rejimine ve kamusal yönetim usullerine tâbi klasik kamu hizmetleri değil, aynı zamanda esas itibariyle özel hukuk rejimine ve özel yönetim usullerine tabi tutulmuş bulunan; KİT’ler tarafından yürütülen iktisadi, ticari ve sınaî kamu hizmetlerine de belli ölçüde genel idare esasları uygulanmaktadır.”^xlii Bu bakımdan bir görevin asli ve sürekli olup olmadığı “çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve” bağlıdır.^xliii

Genel idare esaslarına göre yürütülecek kamu hizmetlerinin neler olduğunun teşkilat esas alınarak belirlenmesi amacıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda değişiklik yapan 1897 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince 26.11.1975 günlü, 7/10986 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı^xliv çıkarılmışsa da bu karardaki liste Anayasa’nın anlamının bir düzenleyici işlemle belirlenmesi ve sınırlandırılması mümkün olmayacağından bu hizmetlerin sadece bu listedekinden ibaret olduğu anlamına gelmez. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin yorumu büyük önem taşımaktadır.

Bu konuda Anayasa Mahkemesi, 11.12.1986 günlü, E.1985/11, K.1986/29 sayılı ve 16.10.2003 günlü, E. 2001/383, K. 2003/92 sayılı iptal kararlarında ister bağlı yetki ister takdir yetkisi biçiminde kullanılsın “yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme” ve “denetleme” görev ve yetkisinin idarenin kolluk etkinlikleri içinde yer aldığını ve kolluk yetkilerinin de, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu hizmeti olduğunu ve bu nedenle bu hizmetlerin Anayasa’nın 128. maddesine göre, belirtilen nitelikteki görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Bir başka kararında Anayasa Mahkemesi hangi hizmetlerin genel idare esaslarına göre yürütülen faaliyet olduğunu belirlemek için çeşitli ölçütler geliştirilmiştir:

“Statü ayrımının yapılmasında öncelikle genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetleri belirleyecek objektif ölçütlerin getirilmesi gerekmektedir. Merkezi idare ile statüter bir ilişki, devletin kamu gücünün, emretme yetkisinin kullanılması, genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlardan bazıları olarak görülmektedir. İktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarını kapsayan ve kimi kuruluşları iş kanunu kapsamına giren kamu iktisadi teşebbüslerinde söz konusu ayrımın yapılması kamu hizmetlerinin belirlenmesi anlamına gelmektedir. Kamu hizmetlerini belirlemenin geçerli ölçütünün onu kuranların başka bir anlatımla yasa koyucunun iradesi ile bütünleştiği izlenmektedir.” ^xlv

Benzer bir biçimde yeminli teknik bürolara yönetmelikle tespit edilecek görevleri yürütmek yetkisi verilmesini içeren yasa hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından 128/1’e aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.^xlvi Ancak, konuyla ilgili bir başka kararında Anayasa Mahkemesi, geçici köy korucularının görevlerinin genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerden olmadığına, geçici niteliği nedeniyle Anayasa’nın 128. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olmadığına karar vermiştir.^xlvii Tartışmalı bir karar olmakla birlikte, bu kararda yer alan geçici köy korucuları ile özel güvenlik hizmetleri karşılaştırıldığında, bunların Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen belli ve terörle mücadele bakımından oldukça hassas bölgelerde faaliyet göstermeleri ve bu görevlilerin geçici süre ile görev yapacaklarının belirtilmesi bakımından ciddi farklar bulunduğu görülmektedir. Özel güvenlik, geçici nitelikte olmaması ve Türkiye’nin her yerinde faaliyet gösterebilmesi bakımından çok farklı niteliklere sahiptir.

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin bu hüküm hakkındaki yorumu tarihsel olarak farklılaşmış ve dolayısıyla değişken içtihatlar üretilmiştir. 128. madde hakkında genel bir değerlendirme bu çalışmanın sınırlarını aşmakla birlikte, mahkemenin benzer konularda farklı incelemeler yaparak farklı kararlr verebilmesi dikkat çekicidir. Örneğin yine kolluk faaliyeti kapsamında sayılabilecek araç muayene istasyonlarının özel kişilerce işletilmesine olanak tanıyan hükümle ilgili verdiği kararında araç muayene hizmetinin özel kişilerce gördürülüp gördürülemeyeceğini 128. madde bağlamında değil, 47. maddeyi dikkate alarak incelemiş ve Anayasa’ya aykırılık görmemiştir.^xlviii Benzer şekilde klasik ve Anayasa Mahkemesi’nin önceki betimlemesiyle “niteliği gereği” kamu hizmeti olan sağlık hizmeti bakımından da birbirinden farklı kararlar verebilmiştir.^xlix

Bu doğrultuda sorulması gereken asıl soru yasama organının istediği her faaliyeti kamu hizmeti alanından çıkarabilip çıkaramayacağıdır. Bu konuda farklı görüşler^l ileri sürülmekle birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda değinilen kararlarından da anlaşıldığı üzere, Anayasa Mahkemesi, devletin egemenlik sınırlarına ilişkin ve önemli bir kamu gücünün kullanılmasını içeren hizmetlerin kamu görevlileri tarafından görülmesi gerektiği görüşünü benimsemektedir. Gerçekten de, kamu hizmeti alanının daralmasını savunan klasik liberal literatürün saptamasıyla dahi kamu hizmetlerinin sınırı egemenliğe ilişkin sınırlardır ve bunlar temel olarak iç ve dış güvenlik, adalet ve dış ilişkiler faaliyetleridir.^li Bu faaliyet alanlarının kamu hizmeti olmaktan çıkarılıp özel kişilere bırakılması mümkün değildir.

Özel güvenliğin uygulamasına bakıldığında, mesela güvenliğinin sağlanması oldukça önemli olan stadyum güvenliğinin ya da savunma sanayilerinin güvenliğinin sağlanmasının^lii neredeyse tamamen özel güvenliğe bırakıldığı, hatta kişilere bu bakımdan yükümlülük ve zorunluluk yüklenebildiği görülmektedir. Yukarıda Anayasa Mahkemesi’nin belirlemesiyle merkezi idare ile statüter bir ilişki, devletin kamu gücünün ve emretme yetkisinin kullanılması genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin belirlenmesinde kullanılan kriterlerden ise, özel güvenlik görevlilerinin merkezi idarenin ildeki temsilcisi olan vali veya kolluk amirlerinin doğrudan emri altına girerek devletin kamu gücünün en yoğun göründüğü yetkiler olan güvenlik cihazlarından geçirme, kimlik sorma, yakalama, gözaltına alma gibi önemli kamusal yetkilerle donatılmış olması bu hizmetlerin genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken hizmetlerden olduğunu gösterebilmektedir. Ayrıca, ceza hukukunun kamusal yetkileri kullanan devlet memurları için getirdiği düzenlemelerin bu kişilere de uygulanması, özel güvenlik görevlileri ve bu görevlilerle karşı karşıya gelen bireylerin kurduğu ilişkiyi adeta devletin kamusal güçleri ile bireyin karşılaşması biçimine sokmaktadır.

Kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesinden bahsederken Gözler, kolluğun kamusal bir yetki olduğunu ve özel kişilere devredilmesi ya da gördürülmesinin mümkün olmadığını savunmakla birlikte, Türkiye’de 2495 sayılı yasayla öngörülen özel güvenlik teşkilatının kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesiyle çatışmadığını belirtmekteydi.^liii 2495 sayılı yasa çeşitli kamu kurumlarında veya özel öneme sahip alanlardaki korumayı öngörmekteyse ve özel güvenlik hizmetini örgütleyen özel güvenlik şirketlerini düzenlememişse de 2495 sayılı yasada da Gözler’in belirttiğinin aksine, üzerinde “özel” kişilerin denetimi, emir verme yetkisi ve doğrudan istihdam ilişkisi bulunan güvenlik görevlileri mevcuttu. Bu bakımdan da sadece finansman bakımından değil, başka açılardan da özel bir niteliğe sahipti.^liv 5188 sayılı yasanın sisteminde ise özel güvenlik şirketleri de düzenlenmiş, özel güvenlikle korunma kararının alınması Bakanlar Kurulu kararı koşuluna bağlanmayarak kolaylaştırılmış ve kapsam daha da genişletilerek komisyon kararı ile her yerde özel güvenlik bulunması mümkün hale getirilmiştir.^lv Bu bakımdan kamu kurum ve kuruluşlarında doğrudan idare tarafından istihdam edileler hariç olmak üzere diğer özel güvenlik görevlileri, “özel” olma niteliğine sahiptir ve önemli kamusal yetkilerle donatılmışlardır.

Bu bağlamda, kolluk yetkililerinin bütün faaliyetlerinin genel idare esaslarına göre yürütülecek aslî ve sürekli görevler kapsamında olup olmayacağı ya da bir başka deyişle hangi güvenlik faaliyetlerinin devletin egemenlik alanında görüleceği, eğer tümü bu özellikte değilse bu ayrımın neye göre yapılması gerektiği sorusu kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesi bakımından belirleyici olmaktadır. Kanımızca, burada genel kamu düzenini sağlayıcı işlevler ile kişilerin bireysel güvenlik alanları şeklinde bir ayrım yapılabilir. Buna göre, bir nesnenin, kişinin ya da kurumun korunması veya özel mülk bekçiliği ile kamusal kullanıma açık olan liman, stadyum gibi kamusal alanların korunması arasında bir ayrım yapılabilecektir. Bu tür bir ayrım yapılmaksızın tüm alanların özel güvenlik tarafından korunabileceğinin düzenlenmesi artık kamusal güvenliğin satın alınabilir bir obje haline geldiği anlamına gelecektir. Devletin güvenliğin sağlanması konusunda bir tekeli olduğundan bahsetmek mümkün olmasa da^lvi kamusal alanlarda kamusal düzenin sağlanması için meşru güç kullanımı konusunda yetkili tek erk olduğu da unutulmamalıdır.^lvii

Bu bakımdan, şu anki Anayasal sisteme göre devletin kamusal güvenliğe ilişkin yetkilerini özel kişilere bırakması ve bu konudaki yükümlülük ve sorumluluğundan tamamen kurtulması mümkün değildir. Kamusal alanda ve sadece tek tek kişilerin ya da belli bir özel malvarlığının korunmasına ilişkin değil, tüm toplumu ve genel anlamda kamu düzenini yakından ilgilendiren güvenliğe ilişkin faaliyetlerin özel güvenlik görevlilerine bırakılmadan kolluk kuvvetleri tarafından yerine getirilmesi, hem devletin temel varoluş nedeni ve işlevi olan kamu güvenliğinin korunması bakımından daha etkin bir sistemin gerçekleştirilmesini, hem de Anayasa’nın 128. maddesinin lafzına ve ruhuna daha uygun bir uygulama olmasını sağlayacaktır.

Özel Güvenlik Görevlilerinin Faaliyetlerine Uygulanacak Hukuki Rejim ve İdarenin Sorumluluğu

İdare hukuku alanında genel bir eğilim olarak özelleşme eğilimi, hem kamu hizmeti alanının daralmasına, hem de kamu hizmetlerinin özel kişilerce ve pek çok zaman özel hukuk doğrultusunda görülmeye başlanmasına neden olmuştur. Türkiye özelinde bakıldığında, bu özelleşme eğilimi karşısında ortaya çıkacak sorunlara yasal çözümler getirilmediği görülmekte ve diğer yandan idare hukuku yazınının da özel kişilerin bu tür yetkilerinin niteliği ve hukuki rejimine henüz odaklanmadığı görülmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere, özel güvenlik görevlilerinin özellikle kamusal alanlarda kullandıkları yetkiler, giderek polisin yerini alan bir niteliğe sahip olduklarını göstermektedir ve belli alanlardaki yetkilerinin kişiler üzerinde yaratacağı hukuki sonuçlar ile bu ilişkilere uygulanacak hukuki rejimin belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, konunun özel kişilerin belli kamu hizmetleri görmesinden kaynaklanan ve özelde de denetim eksikliğinden yani idarenin ihmalinden doğan sorumluluğu kapsamında incelenmesi özel öneme sahiptir. Özellikle güvenlik alanında yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ihlallerinin fazla olma ihtimali ve güvenliğin çekirdek alan denilebilecek temel devlet işlevlerinden birisi olduğu düşünüldüğünde bu hizmet bakımından idarenin konumunun belirlenmesi gerekmektedir. Özelleştirme tarihi daha gerilere giden ABD’de yaşanan çeşitli örnekler düşünüldüğünde bu konumun önemi daha da net anlaşılmaktadır. Doğrudan güvenlikle ilgili olmamakla birlikte bu konuda çarpıcı bir örnek Chamisea boru hattı inşası sırasında sivil toplum kuruluşlarının bu konudaki uyarılarına rağmen planda yapılan bir hata sonucunda oradaki topluluğun yüzde ellisinin boru hattından bulaşan bir hastalık sonucunda ölmesidir.^lviii Bu tür örneklerin sonucunda Türkiye’de henüz idari yargıda bu iddialarla açılmış çok fazla sayıda dava ve gelişmiş, yerleşik bir içtihat bulunmamakla birlikte özelleştirmenin artmasına koşut olarak örneklerin de artması beklenmektedir. Konunun önemi dolayısıyla özellikle çokuluslu güvenlik şirketlerinin ortaya çıkmasıyla birlikte uluslararası hukuka da yansıyan özel kişilerin faaliyetlerinden doğan zararlardan devletin sorumluluğu konusunda BM Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından 2001 yılında çıkarılan “Uluslararası haksız fiillerden devletlerin sorumluluğu”^lix başlıklı bir sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede bu tür bir sorumluluğun dört durumda ortaya çıkabileceğini düzenlemiştir. 5. maddede düzenlenen birinci durumda özel kişi ilgili devletin hukuku tarafından bir resmi merci gibi hareket etmeye açıkça yetkili kılınmış olmalıdır. Burada resmi bir merci gibi hareket etmekten kastedilen, devletin özel kişilere aktarsa bile sorumlu olması gereken hukuk sisteminin ve düzenin sürdürülmesine ilişkin her tür faaliyetidir.^lx

8. maddede düzenlenen ikinci durumda özel kişi bir harekette bulunurken doğrudan doğruya devletin talimatlarını yerine getiriyor, yönlendiriliyor veya devletin denetiminde hareket ediyor olmalıdır. Bu bağlamda özel kişi ile devlet arasında tam bir bağımlılık ilişkisinden söz etmek mümkündür ve bu kişi de facto bir devlet organı niteliğindedir.^lxi Bu tür bir bağımlılık ilişkisinden bahsedebilmek için ise devletin bu özel kişi bakımından özellikle kararların alınmasında belli bir kontrolü bulunması, ekipman veya parasal yardım sağlaması ya da doğrudan yardım etmesi gerekir.

9. maddedeki üçüncü durumda ise özel kişinin resmi mercilerin yokluğu veya hatası sonucunda bu tür yetkiler kullanmış olması durumunda bu eylemler de devletin sayılacaktır. Ve son olarak, 11. maddeye göre daha önceki doktrinlerce sorumluluğun devlete atfedilemediği durumlarda eğer devlet davranışı tanıyorsa ve kendisininki gibi kabul ediyorsa bu durumda da sorumluluk devlete ait olabilecektir. Ancak burada belirtmek gerekir ki bu tür bir uluslararası sorumluluk genellikle devlet için çalışan şirketler tarafından gündeme gelmiş olup tamamen özel kişiler için çalışan güvenlik bakımından uygulanması daha sınırlı olacaktır.

Bununla birlikte, insan hakları alanında yapılan müdahaleler söz konusu ise bu tür durumlarda genel uluslararası hukuk kuralları değil, insan hakları belgeleri işletilecek ve bu bakımdan da devletin sorumluluk koşulları farklı olacaktır.^lxii Çünkü insan hakları söz konusu olduğunda devlet sadece bu hakları ihlal etmemek şeklinde değil, bu haklara başkaları tarafından yapılacak her tür müdahaleyi engellemek şeklinde pozitif yükümlülük de taşımaktadır. Bu bakımdan da özel kişilerin insan hakları alanındaki müdahalesi devletin bu pozitif yükümlülüğünü yerine getirememesi bağlamında devletin sorumluluğunu gerektirecektir. Hatta devletin bu konudaki yükümlülüğü ülke sınırları ile de sınırlı olmayıp özellikle BM Şartı ve uluslararası hukukun genel ilkeleri doğrultusunda o devlet sınırlarında kurulmuş bir tüzel kişinin sınır dışındaki faaliyetlerinden dahi o devletin sorumlu tutulması mümkün olabilecektir.^lxiii

Uluslararası hukukta geliştirilen bu ölçüt ve koşullar ulusal hukuk bakımından da yol gösterici olacaktır. Bunun dışında, idare hukukunun en önemli özelliklerinden birisi olan içtihadî nitelik nedeniyle, idarenin sorumluluğu bağlamında idarenin hangi durumlarda ve ne gibi bir sorumluluğa sahip olduğunun belirlenmesinde yargının önemi daha fazla karşımıza çıkmaktadır.

5188 sayılı yasada, özel hukuk kişileri ve özel güvenlik şirketleri için zorunlu meslek sigortası sistemi getirilerek özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere verecekleri zararların özel güvenlik sorumluluk sigortasınca karşılanması öngörülmüştür. Kamu kurumlarına bağlı olarak çalışan özel güvenlik görevlilerinin bu sigorta kapsamı dışında tutulmasından da hareketle, bu görevlilerin üçüncü kişilere verdiği zararlardan veya bu kişilerin görevleri sırasında gördüğü zararlardan dolayı idarenin sorumlu olduğu açıktır. Ancak bu noktada asıl soru, devletin denetim ve gözetiminde yürütülen, hatta kimi zaman kamu kurumlarının emrine tabi olan özel güvenlik faaliyeti yürüten özel hukuk kişilerinin eylemlerinden doğan zararlardan devletin de sorumluluğu bulunması gerekip gerekmeyeceğidir.

Güvenliğin sağlanmasının, içinde Anayasal hak ve özgürlük duyarlılıklarını barındıran özgül bir devlet yetkisi alanı olması ve devletin kolluk yetkisinin asli muhatabı olması nedeniyle belli alanlarda özel güvenlik görevlilerine yetki verilerek devletin üzerindeki sorumluluğu tamamen özel sektöre bırakması mümkün değildir.^lxiv Ancak devletin özel güvenlik hizmetleri nedeniyle hangi durumlarda nasıl bir sorumluluğu olabileceği ve bu sorumluluğun kuramsal olarak nasıl bir çerçeveye oturtulabileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Her ne kadar bu konuda bir yargı kararına erişilememişse de bu çalışmada idarenin sorumluluğu iki bakımdan ele alınacaktır: İlk olarak, idarenin özel güvenlik görevlilerinin faaliyetleri bakımından izin verme, denetim gibi yükümlülüklerinden kaynaklanan hizmet kusuruna ya da kusursuz sorumluluğuna dayalı sorumluluğu, ikinci olarak ise fiili memur teorisi çerçevesinde bir kamu hizmeti görür gibi hareket eden özel güvenlik görevlilerinin eylem ve işlemlerinin idari eylem ve işlem sayılmasından kaynaklanan sorumluluk.

Devletin sorumluluğu bakımından yapılan en temel ayrım hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluktur. Hizmet kusuru; “idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde, veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, nezaret, murakebe, teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi şeklinde tecelli eden bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik, sakatlık arz etmesidir”.^lxv Türk hukuku uygulamasına da bakıldığında, hizmet kusurunun, idarenin hizmetinin hiç işlememesi, geç veya kötü işlemesi durumlarında ortaya çıkacağı genel olarak kabul görmüştür.^lxvi

Ancak, elbette idare hukukunda genel olarak uygulanan hizmet kusuru-kişisel kusur ayrımı burada da yapılacak; somut olayın özelliklerine göre kişinin kastı, ağır kusur, hizmetten ayrılabilir kusur ve suç kriterleri doğrultusunda kişisel sorumluluğa da gidilebilecektir.

5188 yasa kapsamındaki özel güvenlik teşkilatının faaliyetleri nedeniyle sorumluluk halleri dört tür durum bakımından ayrı ayrı incelenebilir:

• İdarenin olumsuz işlemi nedeniyle veya idarenin yerinde olmayan bir işlemi sonucunda oluşan zararlardan doğan sorumluluk,

• idarenin izinli özel güvenlik birimleri hakkında yeterli denetim yapmadığı hallerde doğan sorumluluğu,

• izinsiz özel güvenlik faaliyetleri nedeniyle sorumluluk,

• İdarenin özel güvenlik faaliyetleri nedeniyle kusursuz sorumluluğu.

Bu nedenlerden hizmet kusuruna dayananların açıklanması daha kolay görünmektedir. Birinci durumda idarenin olumsuz bir işlemi nedeniyle zarar meydana gelebilecek ve idare bu nedenle sorumlu tutulabilecektir. Bir kişi tehlikede olduğunu haklı nedenlere dayandırarak özel güvenlik izni isteminde bulunmuş ve reddedilmiş; bu ret kararının ardından kişi gerçekten de belli bir zarara uğramışsa burada idarenin hizmetinin kötü işlemesinden bahsedilebilecektir. Diğer bir olasılık da idarenin koşulları taşımamasına rağmen özel güvenlik izni vermesi ya da verilen teçhizat bakımından kurduğu işlemin somut gerçeklik karşısında yerinde olmaması şeklinde olabilir.

İkinci durum olan idarenin yeterli denetimi yapmaması da olumsuz bir eylem sonucunda bir hizmet kusuru niteliğinde olacağından idarenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir.^lxvii Ancak burada elbette olayın özelliklerine göre idarenin denetimi ile ortaya çıkan zarar arasında uygun illiyet bağı kurulabilmelidir.

Üçüncü durum daha ilginç bir durumu ortaya çıkarmaktadır: Eğer bir kurum veya kişi nezdinde, yasa kapsamına girmesine rağmen izinsiz özel güvenlik faaliyeti gösteriliyorsa bu durumda sorumluluk nasıl olmalıdır? Bu tür durumlarda özel güvenlik sorumluluk sigortası da bulunmadığından bu soru, olaylarda büyük önem taşıyacaktır. Bu tür bir durumda özel güvenlik ile üçüncü bir kişi arasında silahlı çatışma çıkmış ve her ikisi de yaralanmışsa nasıl bir durum ortaya çıkacaktır? Ortada iki özel kişi arasındaki bir çatışma vardır ve ceza hukukunun müessir fiile ilişkin hükümleri mi uygulanmalı ve kişilerin birbirinden isteyeceği tazminat da tamamen borçlar hukuku çerçevesinde -en iyi ihtimalle istihdam edenin sorumluluğu hükümleri doğrultusunda özel güvenlik görevlisinin işvereni de kapsama sokulmak suretiyle- mi belirlenmelidir? Bu durumda idare hukukunun girdiği tek alan izinsiz faaliyet nedeniyle idari yaptırım uygulamak mı olmalıdır? Kanımızca bu sorulara olayın özelliklerine göre yanıt vermek gerekecektir. Örneğin bu alanın herkesçe görünür bir yerde olması, daha önce burada dikkat çekici bazı olaylar veya ihbarlar olmasına rağmen herhangi bir denetim yapılmaması gibi koşullar varsa ve idare buna rağmen herhangi bir müdahalede bulunmamışsa sorumlu tutulabilecekken kişinin evinin önündeki bir korumasının birini yaralamasından dolayı idarenin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Dördüncü olasılık, yani özel güvenliğin faaliyetlerinden idarenin sorumluluğu ise belki de en önemli tür sorumluluktur ve idarenin kusursuz sorumluluğunu ifade eder. İdarenin kusursuz sorumlu tutulabileceği haller ise öğretide tehlike ilkesi ve fedakarlığın denkleştirilmesi ilkeleri doğrultusunda kabul edilmiştir. Bu doğrultuda mesleki risk dikkate alınarak kolluk görevlilerinin meslekleri nedeniyle uğradıkları zararların tazmini için 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun çıkarılmıştır.^lxviii Benzer biçimde diğer kamu görevlilerinin yürüttükleri hizmetler nedeniyle uğradıkları zararların da idarece tazmin edilmesi gerektiği yargı içtihatları ile kabul edilmiştir.^lxix

Özel güvenlik görevlilerinin eylemlerini idarenin sorumlu tutulabileceği diğer eylemlilik alanlarından farklı kılan, özel kişilerin devlete mahsus kabul edilen bazı yetkileri kullanabilmesi ve bu kişilere bireyler karşısında kamu gücünü kullanmak bakımından kimi ayrıcalıklar verilmiş olmasıdır. Bu bakımdan, idare hukukunun uygulanma alanının belirlenmesi bakımından ölçüt olan kamu gücünün kullanılması ölçütü özel güvenlik görevlilerinin eylemleri bakımından mevcuttur; ancak organik bakımından tipik bir idare değil, idareye tanınan bazı kamusal ayrıcalık ve yükümlülükleri taşıyan bir özel kişi bulunmaktadır ve asıl sorun bu noktada toplanmaktadır. Bu bakımdan, bu kişilerin kullandıkları yetkinin bir kamu gücü kullanma niteliğine sahip olup olmadığı büyük önem taşımaktadır.

İdarenin bazı yetkilerini özel kişilere devrettiği ve bu kişilerin idareye has özellikte yaptığı işlemlerin idari yargının denetimine tabi kılınabildiği dikkate alınarak^lxx özel güvenlik görevlilerinin normal bir vatandaşın kullanabileceği yetkileri ile adli veya idari kolluk gibi hareket ettiği yetkilerini kullanması bakımından bir ayrım yapmak mümkündür. Bu ayrım doğrultusunda özel güvenlik görevlilerine kolluk teşkilatı benzeri yetkileri kullanmasından kaynaklanan zararlardan dolayı idarenin de sorumlu tutulabilmesi kuramsal olarak fiili memur teorisine göre de gündeme gelebilecektir. Fiili memur teorisi en temelde yetkisiz bir kişinin yaptığı işlemlerin belirli koşullarda geçerli sayılmasını ifade eder.^lxxi Fiili memur, hukuka aykırı biçimde atanmış olup da işlemler yapan bir memurun işleminin geçerli sayılmasının yanı sıra bazı olağanüstü ve zorunlu hallerde idarenin bir organı gibi işlem yapan kişilerin eylemlerinin idarenin işlemi olarak sayılması^lxxii şeklinde de karşımıza çıkabilir.^lxxiii Bu kuram doğrultusunda yasada sayılan ve o sırada genel kolluk görevlilerinin orada bulunmasına olanak olmayacağı düşüncesiyle özel kamusal yetkilerle donatılan, idare ile organik olarak da denetim ya da doğrudan emri altına girme şeklinde bağlar kurulmuş özel güvenlik görevlilerinin eylemleri idarenin eylemi gibi kabul edilerek idarenin bundan sorumlu tutulabilmesi gerekecektir.

Burada akla gelen bir başka soru da, idarenin sorumluluğunun bulunabileceği bir durumda zarar gören kişinin doğrudan idareye başvurup başvuramayacağıdır. Konuyla ilgili 1982 Anayasası’nın 129. maddesinin 5. fıkrasında şu düzenlemeye yer verilmiştir: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Bu konuda tartışmalara yol açan 1965 tarihli Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13. maddesi ise şöyledir: “Kişiler, kamu hukukuna tabî görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ……Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” İki madde karşılaştırıldığında 13. maddenin zararın niteliğini belirtilirken kullanılan “kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak” uğranılan zararları kapsama alması dikkat çekicidir. Bu bakımdan, yasa maddesinin Anayasa’nın 129/5 hükmünden en önemli farkı, memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı zarar doğması şeklinde organik bir bağ değil, görevin niteliğine bağlı olarak “kamu hukukuna tabi görevler”le bağ kurulmasıdır. Bu bakımdan, gerek 2495, gerekse 5188 sayılı yasaların getiriliş amacının, kamu düzenini yerine getirme işlevinde giderek artan öneme sahip bu hizmetlerin gerek denetim, gerek sorumluluk bakımından kamu hukuku rejimine tabi tutmak olduğu, bu görevlilerin ceza yasası bakımından memur gibi muamele görmesi, gerektiğinde bazı kamu görevlilerinden doğrudan emir alması gibi düzenlemelerden de açıkça anlaşılmaktadır. Bu bakımdan yukarıda da değinildiği üzere, bu hizmetler “kamu hukukuna tâbi görevler” olarak sayılmaktadır ve eğer bu güvenlik görevlisinin faaliyeti ile doğrudan bağ kurulabilecek bir idari organ var ise idare aleyhine doğrudan dava açılarak daha sonra idarenin sigortaya rücu edebileceğinin kabul edilmesi mümkün görünmektedir. Kaldı ki bu tür bir kabul, hem yasanın amaçladığı sistemin geneline, hem de bireyleri bu faaliyetlerden doğacak zararlardan korumak anlamında daha etkin bir sisteme imkan tanıyacaktır. Özellikle sigorta sisteminin karmaşıklığı ve sorumluluk miktarı veya kusur oranı gibi teknik konularda çıkabilecek uyuşmazlıkların niteliği düşünüldüğünde idarenin öncelikli sorumluluğu, zarar görenler lehine olacaktır.

Yasal Düzenleme İhtiyacı hk.

Özel güvenlik hizmetleri artık ekonomik hayatın inkar edilemez bir gerçeği haline gelmiştir ve muhtemelen önümüzdeki yıllarda kapsamı daha da genişleyecektir. Bununla birlikte, Almanya özelinde de belirtildiği gibi, yasal düzenlemeler özel güvenliğin gelişim hızı karşısında yeterli olamamıştır. Bu bağlamda, devletin bu gelişmeler karşısında özel güvenliğin sınırlarını belirleyerek hukuki belirlilik ve güvenliğin sağlanması için mekanizmalar geliştirmesi gerekmektedir. Bu konuda yapılacak bir yasal düzenlemede dmeokratik meşruluk ve devlet güdümü ve denetim olanakları olmasızın güvenli bir sistem kurulamayacağı dikkate alınmalıdır. Bu tür bir yasal düzenleme temelde şu sorulara cevap vermelidir: (a) Hangi güvenlik hizmetlerinin özel güvenlik tarafıından görülebileceği, (b)Üçüncü kişiler karşısında özel güvenliğin ne gibi yetkileri olduğu, (c) Özel güvenlik birimlerinin eğitimi, güvenirliğinin sağlanması ve devlet tarafından denetimi, (d) Özel güvenlik birimlerinin denetiminin nasıl ve hangi kapsamda yapılacağı, (e) Polisle hangi durumlarda ve ne kapsamda bir işbirliği içinde olacakları. Bunların içinde en önemlilerinin de özellikle kamusal alanlardaki yetkilerinin olduğunu da ayrıca belirtmek gerekir.^lxxiv

Türkiye’deki hukukî duruma bakıldığında, özel güvenlik konusunda yapılan yasal değişikliklerin yetersiz olduğu ve var olan düzenlemelerin kamusal güvenliğin sağlanması bakımından özellikle temel hak ve özgürlükler bakımından sakıncalar içerebileceği görülmekte; ayrıca en önemli konulardan biri olan denetim ve bu denetim nasıl yapılacağı gibi sorunlar çözülmüşe benzememektedir. İdare hukukunun önemli bir kaynağı olarak içtihada bakıldığında da henüz bu konunun yargı kararlarına pek yansımadığı görülmektedir.^lxxv

Sonuç

Özel güvenlik uygulamasının giderek daha fazla yaygınlaşmasıyla beraber, farklı kişiler bakımından farklı güvenlik standartlarının oluşturulması, bir yandan eşitlik ve adalet ilkelerini tahrip edebileceği gibi, bir yandan da kendi alanını ya da çıkarını korumak için şiddet kullanma yetkisine sahip birimlerin ortaya çıkışı başka sorunlara yol açabilecektir. Diğer yandan, özel güvenlik uygulamasının yaygınlaşması ve düzenlenmesi, sosyal devlet ilkesindeki kapsam daralmasının bir sonucu gibi görünse de bu uygulama devletin sırtından bir “yük” kalkmasından öte daha büyük yükler getirebilecek gibi görünmektedir.

Bu konuyu düzenleyen 5188 sayılı yasa ve konuyla ilgili mevzuata bakıldığında, bu kuralların yetki ve sorumluluk gibi pek çok sorunu barındırdığı ve kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesini sorgulamaksızın bu tür uygulamalara gidilmesinin tahmin edilenden daha olumsuz sonuçlar doğurabileceği dikkate alınmalıdır. Özellikle özel güvenliğin özel alanların korunmasının ötesine geçip kamusal alana da taşarak kamu düzeninin korunması işlevini de yerine getirmeye başlaması özel güvenlik konusunu daha da tartışmalı hale getirmiş ve kolluk yetkilerinin özel kişilere devredilip devredilmediği sorusu gündeme gelmiştir.

Özel güvenlik uygulamasının kolluk yetkilerinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı konusunda yapılacak değerlendirme öncelikle özel güvenlik görevlilerinin kullandığı yetkinin içeriğine, yani işleve ve bu işlevlerin niteliğine bakılarak yapılmalıdır. Bu bakımdan, özel güvenlik görevlilerinin sadece mamelek veya kişi üzerinde bir koruma sağladığı ve bu güvenlik hizmetinin doğrudan kamu düzeninin korunması ile ilişkili olmadığı hallerde kolluk yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlalinden bahsedilemeyecekken, doğrudan bir kişi veya mameleki değil de daha geniş bir mekan ve çok sayıda insanın can güvenliği ile ilişkilenebilen kamusal alanlarda ve normal bir vatandaştan daha üstün güç ve yükümlülüklerle donatılmış yetkilerin kullanımı söz konusu olduğunda ise bu ilkenin ihlal edildiğinden bahsetmek mümkün olacaktır.

Devletin egemenlik yetkisini kullanmasının en temel araçlarından biri olan ve güvenlik gibi vatandaşların en temel hakkı olan yaşam hakları başta olmak üzere hemen hemen tüm temel hakların gerçekleştirilebilmesinin ön koşulu olan güvenliğin ve kamu düzeninin sağlanması işlevinin özel kişilere devredilerek devletin bu alandan elini çekmesi, temel hak ve özgürlüklerin korunabilmesini olanaklı olmaktan çıkarabilecek; sosyal sözleşme kuramının da temelinde yer alan kişilerin güvenliğinin sağlanması ve eşit, adaletli bir sistem kurulması hedefi ciddi biçimde zedelenebilecek, güvenlik krizlerinin yaşandığı günümüzde daha büyük sorunlara yol açabilecektir.

KAYNAKÇA

• Müslüm Akıncı, “Özel Güvenlik Kolluğuna İlişkin Denetim ve Yaptırım Düzeni”, Polis Dergisi, S.43.

• Müslüm Akıncı, “İdare Hukuku Açısından Özel Güvenlik Kolluğu”, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.4, Ocak 2005

• Balta, Evren, “Bildiğimiz Anlamda Devletin Sonu mu? İmparatorluk ve Özel Ordular”, Birikim, S. 178, 2004

• Tanıl Bora, “Özel güvenlik ve ‘polis toplumu’ ”, Birikim, S. 178, 2004

• De schutter, Olivier, “The responsibility of states”, in Private Security, Public Order, ed. Simon Chesterman ve Angelina Fisher, Oxford University Press, 25-46.

• Gözler, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2010

• Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, Bursa, 2006.

• Gülcü, Mustafa, “Özel Güvenlik Şirketlerinin Dünkü ve Bugünkü Hukuki Durumu”, Polis Dergisi, S. 42

• Gülcü, Mustafa, Özel Güvenlik Hukuku, Kardeşler Matbaacılık, İstanbul, 2004.

• Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayınları, Anara, 2003.

• Güran, Sait, “Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası Döneminde Personel Hukukuna Bakışı”, Anayasa Yargısı, C.6,

• Haspolat, Evren, “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun Bağlamında Özel Güvenlik Olgusunun Değerlendirilmesi”, http://www.sendika.org/yazi.php?yazi_no=4113.

• Karahanoğulları, Onur, Kamu Hizmeti, Turhan Kitabevi, Ankara, 2004.

• Likosky, “The privatization of violence”, in Private Security, Public Order, ed. Simon Chesterman ve Angelina Fisher, Oxford University Pres, 11-25.

• Ian Loader, “Thinking Normatively about private security”, Journal of Law and Society, V. 24., N. 3, s. 378

• Loyo, Harry, “Özel Güvenlik Kuruluşları Polisin Bir Alternatifi Midir?”, Çev. Kenan Çıkar, Polis Dergisi, S. 38.

• Neocleous, Mark, Toplumsal Düzenin İnşası (Polis Erkinin Eleştirel Teorisi), Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, 2006

• Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 1999.

• Poggi, Gianfranco, Devlet: Doğası, Gelişimi ve Geleceği, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007

• Ragıp Sarıca, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1949, C. 15, S.4

• Sarre, Rick, “Legal Sources of Private Security Powers”, Canberra Law Review, V. 7, 2003

• Schenke- “Staatliche Haftung für Fehlverhalten von Privaten, die in die Erfüllung staatlicher Aufgaben einbezogen sind”, in Die Einbeziehung Privater in die Erfullung öffentlicher Aufgaben, Duncker&Humblot.

• Shearing & Stenning, “Private Security: Implications for social control”, Social Problems, V. 30, No. 5, 1983.

• Steegman, Christoph, “Die Privatisierung polizeilicher Aufgaben”, ed. Chrristopher Gusy, Privatisierung von Staatsaufgaben: Kriterien- Grenzen- Folgen, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998.

• Tan – Gözübüyük, İdare Hukuku C.I, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006.

• Traeger, Tesse, Die Haftung des Staates bei der Einschaltung privater Kräfte zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Peter Lang, 1998.

• Ulusoy, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, İstanbul, 2004

• Ünsal, Faruk, “Özel Güvenliğin Kolluk Hizmetlerindeki Konumu”, Polis Dergisi, S. 42

• Yenisey, Feridun, Kolluk Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2009

• Ying, Liu, “Über das Sicherheitsgewerbe in China”, Hrsg Wang Weida, Efüllung der öffentlichen Aufgabe durch Privatrecht, CDHK-Schriftenreihe Rechtswissenschaft, 2004

Kolluk Yetkilerinin Devredilmezliği İlkesi Açısından Özel Güvenlik yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Başlıktaki soru şu şekilde de kurgulanabilir: Hukuk devleti mutlaka liberal ya da sosyal olmak zorunda mıdır? Bu sorular; siyasi hesaplaşmaların uzun bir dönemden beri hukuki düzlemde yürütüldüğü, son günlerdeki devlet krizinin, aynı zamanda bir hukuk krizi olarak kendini gösterdiği ve siyasi iktidarın otoriterleşme eğiliminin gittikçe yoğunlaştığı Türkiye’de kuşkusuz önem taşıyor. Soruların yanıtlarını verebilmek için herhalde ilk olarak hukuk devletinin ne olduğunun ortaya konması gerekir, ama kavramın üzerindeki tarafsızlık ve nesnellik perdesinin adeta parçalandığı bu günlerde, hukuk idealizminin varsayımlarından sıyrılmaya çalışarak.

Hukuk devleti bir yandan çeşitli hukuki ilke ve kurumlar bütününe işaret eder. Ama uygulamaya dair bu özelliklere ön gelen bir şekilde, siyasi iktidarın örgütlenme tarzı olarak bir anlam ifade ettiğinin altını çizmek gerekir. Türkiye’de son dönemde yaşananlar da hukuk devletinin bu kurucu niteliği açısından tartışmalara neden olmaktadır.

Bir Vaat Olarak Hukuk Devleti

Hukuk devleti modern siyasi iktidarın meşru örgütlenme biçimidir. Bu anlamıyla bir yönetme tekniği olarak da değerlendirilebilir. Modern siyasi iktidarların meşruluğunun kaynağı, Türkiye’de de sıkılıkla vurgulandığı üzere “sandık” aracılığıyla kurulan temsil ilişkisidir; “milli irade” vurgusuna anlamını veren budur. Fakat şiddet tekeline sahip siyasi iktidarın bu meşruiyet kaynağına dayanarak yönetirken önemli bir iddiası daha vardır; o hukukla yönetir. Bu yönüyle yasallığın ya da hukukiliğin bizatihi kendisi, meşruluğun kurucu bir öğesidir.¹

Hukuk devletinin büyülü yanını oluşturan basit varsayım budur. Yasa önünde herkesin eşit olduğu bu toplumsal düzende, yöneten ve yönetilen, kadınlar ve erkekler, sermaye ve işçi sınıfı ve örnekleri çoğaltılabilecek her türlü ayrım ortadan kalkar. Yasanın genel dili ve sistematiği sayesinde, verili toplumsal ve siyasi ilişkiler, gayri şahsi bir düzenin parçalarıdır artık. Hukukun düzenlendiği spesifik bir konu ya da koruduğu herhangi bir çıkar, hukukun sistematiği sayesinde genel bir görünüm arz eder. Üstelik herkesin çıkarını koruduğu varsayılan bu hukuk kuralları; siyasi iktidarı kullananların yanı sıra, siyasi iktidar alanının dışında olan, fakat günlük hayatın her alanında hissedilen, maruz kalınan iktidarları kullananlar için de bağlayıcıdır.

Hukuk devleti olma iddiası bu anlamıyla kuramsal bir ideal değildir sadece; Türkiye’deki hukuk sistematiğine, yürürlükte olan normlara adeta kazınmıştır, tıpkı diğer pek çok modern devlette olduğu gibi. 1982 Anayasası’nda, temel norm olarak Anayasa’nın, devlet aygıtı ve bir silsile içinde idari personelin tümü açısından bağlayıcı olduğu açıkça yazılıdır. Ünlü formülasyonla da “[h]içbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Bunu tamamlayıcı olarak da “[e]gemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz.” Her iki hüküm de egemenliğin kayıtsız, şartsız millete ait olduğunu belirten 6. maddede yer alır. Bu haliyle yukarıda vurgulandığı üzere meşruiyetin kaynağının millet olduğu iddiasının yanı sıra onun kullanımının kişisel ve tabii sınıfsal olmadığı, olamayacağı ve siyasi iktidarın, temel normu Anayasa’nın oluşturduğu, gayri şahsi bir düzen içinde yetkilerini kullanacağı açıkça ortaya konmuş olur.

Siyasi iktidarın, hukukla yöneteceğine ve toplumsal ilişkileri hukuk aracılığıyla, yani “herkes” için geçerli, genel nitelikteki normlar aracılılığıyla düzenleyeceğine dair verdiği bu söz, kendisi için de vazgeçilmezdir. Öyle ki aslında bu hukukiliğin dışına çıkan olağanüstü hal rejimleri bile hukuki bir prosedürle başlar, sona erer ve tüm olağan dışılığına karşın o dönemler için dahi geçerli hukuki düzenlemeler vardır. Ve daha da ileri gidersek; gerek 1960, gerekse 1980 darbelerinin hemen ardından gerçekleştirilen ilk icraatların, fiili durumu hukuki bir çerçeveye oturtan yeni yasalar çıkarmak olduğu görülür. Bu son örnek öylesine anlamlıdır ki devlet aygıtını ele geçirenler açısından meşruiyetin kaynağı olarak sandık devreden çıksa dahi, yürütülen faaliyetlerin meşruiyeti için hukukun vazgeçilmezliğini gözler önüne serer. Daha da çarpıcısı, bu darbelerin gerekçesi olarak, milletin orduyu göreve davet ettiğine dair romantik söylemlerle “milli irade”ye dolaylı bir yollama yapılsa da, hukuki dayanak, yasa düzeyinde de olsa gösterilmeye çalışılmıştır. Türk Silahlı Kuvvetler İç Hizmetler Kanunu’nun geçtiğimiz aylarda değiştirilen ünlü 35. maddesidir burada kast edilen: “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi; Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır.”

Hukukla yöneten bir iktidar bu niteliğiyle, bir darbe komitesinin ya da karizmatik bir liderin iki dudağından çıkan keyfi ve anlık kararlarla hükmetmediğini ileri sürebilir ve sürer. Hukukun bir diğer özelliği olan sabitlik ve süreklilik tam da bu noktada önem taşır. Hukuk; belirli prosedürler aracılığıyla oluşturulur ve her zaman yürürlükten kaldırılabilecek olsa da, bu gerçekleşene dek herkesi kapsayan bir düzenleme olarak varlığını korur. Bununla bağlantılı olarak her ne kadar partilerin egemen olduğu günümüz siyasi düzenlerinde yargı bağımsızlığı dışında anlamını büyük ölçüde yitirmiş olsa da, kuvvetler ayrılığı, yasama ve yürütme kuvvetlerinin ayrılığı olarak da hukuk devletinin öğelerinden biri olarak tanımlanabilir. Anayasa’yı ve yasaları yapma yetkisinin yasama organı aradan çıkarılarak, çok daha dar bir organın, örneğin bakanlar kuruluna açıkça devri, hukuk üretme faaliyetinin dar bir grubun tekelinde olduğunu gözler önüne sermesi nedeniyle, hukuk devleti olma vaadine gölge düşürecek bir durum olarak değerlendirilir hiç şüphesiz.

Hukuk devleti olma vaadinin; yasa önünde eşitlik ön kabulünün yanı sıra önemli bir tamamlayıcısı bulunmaktadır. Devletin hukukla yönettiği iddiasını denetleyecek bağımsız bir kurum: yargı. Bu sayede bir yandan siyasi düzenin gayri şahsi işleyişine bir güvence getirilerek, söz konusu vaat tahkim edilir; diğer yandan genel nitelikteki normlara göre karar veren yargıçların bağımsızlığı aracılığıyla hukuk uygulanmasındaki tarafsızlık iddiası pekiştirilir. Böylelikle hukukun genelliğinin sağladığı tarafsızlık görünümü, uygulayıcı konumdaki yargı organlarının tarafsızlığı söylemi ile katmerleşir.

Son olarak, hukuk devleti olmanın koşulu belirli hakları yurttaşlara tanımak olmasa bile, yurttaşların siyasi mücadeleler sonucunda kazandıkları hakların, hukuk devleti vaadinin gereği olarak, yine temel norm niteliğindeki anayasadan başlayarak ve ona uygun olarak uygulanması gerekliliği tartışmasız bir unsur olarak kendini gösterir. Bununla bağlantılı bir diğer öğe; üretilen hukukun genel, açık, anlaşılabilir ve ileriye dönük normlar içermesi, böylelikle hukuki öngörülebilirliğin güvence altına alınmasıdır. Gerek yasa önünde eşitliğin hayata geçirilmesi için -çünkü böylelikle tabi olanlar haklarını, iktidar sahipleri de yetkilerini bilir- gerekse tarafsız yargının denetiminin işleyebilmesi için -çünkü böylelikle siyasi iktidarın spesifik bir çıkarı koruyan, geriye yürüyen ya da özel bir düzenleme yaparak, düzenin gayri şahsiliğini ortadan kaldırması engellenebilir- hukuk güvenliğinin bu şekli özelliklerle sağlanması hukuk devletinin son özelliği olarak tanımlanabilir.

Hukuk Devletinin İşlevi

Çoğu kez varsayımsal düzeyde kalan tüm bu özellikleriyle hukuk devleti, yukarıdan aşağıya doğru kurulan rıza yaratma sürecinin önemli parçalarından birini oluşturur. Bu sayede gündelik yaşamda pek çok kişinin hissettiği adaletsizlikler ve baskılar ya da devlet aygıtının eril ve kapitalist niteliği; hukukun genelliği ve yarattığı gayri şahsi düzen aracılığıyla görünmez ya da daha tahammül edilebilir hale gelir. Ama daha önemlisi, hukuk devleti bir yönetme tekniği olarak yukarıdan aşağıya doğru örülse ve esas olarak siyasi iktidarın bir vaadi olsa da, aşağıdan, yani bireylerin örgütlü gücünden gelen baskı ve talepler de bu hukuki alana sızar. Dolayısıyla hukuk bir yandan genelliği ve sistematiği aracılığıyla spesifik çıkarları görünmez kılsa da, kitlelerin taleplerinin de içeriğine yansımasına izin vermek zorunda kalır. Bu özellik, hukukun ve devletin meşruluğunu pekiştiren çok önemli bir unsurdur ve aynı zamanda, bu ideali, verili toplumsal ilişkiler içinde kitleler için kolayca vazgeçilemeyecek bir araç haline getirir.

Hukuk devletinin dayandığı yasa önünde eşitlik ilkesi, kapitalist üretim ilişkilerinin bireyi piyasa karşısında eşitlemesi ve böylelikle artık değerin çekildiği emek sürecinde doğrudan baskıyı gereksiz kılmasıyla; siyasi iktidarın hukukla kayıtlanması da aynı süreçte hâkim sınıflardan görece özerkleşen devlet aygıtının, öncelikle bu sınıfların güvenliği için hukukla sınırlandırılmasının bir gereklilik olarak kendini dayatması ile mümkün olabilmiştir. Dolayısıyla hukuk devletine dair yukarıda çizilen çerçeve esas olarak modern zamanlar için geçerlidir; fakat siyasi iktidarın asgari düzeyde de olsa kurallara dayanarak yönetmesi gerektiğine dair yaklaşımın izleri, modern öncesinin siyasi düşüncesinde ve hayatında vurgulanan bir olgu olarak karşımıza çıkar.

Bunun nedeni tabii ki, yönetilenlerin çıkarlarını korumak, onlara hukuk üzerinden bir mücadele hattı önermek ya da yasalar aracılığıyla bir güvence sağlamak değildir. Büyük düşün “adamları” yönetilenler için, onlar okusun diye yazmamıştır -ki zaten okuma yazmanın kitleselleşmesi de oldukça yeni bir gelişmedir. Örneğin Platon, Aristoteles, Cicero ve Aquinolu Thomas’ın eserlerinde yasaya bağlı yönetime dair öğütlerde öne çıkan vurgu, bunun, siyasi iktidarın istikrarını ve toplumun düzen içinde yaşamasını sağlama işlevidir. İktisadi ve siyasi alanın iç içe olduğu modern öncesi toplumların eşit hukuki özneler arasındaki hukuki bir ilişki ağı olarak kurgulanmasının olanaksızlığı açık olmakla birlikte, istikrar ve düzenin sağlanması için asgari kuralların varlığı bir gereklilik olarak kendini dayatır. Hâkim sınıflar arasındaki rekabetin kontrol altında tutulması ve bu sınıfların üyeleri arasındaki rekabetin, sınıfın genel çıkarına zarar vermesinin önlenmesi bu açıdan temel kaygıyı oluşturur.² Hâkim sınıf üyeleri ya da fraksiyonları arasındaki rekabetin keskinleşmesinin en tehlikeli sonucu, bu sınıfın yıpranması ve rejimlerin en tehlikelisi olan demokrasinin, yine bu düşünürlerin tabiriyle “fakirlerin” yönetiminin kurulmasıdır.³ Hiçbir yasa ile bağlı olmayan bir tiranlık karşısında isyanın günah olup olmadığı dahi tartışmalı bir hale gelir.⁴ Bu çerçevede siyasi istikrar ve düzenin sağlanması amacıyla yönetenler için de “ahlaki” olarak bağlayıcı olan, onlara yol gösteren ve faaliyetleri açısından asgari bir uyumu sağlayacak kuralların oluşturulması, modern öncesi ve modern siyasi iktidarlar açısından ortak bir gereksinim olarak nitelendirilebilir.

Türkiye’de Hukuk Devleti: Kurgu, Uygulama ve Kırılma

Hukuk devletine cumhuriyetin nitelikleri arasında yer verilen 1982 Anayasası bu genel çerçeveye uygun olarak; yasa önünde eşitlik ilkesi üzerine kurulu, yargı bağımsızlığının kurumsal güvencelerle desteklendiği ve kapsamlı bir özgürlük listesinin yer aldığı bir hukuki düzen öngörmüştür. Fakat tabii ki uygulamada hukuk devletine dair bu vaadin yerine getirilmiş olduğu söylenemez ve cumhuriyet tarihinin önceki dönemleri açısından da farklı bir durum söz konusu değildir.

Hukuk devleti ilkesinin temelinde yer alan yasa önünde eşitlik ilkesi bağlamında düşünüldüğünde gerek yasalara gerekse uygulamaya yansıyan; kadınlara, cinsel yönelimlere, gayri Müslimlere, Alevilere ve Kürtlere yönelik ayrımcı düzenleme ve pratiklerin sayısız örnekleri akla gelir. Bunun dışında devlet personelinin ve diğer faillerin yargılanmaları sonucunda ve hatta yargılanma süreçlerinin başlamaması aracılığıyla adeta genel bir siyasa haline gelmiş cezasızlık, yine yasa önünde herkesin eşit olmadığını deneyimlememizi sağlar. Benzer bir şekilde Türkiye’nin önemli bir bölümünde yıllarca süren, özellikle işçi sınıfı ve Kürt hareketini baskılamak için yürürlüğe konan olağanüstü hal ve sıkıyönetim rejimlerinin yanı sıra; Terörle Mücadele Kanunu’nun yarattığı istisnai alanda faaliyet gösteren Devlet Güvenlik Mahkemeleri ve daha sonra da Özel Yetkili Mahkemeler aracılığıyla olağanlaştırılan olağan üstü yargı mekanizmaları, öngörülebilir bir hukuki düzenin parçası olan hukuk güvenliğinin tüm yurttaşlara sağlanmadığının bariz örneklerini oluşturur.

Peki, bu tablo karşısında son dönemde yaşananları hukuk devleti tartışmaları bakımından özgün kılan nedir? Burada iki temel kırılmanın altını çizmek gerekir. İlk kırılmaya, bir meşrulaştırma aracı olarak hukuk devleti söyleminin tarafsızlık ve nesnellik öğelerinin sorgulanmasına yol açan gelişmelerin yoğunlaşması neden olmuştur. İkinci ve temel kırılma ise, siyasi iktidarın Gezi direnişi ve 17 Aralık operasyonundan sonra meşruiyetini, yasallığa ve bunun yarattığı gayri şahsi düzene atıfla değil, olağanüstü koşulların gereği olarak yürütülen ve dost-düşman ayrımıyla şekillenen bir var olma mücadelesi üzerine inşa etmesinde yansımasını bulur.

Bir bütün olarak yargı organını güncel tartışmaların merkezine yerleştiren Ergenekon, Balyoz, KCK, ÇHD gibi büyük siyasi davaların, siyasetin yargısallaşmasının örnekleri olarak, içerdikleri, her şeyden önce usul hukuku ihlalleriyle, hukukun araçsallığı görünür kılarak ilk kırılmayı besledikleri söylenebilir. Söz konusu davalar aynı zamanda, yukarıda değinilen ikinci kırılma açısından da önem taşır, çünkü davaların meşruluğu, yürütülme şekilleri ve hukuk devleti ilkelerine bağlılıkları sayesinde ulaşacakları adil sonuçlar üzerine değil, bu “ayrıntıların” büyük ölçüde göz ardı edilmesini gerektirdiği ileri sürülen, büyük siyasi hesaplaşmaların kazanımları üzerine kurgulanmaktaydı. Diğer bir ifadeyle siyasetin yargısallaşması sürecinde öne çıkan esas amaç, hukukun gereklerini yerine getirerek suçluların ortaya çıkarılmasının ötesinde, “adalet”in yerini bulmasının sağlanmasıydı.

Hukukun araçsallığı meselesine geri dönülecek olursa, 2010 referandumuyla yüksek yargıyı da kapsayacak şekilde tamamlanan ve yargı üyelerinin kompozisyonunu değiştiren reformlar da bu ilk kırılmayı güçlendiren gelişmeler arasına eklenebilir. Ayrıca polis şiddetinin Batı’ya kayması ve 1 Mayıslarda ve üniversite eylemlerinde yoğunlaşması da hukuk devleti vaadini gittikçe artan oranda tartışmalı bir hale getirdi. AKP iktidarının hegemonyasını güçlendirmesinin ardından hız verdiği neo-liberal beden, kent ve çevre politikalarına dair hukuki düzenlemelerin erilliği ve sınıfsallığı; torba kanunlar aracılığıyla gerçekleştirilen, konunun uzmanı hukukçuların dahi takip etmekte zorlandığı bu hukuki düzenlemelerin açıklıktan yoksun ve belirsiz niteliği ve bu düzenlemeler aleyhine açılan davalarda, idari mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi’nin tutumu da, hukukun araçsallığını gözler önüne seren örnekler arasında yer aldı.

Kuşkusuz Gezi direnişi de hukuk devletine dair her iki kırılmayı derinleştiren bir hareket olarak değerlendirilebilir. Gezi Parkı’na inşaat yapılmasının Koruma Kurulu tarafından reddedilmesi karşısında Başbakan’ın “reddi reddederiz” çıkışı, Kültür Varlıkları Yüksek Kurulu’nun hiçbir gerekçe göstermeden planı onaylaması, onaylı planlara dahi aykırı olarak başlayan inşaat, ardından gelen gösterilerde çadırlarının yakılması da dâhil olmak üzere uygulanan vahşi şiddet… Bu olayların, siyasi iktidarın kişiselleşmesinin kristalleştiği bir an olarak, Gezi direnişinin kitleselleşmesinde önemli bir rol oynadığı da düşünülebilir.

Fakat hukuk devletine esas darbeyi 17 Aralık sürecinin ardından yaşananların vurduğu söylenebilir. Bu tarihin, hukuk devletine dair ilk kırılma açısından önemli yanı; siyasetin yargısallaşması sürecinde ittifak halinde olan AKP ve Cemaat arasında başlayan kavganın, siyasi iktidar ile yargı-polis bloğu arasındaki bir çatışma olarak tezahür etmesidir. Bu gelişme, cumhuriyet tarihi boyunca devlet aygıtının kendi içinde büyük ölçüde sağlamayı başardığı uyum ve istikrarın yerle bir olması anlamına gelmekteydi ki bu iki unsur, hukuk devleti kurgusunun olmazsa olmazları arasında yer alır.

17 Aralık sürecinin, öncesindeki Gezi direnişiyle birlikte değerlendirildiğinde neden olduğu ikinci ve temel kırılma ise, yukarıda belirtildiği gibi, siyasi iktidarın söylem ve politikaları çerçevesinde açığa çıkmaktadır. Bu söylem; uluslararası komplolar, dış tehditler ve bunların yerli işbirlikçisi olarak faaliyet gösteren ve kapsamı gittikçe genişleyen kesimler karşısındaki mücadele ve hatta savaş temeline oturtulmaktadır. “Düşman”lara karşı yürütülen bu “var olma mücadelesinde” hukuk devletinin temel ilkeleri geri plana itilirken, gittikçe yoğunlaşan bir şekilde, pek çok hukuki yükümlülüğün, siyasi iktidarın meşru mücadelesini kısıtlayan gayri meşru engellere dönüştüğüne dair vurgu ağırlık kazanmaktadır. Bu, hukukiliğin kendi başına bir meşruluk aracı olmaktan çıkması biçiminde de okunabilir. Cumhuriyet tarihinin en güçlü ve karizmatik siyasi “önder”leri arasında zirveyi zorlayan başbakanın kişisel karizması ile desteklenen bu söylem, 2. İstiklal Savaşı nitelendirilmesiyle olağanüstü tedbirlere güçlü bir gönderme içerir.

Aslında tüm bu olgulara karşın hukuk, bu süreçte açıkça vazgeçilen bir öğe olarak değil, farklı bir içerikle araçsallaşan bir kurgu ile karşımıza çıkmaktadır. Sonuçta hukuki düzenlemeler ve kurumlar varlığını koruyor ve siyasi iktidar tarafından bir mücadele aracı olarak da kullanılmaya devam ediyor. İşte tam bu noktada bu yazının temel sorusuna dönülebilir. Tasvir edilen nitelikleri haiz bir siyasi iktidar örgütlenmesi bir hukuk devleti midir? Ya da Türkiye “nasıl” bir hukuk devleti olarak nitelendirilebilir? Sorunun yanıtı için Almanya’da Weimar Cumhuriyeti’nin çöküşü ve Nasyonal Sosyalist Alman İşçi Partisi’nin (Nazi Partisi) iktidar tekelini ele geçirme sürecindeki hukuk devleti tartışmaları yol gösterici olabilir. Söz konusu dönem, Carl Schmitt’in makaleleri üzerinden incelenmeye çalışılacaktır.

Weimar Deneyimi: Schmitt, Nasyonal Sosyalizm ve Hukuk Devleti

Schmitt’in hukuk devletine dair 1928 yılındaki ilk makalesini, 1934 ve 1935 yıllarında yazdığı dört makale takip eder. Kavrama yönelik erken tarihli ilgisi 1928 tarihli makalesinin yanı sıra aynı yıl yayınlanan Anayasa Kuramı’na da yansımıştır. Bu aşamada Schmitt esaslı eleştirisini, temel hakların korunması ve kuvvetler ayrılığı üzerine kurulu olduğunu vurguladığı liberal hukuk devleti idealinin “sınırlandırıcı” işlevine yöneltir. Hukuk kuramı ve uygulamasında sahip olduğu hegemonyaya rağmen hukuk devleti, siyasi birlik olarak devleti nitelendirmek bakımından yetersiz kalır Schmitt’e göre, çünkü yalnızca sınırlandırmayı amaç edindiği için kurucu olamaz, “özgürlük hiç bir şey inşa edemez”.⁵ Gerek 1. Dünya Savaşı yenilgisinin, gerekse işçi sınıfı mücadelesinin güçsüz düşürdüğü Alman politik birliğinin yeniden inşası sürecinde hukuk devletinin kurumsal özelliklerini bu zemin üzerinde eleştiren Schmitt,⁶ Nazi partisinin iktidara geldiği ya da kendisinin tabiriyle nasyonal sosyalist devrimin gerçekleştiği 1933 yılının ardından ise, hukuk devletinin yeni devlet düzenindeki yeri ve gerekliliği meseleleri üzerine yoğunlaşır.

Schmitt’in bu aşamadan sonra geliştirdiği hukuk devleti eleştirisinin ilk kısmı, daha önceki görüşlerine paralel olan bir saptamaya dayanır: Tarihsel süreç içerisinde hukuk devleti ideali, siyasi iktidarı sınırlandırarak, yalnızca hukuk güvenliğini, böylelikle de öngörülebilirliği esas alan bir kanun devletini niteler hale gelmiştir. Bu nedenle çok farklı ideolojilere sahip siyasi iktidarlar da hukuk devleti olabilir, yeter ki adalet anlayışlarını belirli bir şekilde gerçekleştirsinler. Bu belirli şekil; önceden ilan edilen, içeriği belirli kuralların, tüm devlet müdahalelerinin çerçevesini çizdiği ve devlet aygıtının bu kurallara bağlı olduğu bir düzeni ifade eder. Bu şekle uyduğu sürece yalnız liberal değil, sosyal, komünist ve pek tabii nasyonal sosyalist bir hukuk devleti de olabilir. Dolayısıyla öngörülebilir bir hukuki düzen yaratıldığı sürece, bu hukuki düzenin maddi içeriğine hukuk devleti duyarsızdır.⁷ Hukuk güvenliğini sağlama işleviyle hukuk devleti, siyasi iktidarı -hangi ideolojiyi benimsemiş olursa olsun- sınırlandırır gözükse de, Schmitt bu saptamayla yetinmez ve eleştirisinin yıkıcı ikinci kısmına geçer.

Schmitt’e göre liberal ideolojinin hegemonyası altında biçimlenmiş olan liberal hukuk devleti ilkesi, devleti sınırlandırmak ve liberal bireyin hukuk güvenliğini sağlamak adına, adil olanı göz ardı eder.⁸Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki zıtlığı, Almanya Parlamentosu yangını hakkında açılan davada bazı şüphelilerin beraat etmesinin ardından kaleme aldığı makalesinde, kanunsuz ceza olmaz ilkesi (nulla poena sine lege) üzerinden somutlaştır ve bu ilkenin karşısına, hiç bir suç cezasız kalmaz (nullum crimen sine poena) ilkesini yerleştirir. Schmitt’e göre hukuk devletinin; bazı ilke, norm, kurum ve metotlar aracılığıyla gerçekleştirmeye çalıştığı ve tek amacı haline gelen hukuk güvenliği, adalete ulaşmada sadece elverişsiz bir araç değildir, aynı zamanda açıkça adaletsiz sonuçlara yol açar.⁹ Bu şekilde hukuk devleti, doğrudan adalete yönelmiş bir devletin karşıt kavramı haline dönüşür, çünkü bu devlet, kendisi ve somut vakaların koşullarından doğan adalet arasına sabit normlardan bir sınır çeker.¹⁰ Böylelikle ceza yasaları, suçluların Magna Chartası, anayasa hukuku da vatan hainlerinin Magna Chartası haline gelir, çünkü devlet ve halk adeta boşluksuz bir yasallık tarafından bir bütün olarak zincire vurulmuştur; oysa hukuk, halkın yaşam hakkından türer, yasa ve yargı kararları ancak bu kaynaktan beslendikleri oranda hukuk olarak nitelendirilebilir.¹¹

Schmitt böylelikle hukuki öngörülebilirliğin karşısına adaleti, yasallığın meşruluğu karşısına “hareket”in ve bu hareketin önderinin meşruluğunun yerleştirir.¹² Bu şekilde, modern siyasi iktidarın meşru örgütlenme biçimi olan ve soyut düzeyde de olsa eşitlik ve özgürlüğü temel alan hukuk devletinin yerini, adalete ve milletin yaşam hakkının korunmasına yönelen ve en uygun ifadesini “Adolf Hitler’in Alman Hukuk Devleti”nde¹³ bulan bir devlet örgütlenmesi alır. Tabii akla şu soru gelecektir. Basitçe Führer’in Devleti yerine neden öyle ya da böyle bir hukuk devleti?

Burada hukuk ile yönetmeninin modern öncesi anlamı karşımıza çıkar: Siyasi iktidarın düzeni sağlayarak istikrarını koruması. “Nasyonal Sosyalizm ve Hukuk Devleti” makalesinde Schmitt uzun uzadıya bu meseleyi tartışır ve Nazi rejiminin yüksek bürokratlarının açıklamalarına atıflarla, devlet personelinin, Nazi devriminin temel prensiplerini doğrudan uygulamalarının mümkün olmadığını, hâlihazırda hükümet tarafından değiştirilmemiş yasaların geçerliliğini koruduğunu vurgular. Ayrıca hukuk devletinin iki temel kurumsal prensibi de devrim sonrasında etkindir: idarenin yasallığı ve yargı bağımsızlığı. Schmitt’in bu temel üzerine kurguladığı hukuk devleti yaklaşımı gayet pragmatiktir. Temel ilkeler olarak varlığını kabul ettiği, idare ve yargının yasalara uygun hareket etmesi ile yargının bağımsızlığı, kısacası yasalara uygun hareket eden kurumların varlığı, düzenin sağlanması için elzemdir.¹⁴

Zaten “bizatihi yasama organı kontrol altında tutuluyorsa ve tıpkı bugün olduğu gibi hükümet, kavramın şekli anlamında yasa olan hükümet kararnameleri ile anayasa değiştiren yasalar yapmaya muktedir olursa; bir yasa devletine hükmetmekten ve yargı ve idarenin yasallığı ilkesine bağlı kalmaktan daha rahat ne olabilir? Planı yapanın, bu plan doğrultusunda hareket etmesi tabii ki çıkarınadır.”¹⁵ Burada dikkat çeken husus modern devletin rasyonel bir şekilde işlemesi için gerekli olan teknik niteliklerin kutsanmasıdır ki Yahudi Soykırımı’nın yürütülme sürecinde de planlama ve teknik mükemmelliğin oynadığı rol unutulmamalıdır. Schmitt’in böylelikle, liberal hukuk devletinde bireyin hukuk güvenliği aracılığıyla sahip olduğunu belirttiği plan yapma kapasitesinin yerine,¹⁶ Führer’in öncülüğündeki hükümetin planlama gücünü yerleştirme gayreti, göz ardı edilmemesi gereken bir diğer husustur.

Bu saptamalara ek olarak; hukuk devletini bir kenara bırakmaktansa onu ele geçirip dönüştürmenin önemli olduğunu ve liberal düşüncelerin, hukuk devleti gibi nesnel gözüken kavramlar aracılığıyla etkisini sürdürme tehlikesinin bu sayede engelleneceğini vurgulayan Schmitt,¹⁷ bu geçiş sürecinde özellikle hukuk uygulayıcılarının dikkat etmesi gereken temel bir noktanın altını çizer. Devrim sonrasında var olan, nasyonal sosyalist bir hukuk devletidir. Dolayısıyla nasyonal sosyalizm hukuk devleti üzerinden değil, hukuk devleti nasyonal sosyalizm üzerinden tanımlanmalıdır ve bu doğrultuda, hâlihazırda yürürlükte olan eski düzenin yasalarının ve ayrıca iyi niyet ya da genel ahlak gibi özel hukuk kavramları başta olmak üzere tüm genel ilkelerin nasyonal sosyalist bir ruh ile yorumlanması gerekir.¹⁸

Toparlamak gerekirse Schmitt, artık yalnızca bir “kanun devleti”ni ifade eder hale geldiğini ileri sürdüğü hukuk devletinin, nasyonal sosyalist hareket için uygun bir araca dönüşebileceğini ortaya koymaya çalışır. Tartışmasız bir siyasi yönetim tarafından idare edilen bir devletin, gerek kamusal gerekse özel yaşamın güvenliğini, güçsüz bir liberal devlete oranla çok daha etkili şekilde sağlayacağını iddia eden Schmitt’in¹⁹ tüm bu kurgusu, nasyonal sosyalist adaleti hayata geçirecek güçlü ve istikrarlı bir siyasi birliğin kurulmasına yönelik bir çaba olarak da okunabilir. Bu kuramsal çerçeveye uygun olarak, Nazi hükümetinin oluşturduğu yasaların uygulayıcısı konumundaki idarenin ve yargının dönüştürülmesindeki önemli araçlara değinmek yararlı olacaktır.

1933 tarihli Devlet Memurluğunun İhyası Hakkındaki Kanun, devlet aygıtında görev yapan aryan ırka mensup olmayanların yanı sıra, muhalifleri de memurluk güvencelerinden yoksun kılarak, istenildiği anda görevlerine son verilmesine olanak tanır.²⁰ Yargı gücünün bağımsız ve yalnızca yasalara tabi mahkemeler tarafından kullanılacağına dair Yargı Teşkilatı Kanunu‘ndaki hüküm aynen korunmakla birlikte,²¹ gerek tüm hukukçuları bünyesinde toplayan Nasyonal Sosyalist Hukukçular Birliği (Nationalsozialistischer Rechtswahrerbund); gerekse yargıçlara rehberlik etmek için adalet bakanlığı tarafından nasyonal sosyalist ilkeler doğrultusunda hazırlanan ve düzenli olarak yayınlanan hâkimlere yönelik gizli nitelikteki yönergeler (Richterbriefe) aracılığıyla yargının ideolojik bağlılığının sağlanmıştır. Ayrıca Devlet Memurluğunun İhyası Hakkındaki Kanun‘un yaptırım gücü yargıçları da kapsamaktadır.

Yargı bağımsızlığını fiilen ortadan kaldıran ve Nazi ruhunu hukuk düzenine hâkim kılmaya yönelik tüm bu mekanizmaların tamamlayıcısı, yargıçların yorum yetkisini genişleten muğlak ifadelerin ve genel hükümlerin, yeni yasalarda sıklıkla kullanımı olmuştur, çünkü toplumsal ve siyasi yaşamı Nazi ideolojisi doğrultusunda kaynaştıran Gleichschaltung’un kurumsallaştığı bir ortamda, bu ucu açık kriterlerin nasıl yorumlanacağı adeta kesin bir şekilde belirlidir.²² Tam da Schmitt’in vurguladığı gibi nasyonal sosyalist adaleti hayata geçirmeyi sağlamak amacıyla, ceza hukukunun temel prensibi olan kanuniliği ortadan kaldıran Ceza Kanunu reformuna değinmek yeterli olur herhalde. Yeni rejimde yalnızca yasada yer alan suçlar değil, “sağlıklı milli şuur” (gesundes Volksempfinden) gereğince cezalandırılmaya değer görülen eylemlerde suç oluşturur.²³ Bu özelliklere daha 1933 yılından çıkarılan olağanüstü hal kararnameleri aracılığıyla pek çok temel hak ve özgürlüğün askıya alındığı,²⁴ ceza yasalarının geriye yürütüldüğü²⁵ ve Nazi partisi dışında tüm partilerin yasaklandığı²⁶ eklenirse, gerçekten de nasyonal sosyalist bir hukuk devletinden söz edilebilir mi?

Bu soruyu yanıtlayabilmek için bu yazının başında çizilen çerçeve anımsanmalıdır. Yani hukuk devleti olma vaadi… Nasyonal sosyalist rejim; yasa önünde eşitlik ilkesine dayalı, belirli ve öngörülebilir hukuk kurallarının herkes için bağlayıcı olduğu gayri şahsi bir düzen inşa ettiğini ileri sürmemiş ve uygulama da bu yönde seyretmemiştir. Nazi rejiminin yarattığı, -Schmitt’in gayet veciz bir şekilde tasvir ettiği üzere- hukukun şekli özellik ve usuli güvencelerini “adil” olanın önünde bir engel olarak gören ve gerçek adaleti sağlamak için somut koşulları dikkate alarak, “millet”in yaşam hakkını korumayı amaçlayan bir düzendir. Bu düzende de Führer, tehlike anında en üst yargıç sıfatıyla doğrudan hukuk yaparak, hukuku kötüye kullanımdan korur.²⁷

Bu genel çerçevenin ardından, başlıktaki soruya dönülebilir: Faşist hukuk devleti olur mu?… Olmaz, çünkü hukuk devleti, siyasi iktidarın meşru örgütlenme biçimi olarak bir anlam ifade eder. Hukuk devleti, meşruiyetini esas olarak hukuk aracılığıyla yönetme iddiası üzerine inşa eder; yani bizatihi hukukun kendisi, varlığı meşruiyetin önemli bir aracıdır. Almanya örneğinde olduğu gibi faşist rejimlerin meşruluk iddiası ise yasa önünde eşitlik ilkesini esas alarak, tüm toplumsal ilişkileri ve bu kapsamda siyasi iktidarı da boşluksuz bir hukuki ağa tabi kılma vaadi üzerine kurgulanmaz. Faşist bir rejimde, hukuki biçimin dayattığı kısıtların, siyasi bütünlüğün somutlaştığı devlet ve önder tarafından, halkın yaşam hakkını koruyan ve öngörülemez koşullar karşısında acil olarak alınması gereken tedbirleri engellemesi kabul edilemez. Dolayısıyla faşist bir devlet için hukukla yönetmek; toplumsal ilişkileri düzenleyen kuralları bir merkezden üretme, bunların topluma nüfuz etmesini sağlayacak etkin bir idare aygıtı inşa etme ve ortaya çıkan uyuşmazlıkları “sağlıklı milli şuur” uyarınca çözüme bağlayacak bir yargı aygıtı kurma noktasında bir anlam ifade eder. Dolayısıyla toplumsal düzen ve ilişkileri belirli bir ideolojiye uygun olarak hukuk aracılığıyla tanzim ve zapt eden liberal ya da sosyal hukuk devleti²⁸ ile ortak bir özellik taşıyan faşist devlet, bunlardan farklı olarak, meşruluğun sağlanmasında önemli bir araç olarak hukuku ve hukukun, hangi düzeyde olursa olsun, dayattığı kısıtları kabul etmez.

Beyefendinin Hukuk Devletine Doğru

Faşizmin ve özellikle nasyonal sosyalizmin büyük insanlık suçları karşısında, bu ideolojileri niteleyen sıfatların, özgünlüklerini yitirecek şekilde kolayca kullanılmamasına dair eleştirileri akılda tutmak kaydıyla, Weimar Cumhuriyeti’nin çöküş sürecindeki hukuk devleti tartışmalarından Türkiye’nin gündemine dair hangi dersler çıkarılabilir sorusuna gelince… Kapitalizmin krizinin tam da 1929 büyük buhranıyla mukayese edildiği ve bunun bir yandan kitlesel isyanlara, öte yandan sağın yükselişine yol açtığı bir döneme tanıklık ediyoruz. Rejimlerin istikrarının kaybolduğu oranda, -kural olarak- olağan hukuki prosedürlere dayanan hukuk devleti paradigması da tüm dünyada yıpranıyor ve devletin çıplak şiddeti ortaya çıkıyor. Ayrıca tarihin tekrar tekrar gösterdiği üzere kapitalizmin varlığı ve gelişimi; çoğulcu ve özgürlükçü bir siyasi yapıyı bir ön koşul olarak gerektirmiyor. Fakat gerek ulus ötesi sermaye sınıfının, gerekse Türkiye’nin büyük sermayesinin, neo-bonapartist bir siyasi rejimin inşası için açık desteği de hâlihazırda söz konusu değil. Aksine, sokaklara hâkim olamayan siyasi iktidara ve onun karizmatik önderine, pek çok noktadan yönelen ve istikrar kaygısını dile getiren eleştiriler güçleniyor.

Öte yandan otoriterleşme eğiliminin arttığı, siyasi alanın meşruluğunun hukuki prosedürlere bağlılık üzerinden değil de dost-düşman ayrımına dayanarak kurulmaya çalışıldığı, terörist ve vatan hainliğinin siyasi iktidarının söyleminin merkezi kavramları olarak öne çıktığı günümüz Türkiye’sinde -Weimar döneminin hukuk kuramı kavramlarını kullanarak- “Beyefendinin Hukuk Devleti”ne doğru bir gidişin varlığı da inkâr edilemez. Burada şu noktanın altını çizmek gerekiyor: Siyasi iktidar, belirlediği öncelikler doğrultusunda siyasi alanı dizayn ederken hukuku bir araç olarak kullanmayı sürdürüyor, çünkü yukarıda da vurgulandığı gibi, toplumsal düzenin istikrarı ve devlet aygıtının işleyişi bakımından hukuki düzenlemeler vazgeçilmezliğini koruyor. Siyasi iktidarın otoritesini tahkim etmeye yönelik TİB’e ve -henüz taslak halinde olan- MİT’e dair yasa değişiklikleri bunun örnekleri. Hukuk devleti açısından ise; bu idealin bir meşruluk aracı olarak yönetilenlerin rızasını üretme kapasitesinin yıpranmasına, karizmatik bir önderin şahsında somutlaşan ve pek çok konuda hukuku, meşru mücadelesini engelleyen gayri meşru bir araç olarak gören bir siyasi iktidar eşlik ediyor. Bunun son örneği Anayasa Mahkemesi’nin Twitter kararına yönelik “gayri milli” eleştirileri.

Hükümet kanadından gelen bu eleştiriler, hukuku uygulayan kurumları, TBMM tarafından üretildiği anımsandığında zaten “milli” olan hukukun öngördüğü normatif çerçeve yerine, “milli değerler”in belirlediği varsayılan aşkın bir “adalet anlayışı”na uymaya davet ediyor. Bu davet, “sağlıklı milli şuur” söylemi anımsandığında ayrıca kaygı verici görünmekle birlikte, Türkiye’deki yargı pratiğine dair değerlendirme ve araştırmalarda²⁹ ortaya konduğu üzere, yargının, yürürlükteki normatif çerçeveyi devletçi reflekslerle yorumlamasının hiç de yeni bir olgu olmadığını belirtmek gerekiyor. Burada önem taşıyan husus, siyasi iktidarın, yeni değişliklerle birlikte üzerindeki denetimini arttırdığı HSYK’nın yargıçlar üzerinde yönlendirici işlevi olacaktır. HSYK’nın bu alandaki yönlendirme gücü, siyasi iktidarın hareket alanını kısa vadede genişletebilmekle birlikte, bu durumun, siyasi istikrarı daha da zedeleyecek şekilde, hukukun araçsallığını ifşa etmesi ve iktidarın yönetme kapasitesini azaltması muhtemeldir.

Türkiye’deki otoriterleşme eğiliminin derinleşen bir siyasi ve iktisadi kriz ortamıyla birleşmesinin nihai sonuçlarını kestirmek mümkün değil. Kestirilebilecek olan, böyle bir krizin derinleşmesi halinde hukuk devleti kurgusunun çöküşünün kaçınılmaz olduğudur. Hukukun sağlayabileceği asgari güvenceye dair vaatlerin ve dolayısıyla hukuk devletinin toplumsal huzursuzlukları ve hareketleri soğurma kapasitesinin ortadan kalktığı böyle bir ortamda, kurucu nitelikteki siyasi iradelerin mücadelesi belirleyici olacaktır.

Faşist Hukuk Devleti Olur Mu? – Weimar Çökerken Schmitt’in Söyledikleri ve Türkiye’de Hukuk Devleti yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

“Acı içinde kıvranan insanlığın zincirleri, bürolarda harcanan kağıttan yapılır.”

Kafka’nın bu metinde ele alınan eseri olan Dava, sanığın/çocuğun gözlerinden hukuka bakan; yasaya, adalete, bürokrasiye ve kurumsallaşmaya ilişkin fikrini kara mizah yoluyla söyleyen; döneminin tanığı ve eleştirmeni bir metin olarak okunursa, son satırlarındaki umut ışığı daha net görülecektir

Hukuk ve edebiyat çalışmaları, geleneksel olarak iki ana akıma ayrılır: edebiyat olarak hukuk ve edebiyatta hukuk¹. Franz Kafka’nın 1925 yılında yayınlanan, bitmemiş romanı Dava, ağırlıklı olarak bu ikinci disiplin kapsamındaki hemen her çalışmada, bazen etraflıca, bazense sadece bir anahtar kelime olarak değinilen, üzerinde çok durulmuş bir edebiyat metnidir. Metni hukukçular için biricik kılan, hukuk üzerine yazılmış olması değildir; hatta bazı hukuk ve edebiyat müellifleri romanı hukukla ilgili bile görmezler². Esas sebep, yazar Kafka’nın bir taraftan Dr. Franz Kafka olmasıdır.³ Fakat edebiyat yapan bir hukukçu olmak da kendi başına çok ayrıksı bir durum değildir, anılarını yazan yargıçlardan hukuk eğitimini yarıda bırakan yazarlara pek çok figür retoriğin birleştirdiği bu iki alan arasındaki arafta bulunmuştur. Kafka, hukuk üzerine pek çok kereler yazmıştır aslında⁴ ama Dava adlı romanında sistemi, bütünüyle karşısına alır ve hukuku reddeden bir hukukçu kimliğine bürünür. Bu, metni hukukçular için “özel” kılan durumdur ve elinizdeki çalışmanın temellendireceği bütün savların çıkış noktasıdır.

Kafka’nın bu külli reddiyesinin bir değerlendirmesini yapmak ve sonuçları ortaya koymak için öncelikle “Kafkaesk” olanı saptamak, Kafka’nın hayata bakışını irdelemek ve nihayet Dava’daki hukuk anlayışını ortaya koymak gerekecektir. Bu ise sadece bir “edebiyatta hukuk” çalışması değil, “hukukçunun bir edebiyatçı olarak portresi” ni ve vice versa, irdeleme çabasıdır.

1. Realizm Sorunu ve “Kafkaesk” Olan

Macaristan hükümetinin Kültür Bakanı olan György Lukács’ın, 1956 yılında, ülkesine müdahale eden Sovyetler Birliği yetkilileri tarafından derdest edilerek bindirildiği bir askeri jipte yanındakilere dönüp Almanca olarak “Tja, Kafka war doch ein Realist”⁵ dediği söylenir.⁶ Lukács’ın bu sözü, aslen Marksist bir düşünür ve edebiyat eleştirmeni olan Bakan’ın, dünya görüşü kendine yakın kitleler üzerinde büyük bir etki doğuran Kafka karşıtlığı nedeniyle önemlidir. Zira Kafka, Eleştirmen/Bakan’ın gözünde, gerçeğin çarpıtılmış bir imgesini veren, gerçeklerin karşısında herhangi bir pozitif duruş sergilemeyen modern yazarlardan biridir. Lukács’a göre Kafka’nın kullandığı tarzın en büyük tehlikesi, bireylere aşıladığı çaresizlik ve umutsuzluk duygularının toplumun ilerlemesini önüne set çekmesidir.⁷ Bu anlamda Kafka’yı dönemdaşı Thomas Mann ile karşılaştırdığında, bir burjuva ailesinin çöküşünü anlatan Buddenbrooklar’ın Dava’dan çok daha iyi bir roman olduğu sonucuna ulaşır⁸. Lukács’la paralel bir düşünceye sahip olan Bertolt Brecht, Walter Benjamin’le yaptığı bir konuşmada Kafka’nın “bir türlü kâbustan uyanamadığını” söyler⁹. Brecht, zaten mesellerden yola çıkan anlatılara karşıdır zira bu “hayallerin” neden sonuç ilişkisi kopuktur. Kafka üzerine yazdığı denemeyi kendisine gösteren Walter Benjamin’e Brecht’in yanıtı, yazarı Prag’daki ortamından, yani tarihsel varoluşundan uzak ve fenomenolojik bir paranteze alıp değerlendirmenin uygun olmadığı yönünde, son derece “realist” bir yorumdur.¹⁰ Yazarın kaleminin ve düş dünyasının hakkını teslim eden Brecht’e göre, Kafka derin bir yazardır; ancak “ derin olmak insanı bir yere götürmez”¹¹.

Realizm açısından getirilen eleştirileri irdelemek için öncelikle şu saptamayı bir kenara koymalıyız: İyi romanın realist olma zorunluluğu yoktur. Ancak tartışmanın zeminini kaydırmamak adına sorunun doğru sorulması gerekir: Kafka’nın dünyası gerçekten gerçeküstü bir dünya mıydı?

Kafka’nın Nazi rejiminde yaşanacakları çok öncesinden haber verdiği gibi yaygın bir kanı vardır.¹² Bu düşüncenin delillendirilmesi için romanlarının “Kafkaesk” atmosferini korkutucu insan avı ve terörle genel olarak ilişkilendirmek kadar ayrıntıda benzerlikler saptamak da mümkündür. Örneğin Ceza Sömürgesi adlı uzun hikâyede suçlunun vücuduna hükmü “işleyen” işkence makinesinin toplama kamplarında kurbanlara vurulan damgaların bir öncülü olduğu savlanmıştır.¹³ Kafka’da ısrarla bir kâhin, soluk yüzlü bir Nostradamus görmek isteyenlerin, aynı zamanda onun eserlerinin mistik yönünü ön plana çıkartmaları hiç de şaşırtıcı değildir.¹⁴

Oysa, Kafka, belki de tam da gerçeği tasvir etmektedir. Örneğin Oğuz Atay böyle düşünür. Ona göre, Kafka’nın ümitsiz bir yazar değildir; karşısında dehşete kapıldığı bir gerçeği sezmiştir ve bunu tasvir etmektedir. Söz konusu gerçeklik, entropi (mekanik işe çevrilemeyecek termal enerji), evrenin- Einstein’ın öngördüğü- mutlak bir ısı ölümüyle karşılaşması ve insansızlıktır¹⁵. Böyle bakıldığında sorun, tasvir edilenin şaşırtıcılığı değil, tasvir edenin bakış açısı olabilir. Gregor Samsa’yı ele alalım… Bir insanın bir sabah uyandığında koca bir böceğe dönüşmesiyle başlayan hikâye, gerçekten de Kafka’nın “kâbuslu” , deyim yerindeyse “hastalıklı” hayal gücünün bir yansıması mıdır?

Kafka üzerine bildiklerimizi Amerikan tarzında alt üst eden bir kitap yazan James Hawes, bu soruyu olumsuz yanıtlıyor. Hawes’ın ilk ve temel savı, Kafka’nın böceğinin orijinal olmadığı, aslında yazarın hayranı olduğu¹⁶ Goethe’den geldiği.¹⁷ Zira, Alman dilinin o meşhur romanında Âşık Genç Werther, kendisinin bir mayıs böceğine dönüştüğünü düşler¹⁸. Bu, böceğe dönüşen insanın, sıklıkla Kafkaesk kâbusun tipik örneği olarak, Kafka’ya özgü bir sabuklama olarak değerlendirilmesi nedeniyle önemli bir saptamadır. Aynı fikirden yola çıkan Nurdan Gürbilek ise, Kafka’nın böceğinin aslında Dostoyevski’nin romanlarında sürekli kullanılan bir motif olduğunu söyler¹⁹.

Kafka, kendisi de özgül olarak bir böcek üstüne yazmadan önce, Taşrada Düğün Hazırlıkları adlı hikâyesinin kahramanına bir böceğe dönüştüğünü düşletir.²⁰ Demek ki Gregor Samsa, sadece Kafka’nın hastalıklı hayal gücünün ortaya koyabileceği bir ucube değildir. Öyleyse, onu bunca özellikli yapan nedir?

Aslında bu, Kafka’nın umutsuz bir yazar olarak değerlendirilmesiyle de dirsek teması olan bir konudur. Genel kanının aksine bir düşünce oluşturmak için Kafka’yı farklı bir ışıktan okumak, onun labirentte kaybolarak mahva uğramış değil, başına gelen bütün kötülüklere rağmen sarkastik bir neşe taşıyan kahramanları anlattığını gösterir. Bu, kara mizahın üzerine oturduğu temeldir. Coşkun bir genç enerjisiyle dolup taşan Karl Rossmann bir yana Kadastrocu K. da sanık Joseph K. da aslında bir mücadelenin içindedir ve son derece ince bir mizah duyguları vardır. İşte Kafka’daki bu neşenin “çocuksu” bir neşe oluşu, onun kurgularını da tam olarak anlamamıza yardım edecektir. Bu saptamayı, Janouch’la yaptığı söyleşilerde yazarın kişiliğinde de doğrulama imkânı buluruz:

“ (J) Gülme dindarlığın bir belirtisi mi sizce?

(K) Her zaman değil. Ne var ki, böyle Tanrısız bir dönemde insanın neşeli olması gerekiyor. Bu bir görevdir. Titanic batarken gemideki orkestra sonuna kadar çalmasına ara vermemişti. Böylelikle üzerinde dikildiği zemin ayaklarının altından çekilip alınır umutsuzluğun.”²¹

Bu, Kafka’nın “bitmeyen çocukluğu” nun bir yansımasıdır. Kafka, hiç büyümeyen bir çocuk olarak dünyaya, deyim yerindeyse kocaman açılmış gözleriyle baktığından, şeyler ve olaylar ona biz yetişkinlere göründüğünden farklı görünmektedir. George Bataille, bu duyguyu çaresiz durumlarda mantıklı eylemi gerçekleştirememe haline yol açan çılgınca bir saflık olarak tercüme eder.²² Bataille’in saptamasını temel alan Nurdan Gürbilek, Kafkaesk düşünme tarzının, yazarın “ gücünü, çocukluğun mecaz öncesi düşüncesinde ısrarı bilinçli bir yazar tavrına dönüştürmüş olmasından” kaynaklandığını öne sürer.²³ Kafkadaki bu çocuksu neşe, karakterlerinin olayları çözmesine engel olsa da tasvirinin yabanıllığını açıklamak için akla yakın bir formül gibi görünmektedir. Çocuk-yazar, evrendeki her şeyi kendine özgü bir buğu arkasından algılamaktadır. Bu anlamda Adorno’nun Kafka’da metaforların belli bir otonomisi olduğu saptaması doğrudur.²⁴ Aynı nedenle yine Kafka’nın Gürbilek’in yeniden yorumladığı bir ifadesiyle bunlar “gerçekdışı ama gerçek”tir.²⁵ Değinilen düşünce, sadece çocuğa özgü değildir; onun gibi bir saflık sembolü olan “köylü”ye de sirayet edebilir:

“ En iyisi hiç soru sormamak çünkü sorular muhtarın kuşkusunu uyandırır…İnsan, adı yetkililerin kulağına hiç gitmeyecek gibi yaşamalı. Eğer adı kulaklarına giderse, bir yere yazarlar ve adamın başı sonra derde girer.”

Yukarıdaki ifade, Şato’nun köylülerinden birine değil, Honduras’lı çağdaşımız bir çiftçiye aittir.²⁶ Yine Nuri Bilge Ceylan’ın “Mayıs Sıkıntısı” adlı filminde, bir türlü gelmek bilmeyen kadastrocu –yine kadastrocu!-yu bekleyen yaşlı köylünün sıkıntısına Kafkaesk diyorsak eğer, bu, Lukács’a hak verdiğimin bir kanıtı sayılmalıdır.

Öte yandan, bahsi şunu eklemeden kapatmamak gerekir: Ceza Sömürgesindeki makine, Dava’da tasvir edilen hukuk sistemi, Şato’da hiyerarşi bir düzenle giden ilişkiler ağı, hep devasa birer makine hissiyatı uyandırdığındandır ki, Kafka’da romantizmin izlerini bulmak mümkündür. Zira, Löwy’nin saptamasıyla ifade edecek olursak, Schelling’ten beri devlet, romantikler tarafından mekanik bir sistem olarak eleştirilir²⁷.

2. Kafka’nin İsyanı ve Nisyani: “Kropotkin’i Unutma!”

Kafka’yı en iyi tanımlayan, yine kendisi gibi Almanca konuşan bir Yahudi olan ve tek benzerliğinin bu olmadığını ilerleyen satırlarda göreceğimiz Walter Benjamin’dir. Benjamin, Kafka, “zamanının tümleyicisidir” der.²⁸ Bu ifadenin kök saldığı zemini anlamak için Kafka’nın bir yazar olarak, kendisi ve yaşadığı dönemle hesaplaşmasının izini sürmek gerekir. Bu çaba, Kafka’yı insan olarak okur karşısında çıplak bırakmak amacını gütmez, dolayısıyla Kafka’nın da çok güvenmediği psikanalitik yorumlardan²⁹ elverdiğince kaçınılacaktır.

Öncelikle, Kafka, bir Yahudidir. Ancak onun Yahudiliğinin dinsel olmaktan çok geleneksel bir boyutu olduğunu savlamak yanlış olmaz³⁰, zira Kafka da kuşakdaşı pek çok aydın gibi Tanrı’nın öldüğü bir dünyada yaşadığını kabullenmişti³¹. Ancak bu kabul, kadim Yahudi mirasını reddetmesine sebep olmamaktadır. Benjamin, “Kafka geleneği dinledi ve dikkatle dinleyen, görmez”³² derken bu sahiplenmeyi, Kafka’nın geleceği gördüğü iddiasına üstün tutar. Kafka’nın kendisinin de konuşmalarından birinde, “siz o kadar da yaşlı değilsiniz” diyen genç arkadaşına, “Yahudilikle yaşıtım ben, o ezelî Yahudi ile yaşıtım³³” dediği bilinir. Brecht’in yazara yönelttiği mesellerle ilgili eleştiri de bu noktada önem taşır: Kafkanın gönülden bağlı olduğu, aslında Yahudiliğin hikâyeleridir ve yazar dünyayı, o hikâyeleri ciddiye alarak yorumlamaktadır.

Öte yandan Kafka’daki yargılanma ve suçluluk bahislerinin Yahudilikle ilişkilendirilmesi tek başına doğru sayılmaz.³⁴ Evet, Musa’nın tanrısı, gazabından korkulası bir yargıçtır.³⁵ İnananlarına görevler yükler ve onları bu görevler yerine getirilirken a priori bir suçluluk duygusuyla techiz eder. Ama bu duygu, başka bir taraftan, Kafka’nın kendisi tarafından baba figürüne aktarılır ve asıl anlamını orada bulur. Deleuze ve Guattari, Kafka’nın evreni Oedipuslaştırdığı savındadır. Onlara göre, aslında yazarın bütün değerlendirmelerinin üstünde ölçüsüzce büyütülmüş bir babanın gölgesi vardır.³⁶ Bu anlamda, Baba’ya Mektup’³⁷ta bütün açıklığıyla seslendiği babası da, Tanrı da, Şato da, Büyük Yargıç da bir ve aynı şeydir.³⁸ İşte bu yargıç, bir taraftan da bilinç tarafından öyle bir sahiplenilmiştir ki, o varolmasa da Sanık K. Yahut Kafka’nın, kendi kendini yargılaması ve kefaret ödemesi gerekecektir.

Düşünceyi tarihsel bağlamına oturttuğumuzda, babadan kurtulmanın hatta baba katlinin dönemsel olarak sembolik bir önem taşıdığı gerçeğiyle karşılaşırız.³⁹ Kafka’nın da sorunu, kendisini itaate çağıran babadan kopma sorunudur.⁴⁰ Bu son saptamayı daha siyasi bir dile tercüme etmeden önce, Kafka’nın bir özelliğinden daha bahsetmekte fayda vardır: Kafka, Almanya’da bir pansiyonda tanıştığı, 19 yaşlarındaki bir genç kızın eğitimine mektuplarıyla yön vermeye çalışır. Bu kapsamdaki ilk tavsiyelerinden biri ise, kızın, o dönemde çok güçlü bir sosyalist kadın figür olan Lily Braun’un anılarını okumasıdır.⁴¹ Genç bir kızın eğitimiyle ilgili bir konuda bir rol modeli olarak Lily Braun’u seçen Kafka, aynı dönemde Emma Goldman’ın Amerika’da süregiden davalarıyla da ilgilenmiştir. Bunun bir nedeni, Goldman’ın birazdan değinilecek siyasi görüşü ise, diğer bir nedeni, yazarın otoriter ve iktidar sahibi kadın figürüne olan eğilimidir. Bu düşünceyi destekleyen Löwy, yazarın kızkardeşleri içinde en sevdiğinin Ottla olmasını, Ottla’nın babaya karşı direnişiyle de temellendirilebileceğini ileri sürer.⁴²

Kafka’yı bir siyasi figür olarak düşünmek, yazarın üzerindeki bireyci ve umutsuz gizem bulutu nedeniyle zor da olsa, yazarı sadece “paranteze alınmış” metin üzerinden ele alan Deleuze ve Guattari’nin bile kabul ettiği üzere, gerçekçi ve toplumsal bir analizin önemi yabana atılamaz.⁴³ Öyleyse şu tarihsel gerçeği değerlendirmek gereklidir: Kafka, Çek anarşistlerinin toplantılarına katılırdı.⁴⁴ Ancak, yazar bu toplantılarda dikkat çekmeyen bir dinleyiciydi. Öyle ki, anılarında Kafka’dan söz eden, dönemin önde gelen anarşistlerinden Michael Mareš, onu, “kimsenin dikkatini çekmeden önünde bir bardak birayla oturan, sessiz ve dikkatli bir dinleyici” olarak tasvir eder. Kafka’nın buna rağmen dikkat çekmesi, “diğer insanlardan bir baş uzun” olan boyu sayesindedir.⁴⁵ Aynı dönemin bir başka tanıdık yüzü, Michal Kachá da Kafka’yı hatırlamaktadır ve hatta yazara Çekçe “sessiz kişi” anlamını taşıyan “Klidas” lakabını uygun görmüştür.⁴⁶ Karşı pencereden Kafka da anarşistler hakkında değerlendirmeler yapmaktadır: Janouchla yaptığı söyleşilerden birinde Mareš’in bir şiiri üzerine gelişen diyalogda, bahsedilen kişi için şöyle der: “ Tanıyorum kendisini. Koyu bir anarşisttir. Prager Tageblatt’ta bir hilkat garibesi olarak tutuyorlar kendisini.” Janouch’in buna karşılık, Çek anarşistlerini ciddiye alıp almadığını sorması üzerine Kafka, gülerek şu cevabı verir:

“ Çok zor bir şey bu. Kendilerini anarşist olarak gösteren bu insanlar o kadar sevimli ve güleryüzlü kimseler ki, söyledikleri her söze inanmaktan kendini alamıyor insan. Beri yandan, yine söz konusu özelliklerinden ötürü dünyayı yakıp yıkacak kimseler olabileceklerine inanmak elde değil.”⁴⁷

Fakat zaten Brecht’in haklı olarak vurguladığı şekilde, örgütlü mücadeleye karşı şüphe duyan yazarın⁴⁸ bu değerlendirmeleri, onu düşüncenin kendisine karşı şüpheci yapmaz. Nitekim Kafka’nın Godwin’i, Kropotkin’i, Proudhon’u ve Bakunin’i okumuş olduğu bilinir.⁴⁹ Hatta, “Günlükler”inden birinde, tam da Kafka’ya uygun bir bağlamda, gayet net bir ibare vardır: “Kropotkin’i unutma!”⁵⁰ Kafka bu yazarları kastederek şöyle der :

“…Hepsi de insanın mutluluğunu Tanrı Lütfu olmadan gerçekleştirmeye çalışıyordu. Onları anlıyordum. Bununla birlikte [..]onlarla dirsek teması içinde yürümeye uzun süre devam edemezdim.”⁵¹

Ancak hiçbir zaman yetersiz araçlarla yürütüldüğünü düşündüğü bu mücadeleye olan hayranlığını gizlemez.⁵²

Kafka’nın anarşizmle olan bu flörtünün yansımalarını başka yerlerde de bulmak mümkündür. Örneğin, Cemiyeti Akvam’la ilgili bir konuşmada Janouch’a

“ ..[s]avaş sürüyor. Şu farkla ki, kullanılan silahlar şimdi daha değişik. Askeri birliklerin yerini günümüzde iş adamlarının kurduğu bankalar almakta. Endüstriyel savaş, potansiyel yerini parasal savaş gücüne bırakıyor. Cemiyeti Akvam bir milletler topluluğu değil, yalnızca çeşitli çıkar çevrelerinin paketleme

servisidir.” ⁵³

demiştir. Yine aynı konuşmalar sırasında, kapitalizmin kapitalistlerin kendileri de dahil olmak üzere herkesi zincire vuran bir sistem olduğunu⁵⁴ söyler. Aslında ona göre kapitalizm, gerçekten de demokratik araçlarla değiştirilemez⁵⁵; bu nedenle işçilerin ve devrimin coşkusunu çok iyi anlamaktadır ama “her devrimin sonunda bir Bonaparte⁵⁶” ortaya çıkacaktır. Bu bağlamda, Sovyetler Birliği deneyimini de çok heyecan verici bulmakla beraber, kendisini de bir dine benzettiği⁵⁷ Bolşevizmin bürokrasiyle ilişkisi konusunda şüphe duymaktadır: “Acı içinde kıvranan insanlığın zincirleri, bürolarda harcanan kağıttan yapılır.”⁵⁸

Kafka’nın bu siyasi duruşunun içselliğini, daha ilk gençlik döneminde babasına karşı çıkan işçilerin yanında yer almasında gözlemlemek mümkündür⁵⁹. Ancak belki de sık sık alıntılanan bir sözü, konumunu daha net özetleyecektir. Bohemya Krallığı İşçi Kaza Sigortası Kurumu’nun iş kazalarını önleme bölümünde çalışan Franz Kafka, kendilerine başvuran, kazaya uğramış işçiler için şöyle demektedir: “ Bu işçiler nasıl da alçakgönüllüler! Binaya saldırıp her şeyi yerle bir etmek yerine, gelip bizden ricacı oluyorlar.”⁶⁰ Bu sakin tavır, iş kurguya geldiğinde, hiç beklenmedik bir yerde karşımıza daha şiddetli bir şekilde çıkacaktır. Şato’nun ilginç bir şekilde Brecht’in ünlü korsan Jenny’sini andıran otel hizmetçisi Pepi, kendisine koca olarak seçeceği kişinin “beylerin otelini” yakıp küle çevirecek olan kişi olduğunu K. ya fısıldayıverir⁶¹. İşte bu ifade, Kafka’nın hayatı ve yapıtı arasındaki gerçekçi bağlantılardan biri sayılmalıdır.

Kafka, hayatının ilerleyen yıllarında anarşizmden siyonizme düşünsel bir kayış yaşar. Yahudilik konusundaki tereddütüne yukarıda değindiğim yazar, zaten Prag’da Almanca konuşan azınlık içerisinde çok da gelenekçi bir yapıda yetişmemiştir. Bu nedenle, bütünlüklü bir Kafka profili çizmek için bu kayışın altında yatan itkiyi anlamaya çalışmak yerinde olur. Kafka, Löwy’nin aktardığı “Ben Siyonistler gibi, Yahudi dua paltosunun ucuşan ucunu yakalamayı başaramadım” sözünü sarfettikten sonra hangi noktada, Filistin’de bir marangoz olma hayalini kurmaya başlamıştır? Genellikle söylendiği gibi, son sevgilisi Dora Dymant’ın siyonizmi nedeniyle mi⁶²? Bu, zayıf bir açıklamadır ve asıl neden Kafka’nın angstıyla bağlantılıdır. Anarşizmle olan flörtünü aktarırken değinildiği üzere Kafka, biraz da romantik bir tavırla, kapitalizmin bürokratik çarklarında ezilen birey konusuna son derece fazla kafa yormuştur.⁶³ Modern dünyanın teknik ilerlemesi ve rasyonalizmiyle birlikte, hatta tam da bunların göbeğinde başka, çürümüş bir sistem olan bürokrasi ortaya çıkmıştır, ki Qischer buna “tohumdaki yıkımın kokusu” adını verir⁶⁴. Kafka’nın iş kazalarına dair deneyimlerinin sonucu, modernizmin bu iki yüzünü sembolleştirir gibidir: Memur Dr. Kafka, raporlardan yola çıkarak, bir işçinin çalışırken el parmaklarını kaybetme riskini en aza indiren bir makine tasarlar.⁶⁵ Memurun mekanik bilgisi, çizdiği şekillerde kendini dışavurur ve hayranlık uyandırıcıdır. Ancak aynı mekanik bilgisi, Yazar Franz Kafka’ya Ceza Sömürgesi adlı kurgusunda bir işkence makinesi tasarlattıracaktır. İki mekanizma arasındaki benzerlik, insanı dehşete düşürebilir. Böylesi bir dünyada, gelişme, hem ilerlemeye hem yıkıma yol açmaktadır. İşte Kafka’nın modernizmin karanlık yüzüne karşı duyduğu korku, daha önce bahsedilen çocukluk tavrıyla birleşince ortaya çıkan, aşina olduğumuz, umutsuzluk dolu bir tablodur.

Fakat, şu belirtilmeden geçilmemelidir ki, Brod’un da ısrarla vurguladığı üzere, Kafka’da hep bir umut ışığı vardır. Bu nedenle, bir türlü güvenemediği eylemlilikleriyle siyasetin yerini kibbutzlarda simgeleşen bir sade yaşam isteği alsa da “kurtuluş” isteği hep bakidir. Kafka’nın kadim hasidik düşünceye ve meseller geleneğine olan bağlılığına daha önce değinilmişti. Ancak, Kafka’nın Filistin topraklarına duyduğu özlem, sadece modern dünyaya yüz çevirmesiyle ve uygarlık eleştirisiyle açıklanamaz. Kropotkin’in de pastoral bir paylaşımdan yana olduğu unutulmamalıdır. Üstelik Kafka, onca bireysel buhranına ragmen “tek gerçek korodadır” der.⁶⁶ Garaudy’nin ifadesiyle, tekile karşı hep tümelin yanındadır. Şöyle der Kafka,

“ Cemaat, ortaklaşma bütün bilgiye sahiptir. Bütün soruların ve cevapların toplamıdır o…Konuşmaya devam edersen sana kim direnebilir? O zaman toplum da sanki bunu bekliyormuş gibi, bir bütün olarak sesini senin sesinle birleştirecektir. O zaman, istediğin hakikâte, açıklığa, onaya fazlasıyla kavuşacaksın.” ⁶⁷

Öyleyse, onu geleneğine ve kibbutzlara doğru çeken, sade bir yaşam kurma arzusu olabilir pekâlâ.

Öyleyse, Kafka’nın çocuk gözleriyle mitleştirdiği modernleşmenin soğuk yüzüne karşı durmak adına muktedir olmayan bir tepki gösterdiğini söylemek yanlış sayılmaz. Onun bütün hikâyesi, yolu gösterse de araçlar konusunda tedirgin bir çocuk-adamın kurtuluş arayışının izlerini taşır⁶⁸. Fakat bu çocuk- adam, aynı zamanda geleneğinin yolunu izlediği için kendini “yapmaya” uğraşmaktadır: Etyemezdir, sürekli spor yapar, uykusunu, hatta bağırsaklarını bile düzen altına almaya çalışır.⁶⁹ Bu tutumun temelinde, büyük olasılıkla, Talmud’un insanın ahlaki ve bütünlüklü bir varlık olarak kendini gerçekleştirmesi emri⁷⁰ yatmaktadır. Ama Kafka’da bundan fazlası bulunur.

Geleneğin yükünün altında, yazar, aynı zamanda zamanının özgürlük rüzgârlarına kapılmış, hem kapitalizme, hem de patriyarkaya karşı anti- otoritaryen bir tutum belirlemiştir. Mücadeleci olmaması, durduğu zemine değil, yönteme duyduğu şüpheden kaynaklanır. Kafka’dan bir devrimci çıkarma çabası boşunadır, o olsa olsa, Wittgenstein’ın tabiriyle, şişenin içindeki sineğe çıkış yolunu göstermeyi arzular.

Kafka’nın bütün yapıtlarını olduğu gibi Dava’yı da böyle bir altyapı üzerinden ve tarihsel ve toplumsal bağlamından kopartmadan değerlendirmek gereklidir. Yazarın, hukuka yaklaşımı ancak böylece tam anlamıyla anlaşılacaktır.

3. “Dava”nın Bileşenleri Olarak Hukukun Aktörleri

Buraya kadar yazılanlar, özellikle Kafka gibi ismini karakterlerine veren bir yazarın yazdıklarındaki otobiyografik unsurları irdelemek açısından anlam taşısa da eser çözümlemeye ancak bir başlangıç niteliğindedir. Elinizdeki çalışma, aslında, dört başı mamur bir edebiyat incelemesi olma iddiası taşımamaktadır. Ancak, bu roman özelinde; hukukun aktörleri sorununun hukuk kuramında taşıdığı ağırlık, edebiyat incelemesindeki karakterizasyon incelemesiyle denk düştüğünden, bu tür bir çözümlemenin asli unsuru olan karakterizasyon incelemesini yapmak da kaçınılmaz görünmektedir. Bu değerlendirme, Kafka’nın “Dava”sını nasıl gördüğüne ışık tutacak, yazarın hukuk algısını berraklaştıracaktır.

1. Yargıç:

Kafka, romanında, temelde iki hukuk aktörünü ele alır: Avukat ve Sanık. Tek başına bu bile, yazarın hukuka ne taraftan baktığının –ki bu konu bir sonraki başlık altında ayrıntılı olarak incelenecektir- bir göstergesi sayılabilir. 31. yaşgününün sabahında evine gelen memurlardan, hakkında bir dava açılmış olduğunu öğrenen K.’yı, kimin yargıladığı belli değildir. Daha doğru bir ifadeyle, bir dava söz konusu olduğuna göre, elbette bir yargıç olmalıdır. Ancak romana gölgesi düşen bu yargıcın, daha sonra ayrıntılandırılacak bir değini dışında, sureti bile tasvir edilmez. Dava’da yargıç olarak gördüklerimiz, önce cismen, sonra tasviri olarak ancak Sorgu Yargıçlarıdır ve modern hukukun temellerinden doğal yargıç ilkesi ihlal edilmektedir.⁷¹

K.’nın sorgu için çağrıldığı günde, zorlukla bulduğu tavan arasındaki mahkemenin sorgu yargıcı, tıka basa insanlarla dolu bir odada, kürsü başındadır.⁷² Masasının üstünde, sayfaları çevrile çevrile eskimiş tek bir defter bulunmaktadır -ki ilerleyen sayfalarda, mübaşirin karısının yardımıyla sorgu yargıcının odasına giren K., kürsünün üzerinde sadece tuhaf isimler taşıyan müstehcen resimli kitaplar bulacaktır. Yargıç, bildiğimiz anlamda teamüllere de uymamaktadır: K.’nın davanın usulü konusunda söylediklerine dinleyicilerin (başka sanıklardır çoğu) gülmesine sinirlenerek ayağa kalkar ve bundan sonra oturmak yerine, sanığı, ayakta dinler. Bu, aynı zamanda, K’nın, kendi verdiği söylevin coşkusuna ve kalabalığın tepkisine aldanarak, davasını kazanır gibi bir hisse kapıldığı tek sahnedir: sanık ve yargıç ayakta, karşı karşıyadır.

Sorgu yargıcının sureti ise, karşımıza ilginç bir şekilde Avukatın odasında çıkar.⁷³ Avukat yardımcısı, K.’yı Avukatın odasına soktuğunda, K, bir tablo görür. Bu, bir yargıç tablosudur; ancak yine asıl yargıcı değil, sorgu yargıcını tasvir etmektedir.⁷⁴ Sorgu yargıcı aslında çok kısa boylu olmasına rağmen, kendini uzun resmettirmiştir ve bir iskemlede oturmasına rağmen “büyük” yargıcınki gibi bir koltukta tasvir edilmiştir.

Dava boyunca yaklaşabildiğimiz tek yargıç olan sorgu yargıcı, aslında K.’nın ve Kafka’nın yargılanma hissinin aktörü olan “Yargıç Musa” değildir. Romanda bu büyük yargıç, bir yargıç ihtimali olarak, belki de sanığın kendini yargılamasından daha yoğun olarak hiçbir dış düzlemde bulunmamaktadır. Öyle ki Brod, Dava’nın bütününü bir iç yargılama olarak sunmaya, sonunu ise intihar olarak yorumlamaya kadar gitmiştir.⁷⁵ Ona göre bu durumda, asıl yargıcın K(afka)’nın kendisi olduğunu söylemek de mümkündür. Brod’un, son derece psikolojik bu yorumu bir tarafa bırakılırsa, söz konusu durum, aslında kendini en net olarak, Kafka’nın hasidik etkiler taşıyan “Kanun Önünde” adlı kıssasında gösterir. Romanın Katedralde geçen bölümünde bir rahip tarafından K.’ya anlatılan bu hikâyeye göre; taşradan gelip kanun kapısından geçmek isteyen bir adam, kapı bekçisinin kendisini yıldırma çabalarına karşılık, uzun süren bekleyişi esnasında kapıdan içeri bir göz atmak istediğinde, şu yanıtı alır:

“Madem bu kadar istiyorsun, olmaz dememe aldırma, bir dene bakalım. Ancak unutma ki, ben güçlü bir kapıcıyım ve kapıcıların da yalnızca en küçüğüyüm. Ama her salon başında bir başka kapıcı vardır, biri de ötekinden güçlüdür. Daha üçüncüsünü görmeye ben bile dayanamam.” ⁷⁶

Kapıcısının en üst kademedeki kapıcıyı görmeye bile dayanamayacağı kanunun uygulayıcısı nasıl bir figür olmalıdır? Acaba söz konusu olan Garaudy’nin sözünü ettiği Yargıç Musa mıdır⁷⁷ gerçekten?

Her nasıl yorumlanırsa yorumlansın, romanda yargıç, görünmezlikle maluldür. Neredeyse canlı bir sistem olarak Yargıcın yerine geçen, onu aşan ve dava yoluyla sanığın üzerine gelen ise “mahkeme”dir.⁷⁸ Bu ise, bürokrasiden tiksinen Kafka’nın yapması zaten beklenen türden bir tercih sayılmalıdır.⁷⁹

2. Savcı

Dava’da yargıçtan daha görünmez bir karakterden söz edilebilirse, bu elbette Savcıdır. Savcı figürü kitabın içinde anılmaz bile. Bundan daha ilginç olanı, Sanık K.’nın bir türlü üzerine atılı suçu öğrenememesidir. Yani yokluk, savcı figürünün kendisinde değil, aslında davanın iddia ayağındadır. Bu durumu K.’ya aktaran Avukattır:

“ ..Kanunda duruşmalar açık yapılacak diye bir kayıt yokmuş. Bu yüzden de mahkemedeki dosyalar, özellikle iddianame, sanıkla sanık savunucusuna gösterilmez, gösterilmeyince de ilk dilekçenin neye dayanılarak kaleme alınacağı genellikle bilinmez, bilinse de işte öylesine bilinir.”⁸⁰

İddianamenin ortaya çıkması, ancak zamanla olacaktır. Ancak kahramanımız, bilindiği üzere asla bu aşamaya gelemeden, yani üzerine atılı suçu öğrenemeden, roman sona ermektedir. Bu konuda belki de temelde dikkat edilmesi gereken husus, K.’nın yargılandığı mahkemenin normal mahkeme değil, bir “tavan arası mahkemesi” olmasıdır. Bir ara yorum olarak belirtilmelidir ki, 11 Eylül olaylarından sonra sembolik bir önem kazanan “farklı” türden mahkemelerde de aynı Dava’da olduğu gibi, iddianamenin bilinmiyor oluşu, Kafka’daki örtülü gerçekçiliği ve öngörüyü vurgulaması açısından önem taşıyan bir delil sayılabilir.

3. Avukat

“Kanun sanığın avukat tutmasına izin vermez de, yalnızca göz yumar. Hatta kanunun ilgili yerinden böyle bir hoşgörü anlamının çıkarılıp çıkarılmayacağı bile tartışma konusudur.”⁸¹

Savunmayı tasvir eder biçimde yazıldığı iddiasında bulunduğum romanın baş kişisi Sanık K. ise, yardımcı rolde Avukat bulunmaktadır. Öte yandan, romanın bunca önemsediği avukat, yukarıdaki alıntıdan da kolayca çıkarılabileceği üzere, “mahkeme” açısından var ile yok arasında bir figürdür. Avukatlar, mahkemenin dar bir odasına hapsedilmiş şekilde çalışırlar. Bu odada tek bir pencere vardır, yani içeriye ışık girmez. Kafka, bu odanın tabanındaki bir deliği, son derece mizahi bir dille anlatır:

“Hani içerisine düşülecek kadar büyük değilmiş ama insanın bir bacağı da pekala sonuna kadar gömülebilirmiş deliğe. Avukatlar salonu, tavan arasının üst katında bulunuyormuş: yani biri kazara deliğe düşse, bacağı tavan arasının alt katına, tam sanıkların bekleştiği koridora sarkarmış”⁸²

K.’nın davası gibi davaların görüldüğü özel, “tavanarası” mahkemelerinde avukatların horlanıyor olması, sanıklar açısından ciddi bir sorun yaratmaktadır, zira zaten özellikle bu tür davalarda, sanığın bir avukat yardımına ihtiyacı olmaktadır. Bunun nedeni ise, davanın kamuya açık olmadığı gibi, sanığa da açık olmamasıdır. Davanın gidişatıyla ilgili bilgileri yalnızca avukatlar, o da çokluk resmi yoldan değil, arkadaşlık kurdukları yahut rüşvet verdikleri alt kademedeki mahkeme memurları vasıtasıyla alabilmektedir⁸³.

Dava’da toplam üç tür avukattan söz edilir. K.’nınki gibi davalarda, genellikle, kaçak avukatlar çalışmaktadır. Bunlar, yukarıda değinildiği üzere, bu tür davalarda deneyim kazanan, işlerini alt seviyedeki memurlarla gören beceriksiz kişilerdir. K.’nın avukatı Huld kendisini bu kaçak avukatlardan ayırır.⁸⁴ Ancak o da müvekkili Tüccar Block tarafından başka bir ayrıma tabi tutulacaktır. Zira Huld’un kendi işini savsakladığı zannına kapılan ve gizlice başka avukatlar da tutan Block’a göre bir de varlıkları bilinen, ama kimsenin görmediği “büyük avukatlar” vardır. Bu avukatlar sadece alt derece mahkemelerinden çıkmış işlerle ilgilenir ve hatta bazen da davalarını kazanırlar! Bu nedenle, Tüccar, K’ya belki de bu avukata güvenerek hata yaptığını ima eder.

K.’nın avukatı Huld, sıradan bir avukat olmakla beraber, kesinlikle kaçak çalışmamaktadır. Yaşlanmış ve hasta olmasına rağmen, müvekkilleri üzerinde mutlak bir otoritesi vardır ki bunu, K. ile birlikte Tüccar Block üzerinden deneyimleriz.⁸⁵ Ancak o da, özel tür davaların gizliliği nedeniyle bir türlü ilk dilekçe aşamasını geçemediğinden K.’nın güvenini tam olarak kazanamaz ve romanın ilerleyen bölümlerinde avukatın azledildiğine şahit oluruz.

Kafka’nın Avukat tiplemesi ve avukatlara ilişkin gözlemleri, büyük ihtimalle, avukat stajyerliği yaptığı yıllarına dayanmaktadır.⁸⁶ Bugün için bile geçerliliği olabilecek bazı ayrıntılar, aslında yine Kafka’daki örtülü gerçekçiliği destekler mahiyettedir. Özellikle ülkemizde avukatların mahkemelerdeki konumu, Kafka’nın “sadece tahammül edilen” bir unsur olma saptamasına tamı tamına denk düşer. Bugün herhangi bir çocuğu herhangi bir Adliyenin Baro odasına ya da bir mahkeme kalemine sokup gördüğü avukatları tasvir etmesini istersek, söylediklerini “Kafkaesk” bulma olasılığımız çok yüksektir.

4. Sanık

Belirtildiği üzere, aslında anlatılan, sanığın hikâyesidir. Ancak, tipik ceza hukuku zincirini kıran Kafka, K. hakkında nasıl bir zehaptan nasıl bir şüphenin türetilmiş olduğunu ne bize ne K.’ya anlatır. Hikâye, tekraren, şudur: Doğumgünü sabahına “sanık” olarak uyanan K., olağanüstü bir mahkemeye davet edilmiştir. Ancak, hakkında hazırlanan iddianameyi ne kendisi, ne de avukatı bilmektedir ve bu nedenle bir savunma dilekçesi hazırlanamaz. Zaten hazırlansa da bu dilekçelerin akıbeti belli değildir:

“Kimi vakit ilk dilekçeler hiç okunmadan kalırmış mahkemede; şimdilik sanığın sorgulanması ve gözaltında tutulmasının her türlü yazılı belgeden önemli olduğu belirtilerek dilekçeyi kısaca alır, dosyaya korlarmış. Baktılar dilekçe sahibi pek diretiyor, o zaman da derlermiş ki, dosya hazırlanıp karar verilirken bütün evraklarla birlikte ilk dilekçe de gözden geçirilecektir. Ama ne yazık ki bunu da çok vakit yapmazlarmış; ilk dilekçe ya kaldırılıp atılırmış bir kenara ya da büsbütün kaybolup gidermiş”⁸⁷

Kadastrocu olarak geldiği köyde, Şato’ya ulaşmak için bin bir türlü yol deneyen kahramanın aksine; Dava’nın kahramanı, “Sanık” K, kendisine bir suçlama yöneltildiğini bildiği halde tutarlı bir mücadele yolu tutmaz. İlk ifadesini vermek için gittiği Sorgu Yargıcının makamından sonra hiçbir yerde şiddetli bir savunma yapmaz, hatta zamanla davayı kabullenir. Bu tutumu, Kafka’nın kahramanını suçlu gördüğünün delili sayan ve romanın sonundaki infazı da bu nedenle gerçekleştirdiğini öne sürenler vardır. Brod’un, romanın bütününü bir öz-suçlama ve vicdan muhakemesi olarak değerlendirdiğine değinilmişti⁸⁸. Bu durumda zaten, kendi hayatında da suçluluk duygusuyla donanmış Kafka’nın K.’nın suçluluğunu kabullenmesi de anlaşılabilir. Hannah Arendt de bu yolda düşünmektedir. Ona göre, kahraman, bilmediği bir şeyle suçlanmanın getirdiği suçluluk duygusuyla mahkemeye teslim olmuştur.⁸⁹ Mahkemeyse, büyük ihtimalle suçluluğu önvarsaymaktadır.⁹⁰ Zira mahkeme hakkında en detaylı bilgiyi aldığımız Mahkeme Ressamı Titorelli, “Mahkeme öyle boş davalar açmaz; bir kez dava açtı mı, sanığın suçluluğuna inanır düpedüz ve bir daha bu inancından zor döndürülür” diyen K.’ya “Ne zoru?” der,

“Dünyada döndürülemez. Şimdi şurada bütün yargıçların resimlerini bir tuvalin üzerine çizsem de karşılarına geçip kendinizi savunmaya kalksanız, gerçek bir mahkeme önündekinden daha çok başarı kazanırdınız.”⁹¹

Söz konusu olan, öyle bir muhakeme etme biçimidir ki, sırada bekleyen sanıklar, sırası gelen sanığın dudak biçimine bakarak davanın gidişatına ilişkin fikir yürütürler. Aynı yöntemle K’nın kesinlikle mahkum edileceği sonucuna varmışlardır bile.

Sanıklığın bir de, deyim yerindeyse, “hale”si vardır. Avukatın yardımcısı Leni’ye göre –ki genç kadın bütün sanıkları çok sevdiğini itiraf etmiştir- bir insan topluluğu içerisinde sanıkları tespit etmek çok kolaydır çünkü hepsi de çok güzeldir. Onları neyin böyle güzelleştirdiğiyle ilgili olarak Avukat şöyle der :

“ Doğrusu suç olamaz onları böyle güzelleştiren; çünkü, hiç değilse avukat ağzıyla konuşursam, hepsi suçlu değildir kuşkusuz. Öte yandan, onları güzelleştiren ileride kendilerini bekleyen ceza da olamaz; çünkü hepsi cezaya çarptırılmayacaktır. Bunun nedeni, haklarında açılan davadır; dava nasılsa damgasını vurur onlara.”⁹²

Bu, modern kriminolojinin tanımladığı haliyle stigmatizasyonun tersidir. Nasıl, bir kişinin toplumda kötü anlamda damgalanması için mahkûm edilmese de hakkında dava açılmış olması kâfiyse⁹³, Kafka’nın camera obscurasından görünen dünyada, sanığı güzelleştiren damgayı da dava vurmaktadır. Öyleyse bu, yazarın kefaret anlayışının doğrudan bir yansıması sayılabilir mi? Kendi güzelliğine hayran kalan sanık, davayı kabullenmeye doğru mu gitmektedir?⁹⁴ Block, böyle düşünmektedir ve K.’yı da bu yönden eleştirir. Sanık için hareket etmenin hareket etmemekten yeğ olduğunu söyleyen eski bir hukuk ilkesini hatırlatarak K.’ya kendisi gibi, avukatın karşısında dört ayak üstünde sürünmenin bile etkili olacağını söyler.⁹⁵

Kendini suçlamaya ilişkin bu ipuçlarına karşılık, Garaudy’de olduğu gibi, Joseph K.’nın davasında bir azmin ve mücadelenin izlerini okumak da mümkündür. Değil mi ki sonuna kadar, bütün makamları arayıp bulmuş ve olan biteni anlamaya çalışmıştır. Açık olan şey şudur: K.’yı anlamak, sadece onun ve Kafka’nın psikolojik süreçlerini yorumlamaya çalışmakla mümkün olamaz. Bunun için, yazarın, diğerleriyle birlikte, sanık karakterini de içine attığı kurgusal hukuk dünyasına biraz daha yakından bakmak gerekir.

4. Dava ve JUDr.⁹⁶ Franz Kafka’nın Hukuka Bakışı

Olağanüstü bir günde başlayan ve olağanüstü bir mahkemenin gördüğü bir hukuki süreci anlatır Dava, ancak bu mahkeme için bile ayrıksı bir durumdur bahsettiği:

“ Orta büyüklükteki sıradan davaların üstesinden pekâlâ gelirler; böyle bir dava da kendi yolunda adeta kendiliğinden yürür, sırası geldikçe bir dokunuverirsin olur biter. Pek basit davalarda ise, pek çetinlerdeki gibi sık sık apışıp kalır bu memurlar”.⁹⁷

Dworkin’in tanımladığı “çetin dava” [hard case]nın⁹⁸ bir eğreltilemesi olarak okunabilir bu ifade. Çetin davaların günümüz hukuk evreninde, net bir çözüme ulaşması- ilkeleri kurallarla ya da ilkelerle yarıştırmak gerektiğinden – ‘zor’ken, Kafka’nın kurduğu hukuk evreninde beraatle sonuçlanması “imkânsız” dır. Bu imkânsızlığı, “sistem”i en iyi bilen Ressam Titorelli’den öğreniriz. Ressam, hiç beraatle sonuçlanan dava görmemiştir; bu nedenle, Josef K.’ya “Dava” kabusundan kurtulmak için, ancak tanıdık yargıçları araya koyarak sağlanabilecek “sözde aklanma” ve “sürüncemede bırakma” yollarını önermektedir. Bu yöntemlerin ilkinde, sanığın suçsuz olduğuna ilişkin bir kefaletin üst düzey yargıçlara imzalatılmasıyla dava, bir yargıç tesadüfen dosyaya bakarken aslında kapanmamış olduğunu görüp yeniden açana kadar askıda kalmış sayılırken; ikincisinde davaya bakan yargıcın dostluğu kazanılarak dosyanın hep ilk aşamada tutulması sağlanır. ⁹⁹

Pek basit davaların sonuçlandırılamaması ise ortalamanın hükmünün sürdüğü bu hukuk evreninin makineleşmesine delil olarak gösterilebilir. Sadece önlerindeki parçayı gören mahkeme memurları, hukukun tamamı bir tarafa, davaların tamamını bile değerlendirmekten acizdir. Bu, Marksist terminolojiyle “yabancılaşma” adı verilebilecek bir duruma işaret eder:

“[Alt derece memurlar] davanın çeşitli evreleriyle en son verilecek yargı ve yargının nedenlerini görüp inceleyemez, dolayısıyla bunun sağlayacağı bilgilerden yoksun kalır, ancak davanın yasalarda kendileri için belirlenmiş parçasıyla uğraşabilirlermiş. Bunun, yani ellerinden çıkan işin ilerisi üzerinde de genellikle sanık avukatından çok daha az bilgi sahibiymişler. Çünkü sanık avukatı, neredeyse dava sonlanıncaya kadar sanıkla yitirmezmiş ilişkisini”¹⁰⁰

Düz yorumlandığında, elbette, hukuksal süreç, bir artı değer üretim biçimi sayılmaz. Ancak, Kafka’nın hayal gücünün makineleştirdiği bir dünyada, Dava’da pekala, Marx’ın 1844 Elyazmaları’nda anlattığı¹⁰¹ “işçinin emek ürünüyle kendisinden yabancı bir nesne olarak ilişkisi” ve “çalışma süreci içinde emeğin üretim edimiyle olan ilişkisi” neticesinde ortaya çıkan nesneye ve kendine yabancılaşmadan söz ettiği sonucuna varmak çok mümkündür.

Dava’dan yapılan yukarıdaki son alıntıyı, Kafka’nın, Fischer’in de değindiği¹⁰², Taylorizm üzerine söyledikleriyle de kolaylıkla eşleştirebiliriz ve böylelikle yabancılaşmayla ilgili saptama iyice biçimlenir. Yazar, Janouch ile yaptığı söyleşilerden birinde şöyle demektedir:

“Böylesine müthiş bir cinayet, insanların Kötü tarafından köleleştirilmesinden başka bir sonuca yol açmayacaktır…[E]vrendeki en yüce, el sürülmekten en çok kaçınılacak bir nesne o zaman, o kirli ekonomik çıkarların içine tıkılacak. Böylelikle de yalnız evrenin kendisi değil, özellikle onun bir parçası olan insan aşağılanacak ve haysiyetine leke sürülecek. BöyleTaylorlaşmış bir yaşam tüyler ürpertici bir beladan başka bir şey değil…[s]anki insan canlı bir yaratık değildir de, daha çok bir eşya, bir nesnedir”¹⁰³.

Zaten “Dava” adı da başlı başına Taylorizmi ve ardılı Fordizmin bandını çağrıştırmaktadır. Türkçeye olduğu gibi İngilizceye de Dava [ The Trial] adıyla çevrilen Der Prozess orijinal dili olan Almancada muhakeme ve süreç anlamları da taşır. Bu süreç, yani banda benzer bir akış, daha derin bir kaynaktan da beslenmektedir. Brod, Kafka’nın dinamikliğini vurgular ve onu durağan bir parça olarak okumamak gerektiğini yazarken¹⁰⁴, Kafka, Janouch’a resim sanatı ve Yahudilik ile ilgili söyledikleriyle onu doğrular : “Ressamlık gerçekte biz Yahudilere uzaktır. Biz, nesneleri durağanlık içinde anlatamayız. Onları hep bir akış, bir devingenlik, hep bir değişkenlik içinde görürüz. Biz anlatı yazarıyız.” ¹⁰⁵ Aynı kelime tercihine Deleuze ve Guattari de dikkat çeker ve bunu Kafka’nın hukuku sürekli işleyen bir mekanizma olarak, makinesel algılamasının bir sonucu olarak görürler.¹⁰⁶

Bu saptamalar bir yana bırakıldığında, hukukun ilk görünümü olarak yasanın, Kafka’da ikili bir anlam taşıdığını görmek mümkündür. Öncelikle, geleneğe bağlı yazar, büyük bir Yasa’nın¹⁰⁷ varolması gerektiğini düşünmektedir. Bu Yasa, evrenin uyumuna ilişkindir ve iyinin saf biçimidir.¹⁰⁸

“ İnsanlık, biçimler ortaya koyan yasadan uzaklaştığı ölçüde kasvetli, biçimsiz ve adsız bir kitleye dönüşür…[D]ram da mücadele de yoktur artık; yalnızca maddenin yıpranması, bozulma vardır.”¹⁰⁹

Bu Yasa ihmal yahut inkar edildiğinde ise, insan yapısı olan başka bir yasa hüküm sürer. Bu ikinci tür yasa, her yerdedir ve ona uymaksızın bir yaşam mümkün değildir. Hatta Gürbilek’in ifadesiyle söylenecek olursa:

“ Kafka’nın dünyasında yasanın bir dışı olmadığı gibi bu yasa ayakta kaldığı sürece bir yeniden doğuş vaadi, acı çekmek, sevgi ya da inanç sayesinde insan toplumuna yeniden eklenebilme ihtimali de yoktur.”¹¹⁰

İşte Kafka’nın Davası bu ikinci tür yasa üzerine kuruludur. Josef K.’nın maruz kaldığı, büyük harfli, insanın esas sorumluluk ve görevini içeren Yasa değildir. Tam tersine, bahsedilen, anlaşılamazlarla dolu, içeriği belirlenemez ve çürümeye müsait bir tür yasadır. Bu yasadır ki, iddianame olmasızın tutuklama yapabilmekte, mahkemelerin hükümlerini gizli büyük birer sır gibi saklayabilmektedir. Öyle ki, “ ..yargıçlar bile öğrenemez bunları. Dolayısıyla eski davalara ilişkin, olsa olsa birtakım efsanemsi anlatılar vardır.”¹¹¹

“JUDr.” Franz Kafka, 1813 tarihli Bavyera Ceza Kanunu’nda modern anlamdaki yerini alan “yasallık” ilkesini çok iyi biliyor olmalıdır. Ancak şu unutulmamalıdır ki, onun dünyası, sadece hukukun değil aynı zamanda Habsburg bürokrasisinin dünyasıdır. Bugünün modern hukuk sisteminde dahi, söz gelimi ülkemizde, tozlu raflarda beklediği için ulaşılamayan ilk derece mahkemesi hükümleri¹¹² ve bunların şablonla yazıldığı için aslında yok hükmünde olan gerekçeleri¹¹³ bulunduğu göz önüne alınırsa, genç hukuk doktorunun yaşadığı dönemdeki uygulamaları kara mizah konusu yapması anlaşılır bulunmalıdır. Kanunsuz suç olmaz gibi bir ilke, uygulanırlığında sorunlar varsa, “çocuk gözlü” hukukçu açısından, anlamsızlaşır ve yasa, onun yokluğu haline gelir. İşte bu nedenledir ki, “içkin” olan yasa, adalet isteğinden farklıdır.¹¹⁴

Öte yandan Dava’nın adaleti de, bildiğimiz adalete pek benzemez gibi görünür. K’nın Titorelli’nin üzerinde çalıştığını gördüğü Adalet Tanrıçası, Themis gibi gözleri örtülü ve elinde terazisiyle betimlenmektedir ancak ayakları yerde değil havadadır ve üstelik topuklarında kanatlar bulunmaktadır. Ressam, bu betimlemeye itiraz eden K.’ya (“Adalet Tanrıçasının olduğu yerde durması gerek; yoksa terazi sallanır, adil bir yargıya varılamaz”), kendisine Adalet ve Zafer Tanrıçalarının bir arada resmedilmesini sipariş verildiğini söylerek karşılık verir. Bir yargıcın portresinin kenarında bulunan söz konusu figür, tam olarak ortaya çıktıkça K., hakikâtin farkına varır: Bu, aslında Adalet ya da Zafer Tanrıçalarından çok bir Av Tanrıçasına benzemektedir.¹¹⁵ Roman’ın sonu gözününe alınırsa, bu figür, Josef K.’nın kendi sonuna ilişkin öngörüsü olarak okunabilir.¹¹⁶

Yargıç tablosunun bir kenarında duran adalet fikri, Kafka’nın dünyasında yasanın dışındadır. Löwy’nin ifadesiyle, çıplak güç ve keyfi iktidarın hüküm sürdüğü yasanın dünyasında adalet ve özgürlüğe yer yoktur. ¹¹⁷ Birbirini dışlayan yasa ve adalet, olasıdır ki, Kafka’nın anti- otoriteryan kişiliğinin adalet değerine yasal bürokrasiyi bulaştırmamak isteğinin bir yansımasıdır.¹¹⁸ Zira yazarın, “Adalet taklitlerine direnmek gerekir”¹¹⁹ derken, hukuk dışı bir mücadele zemini çizmekte olduğu varsayılabilir. Bu, Kafka’nın yukarıda anlatılan siyasi tutumu göz önüne alındığında, elbette siyasetin zeminidir ancak yine, onun “negatif” kurtuluş teolojisiyle dengelenmiştir: “Mesih, ona ihtiyaç duyulmadığında gelecek”.¹²⁰ Bu demektir ki adalete ulaşmak, hukuk sistemi içinde değil, ancak ertelenmiş bir zamanda mümkündür. Hukuk doktorunun yasayla adaleti ayıran bu tavrı, tam ters bir yönden, dönemdaşı olan Kelsen’le yolunu kesiştirir. Ancak, yasayı yasa olarak kabullenen Kelsen’in aksine, o bu biçimsel yasayla gücü yettiğince, hesaplaşma peşindedir.

Öyleyse, anlatılanlardan yola çıkılarak Kafka’nın hukuka bakışını günümüz hukuk felsefesinin ufkunda tanımlamak mümkün müdür? Edebiyatta, Lukács tarafından, realistlerin tam karşısında konumlandırılan yazar, hukukta tam da realizmin sınırlarının içine düşmektedir. Amerikan hukuki realizminin temeli sayılan Yargıç Holmes, hukuku anlamak için “kötü adamın gözlerinden” bakmak gerektiğini söylemişti.¹²¹ JUDr. Franz Kafka, Dava adlı romanında tam da bunu yapmakta, hukuku “içeriden” değil, kendisine maruz kalan birinin şaşkın bakışlarıyla anlatmaktadır¹²². Ayrıca bu akımın temel karakteristiği olan olay ve kural şüphecilikleri, Dava’da son haddine ulaşmış, ne olduğu belli olmayan somut olayların varlığına dair sadece rivayetler bulunan hukuk kurallarıyla yargılanması bahis konusu edilmiştir. Üstelik bu yargılamanın sonuçlanması, yargıçlarla kurulan kişisel ilişkilere bağlıdır ki, K.’nın avukatı, Realistlerin “hukuk, yargıçların vereceği kararı kestirme sanatıdır”¹²³ tanımına uygun olarak mesleğini icra etmektedir¹²⁴.

SONUÇ:

Giraudoux “Hayal gücünü hukuk kadar iyi eğiten bir okul daha yoktur” der. Kafka, aynı fikirde değildir. Ona göre, hukuk öğrenimi, daha önce başka başka öğrencilerin çiğnediği talaşı tekrar çiğnemekten başka bir şey değildir. Stajyer olarak çalıştığı dönemde yazar olarak hiçbir şey üretememekten şikayetçidir, hukuk onun “ruhunu öldürmekte”dir. Gerçek hayattaki bu tutumunu kurguda da sürdürür: Dava, bu karşıtlığın ince ayrıntılarıyla doludur. Fikrini söylemeyen, “sadece görüşleri dile getiren” hukuk öğrencisinin konuşmaları “Daha çok mahkemelerde çalışanların aralarında konuşmalarına elverişli gerçekdışı şeyler” den oluşmaktadır. Ancak, Dr.Kafka’nın Alman dilinin ve dünyanın en üstün romancılarından biri olduğu göz önüne alındığında belki de ona değil, Giraudaux’a hak vermek gerekir.

Kafka, elbette ki realist bir romancı değildir. Ancak, yukarıda anlatılanlar, onun gerçekten tamamen kopuk, absürd bir dünya tasarlamadığını gösteriyor. Yazar, tarihin belli bir döneminin, Habsburg bürokrasisi ile yoğrulan capitalist gelişmenin, tanığı ve ürünüdür¹²⁵. Üstelik bu dönemde sistem karşıtı akımlara kapılmış, kendisine bir mücadele alanı yaratmaya çabalamış, ancak yine dahil olduğu başka gelenekler ve bireysel- varoluşsal sıkıntılar nedeniyle umutlu bir devrimci olmamıştır.

Dava, Kafka’nın yaşamında çok büyük çalkantıların olduğu bir dönemde yazdığı bir eserdir. Nişanlısıyla ayrılan Kafka, ayrılık sahnesini “Otelde mahkeme” olarak nitelendirecek kadar suçluluk duygusuyla doludur. Ancak roman, sadece bir psikolojik sürecin ürünü değildir. “Hukuk devletine inanan” bir memurun hiç nedensiz bir sanık haline gelmesinin kara mizahını yapan Kafka, bunu, hukuku bir sistem olarak karşısına alarak gerçekleştirir. Onun anti otoritaryen kişiliği, olsa olsa, siyasi duruşunun yapıtaşı vazifesi görmektedir. Hedefe ulaştıracak kişi ve araçlar konusunda derin şüpheleri olması (kendi ünlü fadesiyle: “bir hedef var ama yol yok, yol dediğimiz tereddüttür” ) bu saptamayı zayıflatmaz.

Yazarın sistemi bir buhran gibi tasvir etmesinin, iyileştirildiği takdirde ona uyum sağlayacağı anlamına gelmediğini düşünüyorum. Onun çocuk bakışı, sadece naif değil, aynı zamanda sert bir bakıştır. Kendi ağzından dökülen “Bütün peri masalları kanlı biter” ifadesi, çocukluğun bu yüzünü gayet iyi anlatmaktadır. Bir hukukçu olarak yazar, kendi kimliğinin bu parçasına edebiyat vasıtasıyla saldırırken, aldığı eğitimin temellerini de kullanmaktan çekinmemiştir. Ancak bu kullanma, tecahül-i arif sanatıyla birleştiğindedir ki, Kafka’yı Kafka yapan ruh ortaya çıkar.

Kafka’nın bu metinde ele alınan eseri olan Dava, sanığın/çocuğun gözlerinden hukuka bakan; yasaya, adalete, bürokrasiye ve kurumsallaşmaya ilişkin fikrini kara mizah yoluyla söyleyen; döneminin tanığı ve eleştirmeni bir metin olarak okunursa, son satırlarındaki umut ışığı daha net görülecektir. Sanık K, infaz edilmektedir, evet, ama tam o anda uzakta bir evin camı açılır, ışığı yanar. K.,hukukun bıçağı ile “bir köpek gibi” öldürülmenin ahlaki ağırlığıyla ezilmekteyken ortaya çıkan o ışık, kurtuluşun habercisi olabilir mi? Bu soru özellikle hukukçular açısından hala çok önemli bir sorudur; çünkü içinde yaşadığımız söylenen postmodern zamanlarda bile, deneyimimiz gösteriyor ki, Kafka’nın dünyası, bizim dünyamızdır.

SON NOTLAR

* Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 17, sayı 1-2

**İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

¹ Ian Ward, Law and Literature. Possibilities and Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, p. 3.

² Richard A. Posner, Law and Literature, USA, Harvard University Press, 2002, p. 135 ff.

³ Kafka, 1901- 1906 yıllarında Prag’daki Alman Franz Ferdinand Üniversitesi’nde hukuk okudu ve doktorasını aldı. Üniversite, Çek ve Alman bölümlerine ayrılmıştı ve Kafka’nın gittiği Alman bölümü, Prag’daki elitin Almanca konuşuyor olması nedeniyle daha prestijliydi. Douglas E. Litowitz, “Franz Kafka’s Outsider Jurisprudence”, Law & Social Inquiry, Vol 27, Is.1, 2002, p. 108.

⁴ Ceza Sömürgesi, Dava yayınlanmadan önce tek başına bir mesel olarak yayınlanan “Kanun Önünde”, “Çin Seddinin İnşasında” vs.

⁵ “Kafka, gerçekten de realistmiş”.

⁶ Simon Critchley, On Humour, London, Routledge, 2002, pp. 106-7.

⁷ Eleştirmen, bir yazar olarak Kafka’nın kullandığı dilin yalınlığı ve içerik biçim dengesi açısından; hayal gücünün kıvraklığı ve ifadesinin gücü açısından çok iyi realist yazarlarla aynı seviyede bulur. Söz konusu olan basit bir kestirip atma değil, çağının buhranının yarattığı angstla başa çıkıp çıkamam anlamında bir değerlendirmedir. V. Georg Lukács, The Meaning of Contemporary Realism, Merlin Press, London, 1972 p.73-75.

⁸ Lukács, p. 50-51.

⁹ Walter Benjamin, Brecht’i Anlamak, Çev. Haluk Barışcan, Güven Işısağ, İstanbul, Metis, 2000, p. 120. Brecht, buna kendince bir neden de bulmuştur. Ona göre Kafka’nın endişesi, bir şehir olarak Prag’ın gittikçe büyümesinden kaynaklanmaktadır.

¹⁰ Ibid, pp. 120-121.

¹¹ Ibid, p. 121 . Oysa Kafka, kendi angst ını tanımlamak için “derinlik” kavramını yeterli bulmaz: “Yaraya ağrılılık özelliğini kazandıran, derine işlemişliğinden ve dalbudak salmışlığından çok eskiliğidir.” Aktaran, Klaus Wagenbach, Kafka. Yaşam Öyküsü, Çev. Kâmuran Şipal, İstanbul, Cem Yayınevi, 1997, p. 139

¹² Buna tipik ve en kuvvetli örnek, yakın dostu Max Brod’dur. Max Brod, Kafka’da İnanç ve Umutsuzluk, Çev. Kâmuran Şipal, Cem Yayınevi, İstanbul, 2010, s. 10 ff.

¹³ Löwy, p.50.

¹⁴ “Bir peygamber gibi geleceği sezmişti”, loc. cit.

¹⁵ Oğuz Atay, Günlük, İstanbul, İletişim, 2011, pp.248-250

¹⁶ “ Biz insanları ilgilendirecek ne varsa, zamanında hepsini söylemiş Goethe”, Gustav Janouch, Kafka ile Söyleşiler, Çev. Kâmuran Şipal, Cem Yayınevi, İstanbul, 1994, p. 72.

¹⁷ James Hawes, Hayatınızı Mahvetmeden Önce Neden Kafka Okumalısınız, Cev. Suğra Öncü, İstanbul, Sel Yayınları, 2010, p. 212.

¹⁸ “ Her ağaç ve her fundalık birer çiçek demeti adeta; insan bu misk kokulu denizde yüzüp, bütün besinini ondan sağlayabilmek için bir mayısböceğine dönüşmek istiyor.” Johann Wolfgang Goethe, Çev. Nihat Ülner, İstanbul, Öteki Yayınevi, 1992, p.8.

¹⁹ Nurdan Gürbilek, Benden Önce Bir Başkası, İstanbul, Metis, 2011, pp.24-41.

²⁰ Franz Kafka, Hochzeitsvorbereitungen auf dem Lande, in: Das Franz Kafka Buch, Frankfurt, S. Fischer Verlag, 1983, p. 58.

²¹ Janouch, p. 58.

²² Georges Bataille, Edebiyat ve Kötülük, İstanbul, Ayrıntı Yayınevi, 1997, p.122.

²³ Gürbilek, p. 39.

²⁴ Theodor W. Adorno, Prisms, Massachusetts, The MIT Press, 1982, pp. 247-8.

²⁵ Gürbilek, p. 42.

²⁶ Hawes,p. 219.

²⁷ Michael Löwy, Franz Kafka. Boyun Eğmeyen Hayalperest, Çev. Işık Ergüden, Versus Kitap, İstanbul, 2008, pp.56-57.

²⁸ İfade tam olarak şöyledir: “ Daima oyunbazlıkla ve meleklerle örülmüş Kafka’nın dünyası, hatırı sayılır büyüklükteki terazide duran bu gezegen sakinlerini ortadan tamamen kaldırmaya hazırlanan kendi zamanının bir tamamlayıcısı, tümleyicisiydi.” Walter Benjamin, “Kafka Üzerine Bazı Düşünceler”, Çev. Tuba Doğan, Benjamin, ed. Besim Dellaloğlu, İstanbul, Say Yayınları, 2010, p.155.

²⁹ Kafka, Milena’ya yazdığı mektuplardan birinde bu tutumunu açıkça dile getirir: “ Anlamıyorum, diyorsun, hastalık de buna, anlarsın belki. Psikanalizin aydınlatmaya uğraştığı şeylerden biri de bu. Ben, hastalık diyemiyorum, bence psikanalizin iyi etme çabası, korkunç bir yanılgıya uğramış burada. Kişinin yürekler acısı durumu bir yana, hastalık denen şey inançlara dayanır; darda kalan insanın herhangi bir ana kucağına yapışıp kalması bu; psikanaliz dinlerin temelini de buraya bağlıyor; kişilerin rahatsızlığı, tedirginliği bundan geliyor, diyor. Ama günümüzde bir din etrafında toplanmalar göze çarpacak kadar değil; sayısız tarikatlar, mezhepler var ama, bunlar tek tek kişilerin elinde kalmış; görünüşe aldanıp yanılıyoruz belki de, belli olmaz.” Kafka, ilerleyen satırlarda, psikanalizin üçlü benlik ayrımıyla dalga geçen bir paragraf kaleme almıştır. Franz Kafka, “Sevgili Milena”. Mektuplar, Çev. Adalet Cimcoz, İstanbul, Say Yayınları, 1992, pp. 230-231.

³⁰ Litowitz, p.112.

³¹ V. Supra, n.20 Adorno ise Kafka’nın Deus Absconditus (gizli tanrı ) olarak Tanrı’ya inandığını savlar. Adorno, p. 268.

³² Benjamin, p. 155.

³³ Janouch, p. 107.

³⁴ V. Hawes, p. 132. Hawes, kendinden nefret etmenin Yahudilere değil, entelüktüellere özgü bir durum olduğunu söyler.

³⁵ Garaudy, p. 20, Janouch, p.15 Ayrıca, Musa heykeli için: “Bu bir yargıç, sert bir yargıç” ibid, p. 71.

³⁶ Gilles Deleuze, Félix Guattari, Kafka. Minör Bir Edebiyat İçin, Cev. Özgür Uçkan, Işık Ergüden, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2008, p. 16.

³⁷ Franz Kafka, “Brief an den Vater”, Das Franz Kafka Buch, pp. 321- 365.

³⁸ Garaudy, p. 15.

³⁹ Ernst Fischer, Kafka, Çev. Ahmet Cemal, İstanbul,Kavram, 1998, s. 24-25 Kızkardeşinin özgürlük mücadelesinde Baba’ya karşı kız kardeşinin yanında yer alan ve bu anlamda, saptamamızı destekleyen bir başka figür, Mihail Bakunin’dir. Bakunin’in, kocasını terk eden kız kardeşinin bu kararına karşı çıkan babasına gönderdiği mektubunun 30 sayfa uzunluğunda olduğu söylenir. Ayrıntılı bilgi için V. Edward H. Carr, Mihail Bakunin, Çev. Gün Zileli, İstanbul, Versus Kitap, 2006, p. 58-62.

⁴⁰ Deleuze, Guattari, p.16.

⁴¹ Aktaran, Brod, p. 30.

⁴² Löwy, p. 15.

⁴³ Deleuze, Guattari, p.68.

⁴⁴ Löwy, p.13, Wagenbach, pp. 90-92. Kafka’nın bu toplantılar dışında döneminin önemli akımları olan psikanaliz ve kuantuma ilişkin toplantılara da katıldığı bilinir. Söz konusu toplantılar genellikle, bugün Prag’ın en turistik yerlerinden biri olan ve Kafka’nın “bütün hayatım burada geçti” dediği Staroměstské’de; küçücük bir tabelayla işaretlenmese görülmesi mümkün olmayacak bir evde, Bayan Berta Fanta’nın evinde yapılırdı. O dönemde Prag’da bulunan Albert Einstein, kuantum fiziğini bizzat anlatmaktaydı.

⁴⁵ Mareš’in anılarından nakleden Wagenbach, pp. 90-91. Wagenbach, ünlü anarşistin, Kafka’nın basılan bir toplantı sonrasında gözaltına alındığını, geceyi nezarette geçirip sabah işe geç kalmamak için bir gulden kefalet ödeyerek dışarı çıktığını öne sürmesi karsında ise şüpheci bir tutum takınır.

⁴⁶ Löwy, p.13.

⁴⁷ Janouch, pp. 53-54. Konuşmanın devamında Kafka, Çek anarşistlerini şahsen tanıdığını ve “hepsinin şen şakrak” insanlar olduğunu söyler.

⁴⁹ Garaudy s. 20, Wagenbach, s. 47.

⁵⁰ Franz Kafka, The Diaries of Franz Kafka. Edited by Max Brod, Penguin Modern Classics, UK, 1978, p. 233. Bu, 15 Ekim 1913 günü düşülmüş bir nottur.

⁵¹ Löwy, p. 17.

⁵² Ibid, p. 18.

⁵³ anouch, p. 85.

⁵⁴ Ibid, p. 101.

⁵⁵ Fischer, p. 44.

⁵⁶ Janouch, p. 78 “ Bir taşkın ne kadar geniş bir alana yayılırsa, o kadar sığlaşır, o kadar bulanır suyu, Devrim buhar olur uçar, kala kala geriye yeni bir bürokrasi batağı kalır.” Loc. cit. Bu ifade, aşina olan herkesin bileceği üzere tipik anarşist eleştiriyi dile getirmektedir.

⁵⁷ “Rusya’da insanlar tamamen adil bir dünya kurmaya çalışıyorlar. Dinsel bir sorun bu…[bolşevizmin dinlere karşı çıktığı hatırlatılınca] kendisi de bir dindir de ondan.” Ibid, p. 78.

⁵⁸ Loc. cit.

⁵⁹ Fischer, p. 62.

⁶⁰ Brod’dan aktaran, Garaudy, p. 20.

⁶¹ Franz Kafka, Das Schloß, Frankfurt, Fischer Bücherei, 1968, p. 243.

⁶² Garaudy, p. 38.

⁶³ Fisher, bunu kapitalist dünyanın çürümesinin Habsburg bürokrasisi nedeniyle Prag’ı erken vurmasına bağlar. Fischer, p.36.

⁶⁴ Ibid, p. 19.

⁶⁵ Bu son derece ayrıntılı raporu Wagenbach, pp. 86-87’de bulmak mümkündür.

⁶⁶ Kafka’dan aktaran Max Brod, p. 38 : “ Ancak kendisinin olmadığı şeyi, yani yalanı bildirim konusu yapabilir insan. Ancak koroda belli bir gerçek saklı yatabilir.” (İtalikler Brod’un).

⁶⁷ Garaudy, p. 38. Bu, orijinalinden farklı bir çeviridir: Metnin Almanca orijinalinde, “köpek bütün bilgilere sahiptir” denmektedir. Franz Kafka, “Forschungen eines Hundes”, Das Franz Kafka Buch, pp. 182-183. Ancak kastedilen gerçekten, köpek cemaatidir.

⁶⁸ Adorno, Kafka’nınn düşman uçların birleşmesinde bir kurutuluş aradığını söyler ve bunu kendini sarmalayan kaderi tamamlayarak gerçekleştirdiğini savlar. Adorno, p. 270.

⁶⁹ Ayrıntılar için V. Hawes, pp.35-37.

⁷⁰ Löwy, p. 82.

⁷¹ Oysa Dr. Kafka’nın gayet iyi bilmesi gereken 1862 tarihli, Kişisel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Yasa’nın, 1929 tarihli Anayasa Mahkemesi İçtihadıyla bugüne kadar gelen (Avusturya) 83. Maddesi, açıkça, “Kimse doğal yargıcından ayrılamaz” demektedir. Janko Ferk, Recht ist ein “Prozess”. Über Kafkas Rechtsphilosophie, Wien, Atelier, 2006, p.93.

⁷² Franz Kafka, Dava, Çev. Kâmuran Şipal, Cem Yayınevi, İstanbul, 1995, pp. 42-43.

⁷³ K.’yı avukatın odasına sokarak yardım eden, bu kez de Avukat’ın yanında çalışan bir kız olan Leni’dir. Kafka’nın romanlarında ana kahramana gizlice ya da açıktan yardım eden kahramanların hep kadın olması, Kafka’nın keskin patriyarka karşıtlığı açısından gözden kaçırılmaması gereken bir durumdur. Kafka, bu durumu romanın ilerleyen satırlarında kendisi de dile getirir: “Hep de kadın yardımcılar buluyorum kendime” p. 103. Bu durum, Kafka’nın baş karakterlerindeki suçluluk duygusunun kadın imgesiyle bağdaştırılmasına da yol açmıştır ki bu görüşe kesinlikle katılmıyorum. Richard W.Sheppard, “Trial/ Castle: An Analytical Comparison”, The Kafka Debate. New Perspectives for Our Time, Ed.Angel Flores, New York, Gordian Press, 1977, p. 407.

⁷⁴ “Heybetli, sakin bir oturuşu yoktu yargıcın. Sol kolunu, koltuğun arkalığıyla dirsek yerine iyice yapıştırmıştı. Sağ kolunu tamamen boşlukta tutuyor, yalnız eliyle koltuğun dirsek yerini kavramış bulunuyordu. Sanki bir an sonra, belki de öfkeyle fırlayıp kalkacak, önemli bir açıklama yapacak ya da davaya ilişkin kararını bildirecekti. Tabloda ayrıca bir merdivenin sarı bir halıyla örtülü üst basamakları seçiliyordu. Sanık, bu merdivenin alt başında dikiliyor olmalıydı.” Kafka, Dava, p. 102.

⁷⁵ Brod, p. 50.

⁷⁶ Bu kıssanın kendisi de bir makale konusu olacak kadar kapsamlı yorumlara açıktır. Bu nedenle kıssanın bütününü burada aktarmak ya da bu küçük hikayeyi ayrıntılarıyla değerlendirmek burada uygun görülmemiştir.

⁷⁷ Garaudy, p. 15.

⁷⁸ Doğrudan olmasa da kısmen örtüşen bir yorum için bkz. Deleuze, Guattari, p. 72.

⁷⁹ K., hukuktaki kadar edebiyatta da önem taşıyan ve sanık sıfatıyla okuduğu “açılış tiradında” , şöyle der: “ Hiç şüphe yok ki, bu mahkemenin bütün eylemlerinin gerisinde, yani benim davayı örnek alırsak, bu tutuklama ve bugünkü bu soruşturmanın arkasında büyük bir örgüt saklı yatıyor. Öyle bir örgüt ki, hizmetinde yalnız parayla satın alınabilen görevliler, sersem şefler ve en iyilerinin erdemliliği alçakgönüllü olmaktan ileri geçmeyen sorgu yargıçları çalıştırmakla kalmıyor, mübaşirlerin, zabıt kâtiplerinin, jandarmaların, hatta cellatların –bunu ileri sürmekten asla çekinmeyeceğim- aralarında yer aldığı o hayli kalabalık zorunlu maiyetleriyle bir yüksek ve en yüksek yargıçlar topluluğunu da sinesinde barındırıyor. Peki nedir bu örgütün amacı baylar? Amacı, suçsuz kişilerin tutuklanması, bu kişilere karşı saçma ve benim davadaki gibi çokluk sonuçsuz kalacak bir kovuşturma ve soruşturmanın yürütülmesi”. Kafka, Dava, pp. 49- 50.

⁸⁰ Ibid, p. 109.

⁸¹ Loc. cit.

⁸² Ibid, p. 110. Kafka’nın davanın ilk sayfalarını bir okuyucu kitlesine okuduğunda kitleyi çok güldürdüğü söylenir. Alıntılanan paragrafta, yazarın kara mizah algısının parlak bir örneğini daha buluyoruz.

⁸³ “Hatta şimdi değil ama, eskiden dosyalar bile çalınırdı.”Ibid, p. 111.

⁸⁴ K. bu avukata bir gün aniden davayı haber alarak gelen amcası tarafından getirilir. Kafka’nın Assucurazioni Generali adlı sigorta şirketine girişini sağlayanın o dönemde Yahudi cemaati üzerinde son derece büyük nüfuz sahibi olan amcası Alfred olması (V. Neil Heims, “Biography of Franz Kafka”, Franz Kafka, ed. Harold Bloom, US, Chealsea House, 2005, p. 28) tesadüf sayılamaz. Amerika Romanında da Karl Rossman’ın Senatör bir amcası ortaya çıkar ki bütün bunlar, amca figürünün yazarın hayatındaki önemini göstermektedir.

⁸⁵ Block için haberleri olduğunu söyleyen Avukat, Tüccara kızgın olduğu için bu haberleri ona vermek istemez. Ancak Tüccar eğilip iki kere ellerini öptüğünde konuşmaya başlar. Kafka, Dava, p. 188.

⁸⁶ Kafka, hukuk öğreniminin son yılında yerel bir avukatlık bürosunda part-time çalışmıştı. Kafka’nın bu dönemde medeni hukuk davalarına dilekçe yazdığı biliniyor. 1906’da üçüncü ve son devlet sınavlarını geçen yazar, Prag’da ceza ve hukuk mahkemelerinde “çıraklık”[clerkship] yaptıktan sonra, 1907 yılında Assucurazioni Generali’deki işine başladı.V. Douglas E. Litowitz, p. 109.

⁸⁷ Kafka, Dava, p. 108.

⁸⁸ Supra, p. 11.

⁸⁹ Hannah Arendt, Essays in Understanding. 1930-1954. Formation, Exile, Totalitarianism, New York, Schocken Books, 2005, p. 70.

⁹⁰ Hatta, bu olağanüstü mahkemenin modern hukuk algısının kuralı olan kanun önünde eşitliği sanıkları bu bakımdan eşitlemek olarak yerine getirdiği savlanabilir. Kasım Akbaş, Dava’daki Hukuk Algısı, (çevrimiçi) http://www.ankahukuk.com/index.php?option=com_content&view=article&id=318:dava daki-hukuk-algs&catid=15:hukuki-makaleler&Itemid=191 (12.4.2011)

⁹¹ Kafka, Dava, p.143.

⁹² Ibid, p. 180.

⁹³ V. Gökçe Çataloluk, “Hukukun Midas Parmağı. Suç ve Stigmatizasyon”, Psikeart, Sayı: 2, Mart- Nisan 2009, p. 58.

⁹⁴ “Gelgelelim Josef K., ilkin suçluluğunu kabullenmeye yanaşmaz;herkesi, her şeyi suçlamaya başlar…Ancak ağır ağır ve giderek ne kötü ruhlu bir yaratık olduğunu kavramaya başlar. Dava arınıp paklanması, gözünün açılması, kendi gerçeğini öğrenmesi olur aynı zamanda.” Brod, p. 51 Ancak, kendisi de güzelleşmeyle kefareti özdeşleştiren Brod, K.’nın suçluluğunu tam olarak açıklayamamaktadır.

⁹⁵ Kafka, Dava, p. 187.

⁹⁶ Kafka’nın imzasında kullandığı, “hukuk doktoru” anlamına gelen titri.

⁹⁷ Ibid, p. 112.

⁹⁸ H.L.A Hart’ın hukukun kurallardan oluştuğu savına karşılık olarak Ronald Dworkin, kurallar dahilinde cevap verilemeyen “çetin” davalar [hard case] bulunduğunu ve bunlara bir çözüm üretebilmesi için hukukun kurallardan farklı öğelere sahip olması gerektiğini öne sürer. Söz konusu öğeler, ilkeler, politikalar ve diğer tür standartlar; genel ve kapsayıcı bir ifadeyle ilkelerdir. V. Ronald Dworkin, “Is Law a System of Rules?”, The Philosophy of Law, ed. R.M. Dworkin, New York, Oxford University Press, 1977, p.43.

⁹⁹ Kafka, Dava, p.149-156.

¹⁰⁰ Ibid, p. 113.

¹⁰¹ Karl Marx, 1844 Elyazmaları, Çev. Murat Belge, İstanbul, Birikim Yayınları, 2000, pp. 75-89.

¹⁰² Kafka, üzerinde çok çalışılan bir yazar olduğundan, herhangi bir yapıtını yorumlarken elde edilen neredeyse bütün çıkarımları başka değerlendirmelerde de bulmak mümkündür. Yabancılaşma ve Taylorizm ilişkisini aynı parça vesilesiyle olmasa da Fischer de kullanmıştır. V. Fischer, pp. 39-40.

¹⁰³ Janouch, p.75.

¹⁰⁴ Brod, p.40.

¹⁰⁵ Janouch, p. 101.

¹⁰⁶ Deleuze, Guattari, p. 72.

¹⁰⁷ Büyük harfli başlangıcı , bu ilk yasa için kullanıyorum.

¹⁰⁸ Deleuze, Guattari, p. 65.

¹⁰⁹ Aktaran, Garaudy, p. 28.

¹¹⁰ Gürbilek, p. 52.

¹¹¹ Kafka, Dava, p. 148.

¹¹² Bu, elbette kısmen Kıta Avrupası hukukunda içtihadın common lawdaki kadar önemsenmemesiyle de bağlantılıdır.

¹¹³ Anayasamızın 141. Maddesi açıkça “Bütün mahkemelerin her türlü kararı gerekçeli olarak yazılır” demektedir. (p.3).Ancak uygulamada, somut olay ve hukuki değerlendirmeye ilişkin her hangi bir ayrıntı vermeksizin ve delilleri tartışmaksızın, yuvarlak ifadeler kullanılan gerekçeler, “örtülü gerekçesizlik” durumunun doğmasına sebep olmaktadır. Yasemin Işıktaç, Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2003, pp. 169-170.

¹¹⁴ Deleuze, Guattari, s. 75 Kafka’da yasa ve adaletin kesin olarak ayrıldığı yönünde v. Ferk, p. 99.

¹¹⁵ Kafka, Dava, pp. 139-141.

¹¹⁶ Ferk, p. 105.

¹¹⁷ Löwy, p. 44.

¹¹⁸ Deleuze ve Guattari,bu düşünceyi “adalet arzudur, yasa değil” şeklinde ifadeleştirirler, p. 72.

¹¹⁹ Löwy, p. 86n.

¹²⁰ Ibid, p. 51.

¹²¹ “Eğer hukukun ne olduğunu ve sadece bunu anlamak istiyorsanız, ona bu bilginin öngörüsünü kazandıran maddi sonuçlarıyla ilgilenen kötü adamın gözleriyle bakmalısınız” Holmes’den aktaran Michael Martin, Legal Realism. American and Scandinavian, New York, Peter Lang, 1997, p. 16.

¹²² “Kafka bir hükümet kurumunda çalışan ve düzenli olarak mahkemelere giden bir hukukçuydu, ancak hiçbir hikayesi yoktur ki, bir hukukçunun, yani yargıç, savcı ya da avukat gözünden yazılmış olsun. O, bunun yerine, hukuku; sonu gelmez küçük memurların eşliğinde, bilinmez ve yabancılaştırıcı bir sistem olarak gören ve ona maruz kalan “dıştaki” [outsider] nin gözünden anlatmıştır.”, Litowitz, p. 104.

¹²³ Michael Martin, pp. 103-106.

¹²⁴ Amerikan Hukuki Realizmi, tabii ki common law hukuk evreninde anlam taşır, burada murat edilen, aynı eleştiriyi olduğu gibi Kıta Avrupası Sistemine uygulamak değil; bu son sistemin “hukuk güvenlikli” çerçevesinde dahi, aynı türden arazların çıkabileceğine dikkat çekmektir.

BİBLİYOGRAFYA

Adorno, Theodor W.: Prisms, Massachusetts, The MIT Press, 1982 Akbaş, Kasım: Dava’daki Hukuk Algısı, (çevrimiçi)

http://www.ankahukuk.com/index.php?option=com_content&view=article&id= 318:davadaki-hukuk-algs&catid=15:hukuki-makaleler&Itemid=191 (12.4.2011)

Arendt, Hannah: Essays in Understanding. 1930-1954. Formation, Exile, Totalitarianism, New York, Schocken Books, 2005.

Atay, Oğuz: Günlük, İstanbul, İletişim, 2011

Bataille, Georges: Edebiyat ve Kötülük, İstanbul, Ayrıntı Yayınevi, 1997. Benjamin, Walter: Brecht’i Anlamak, Çev. Haluk Barışcan, Güven Işısağ,

İstanbul, Metis, 2000.

——————- : “Kafka Üzerine Bazı Düşünceler”, Çev. Tuba Doğan, Benjamin, ed. Besim Dellaloğlu, İstanbul, Say Yayınları, 2010.

Brod, Max: Kafka’da İnanç ve Umutsuzluk, Çev. Kâmuran Şipal, Cem Yayınevi, İstanbul, 2010

Carr, Edward H.:Mihail Bakunin, Çev. Gün Zileli, İstanbul, Versus Kitap, 2006. Critchley, Simon: On Humour, London, Routledge, 2002.

Janouch, Gustav: Kafka ile Söyleşiler, Çev. Kâmuran Şipal, Cem Yayınevi, İstanbul, 1994.

Goethe, Johann Wolfgang: Çev. Nihat Ülner, İstanbul, Öteki Yayınevi, 1992.

Çataloluk, Gökçe: “Hukukun Midas Parmağı. Suç ve Stigmatizasyon”, Psikeart, Sayı: 2, Mart- Nisan 2009.

Deleuze, Gilles; Félix Guattari: Kafka. Minör Bir Edebiyat İçin, Cev. Özgür Uçkan, Işık Ergüden, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2008.

Dworkin, Ronald: “Is Law a System of Rules?”, The Philosophy of Law, ed.

R.M. Dworkin, New York, Oxford University Press, 1977.

Ferk, Janko: Recht ist ein “Prozess”. Über Kafkas Rechtsphilosophie, Wien, Atelier, 2006.

Fischer, Ernst: Kafka, Çev. Ahmet Cemal, İstanbul,Kavram, 1998. Gürbilek, Nurdan: Benden Önce Bir Başkası, İstanbul, Metis, 2011.

Hawes, James: Hayatınızı Mahvetmeden Önce Neden Kafka Okumalısınız, Cev. Suğra Öncü, İstanbul, Sel Yayınları, 2010.

Heims, Neil: “Biography of Franz Kafka”, Franz Kafka, ed. Harold Bloom, US,Chelsea House, 2005.

Işıktaç, Yasemin ; Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2003.

Kafka, Franz: Hochzeitsvorbereitungen auf dem Lande, in: Das Franz Kafka Buch, Frankfurt, S. Fischer Verlag, 1983.

—————: “Sevgili Milena”. Mektuplar, Çev. Adalet Cimcoz, İstanbul, Say Yayınları, 1992.

—————: “Brief an den Vater”, Das Franz Kafka Buch, 1983.

—————: The Diaries of Franz Kafka. Edited by Max Brod, Penguin Modern Classics, UK, 1978.

—————: Das Schloß, Frankfurt, Fischer Bücherei, 1968.

—————: Dava, Çev. Kâmuran Şipal, Cem Yayınevi, İstanbul, 1995 Litowitz, Douglas E.: “Franz Kafka’s Outsider Jurisprudence”, Law & Social

Inquiry, Vol 27, Is.1, 2002.

Löwy, Michael: Franz Kafka. Boyun Eğmeyen Hayalperest, Çev. Işık Ergüden, Versus Kitap, İstanbul, 2008.

Lukács, Georg: The Meaning of Contemporary Realism, Merlin Press, London, 1972

Posner, Richard A.: Law and Literature, USA, Harvard University Press, 2002.

Martin, Michael: Legal Realism. American and Scandinavian, New York, Peter Lang, 1997.

Marx, Karl: 1844 Elyazmaları, Çev. Murat Belge, İstanbul, Birikim Yayınları, 2000.

Sheppard, Richard W.: “Trial/ Castle: An Analytical Comparison”, The Kafka Debate. New Perspectives for Our Time, Ed.Angel Flores, New York, Gordian Press, 1977

Wagenbach, Klaus: Kafka. Yaşam Öyküsü, Çev. Kâmuran Şipal, İstanbul, Cem Yayınevi, 1997.

Ward, Ian: Law and Literature. Possibilities and Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 1995.

– Bu makale Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisinde yayımlanmıştır (Cilt:17, Sayı:1-2).mara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi

armMarmara Ünivsi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi

ara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi

Hukukçunun Hukuk Karşıtı Tutumunun Edebi Dışavurumu: Dr. Franz Kafka ve “Dava”sı yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

GİRİŞ

Direnme hakkının pasif kolunu temsil eden sivil itaatsizlik, felsefeci, siyaset bilimci ve devlet teorisyenlerinin sıkça işlediği, kökenlerini Antik Yunana kadar götürdükleri modern bir kavramdır. Sivil itaatsizliğin temel esprisi, demokratik bir ortamda mevcut hukuk düzeni ve anayasal sistemi adil/meşru kabul etmek ancak ağır haksızlık içerdiği ve adaletsiz olduğuna inanılan tekil hükümet eylemlerine, kanunlara, son çare olarak şiddete başvurmaksızın uymamak, sonuçlarına katlanmaya razı olmaktır. Amacı, hükümetin beğenilmeyen politik eylemini engelleme ya da yürürlüğe koyduğu kanunu geri çekmesini sağlamaktır.¹ Sivil itaatsizlik, politik makamların her söylediğini kabul eden, çıkardığı her kanuna uyan iyi vatandaş olma profili ile bunun karşısında konuşlandırabileceğimiz iyi insan olma arasındaki gerilimdir.² İyi vatandaş olma, politik amaçlar doğrultusunda önceden tanımlanmış davranış kodlarını sorgusuz kabul etmeye, iyi insan olma ise bu kodları reddetmeye tekabül eder. Sivil itaatsizlik, devlet ile bireyin/toplumun, kanun ile ahlakın karşı karşıya geldiği durumlarda, bireyin/toplumun ya da ahlakın tercih edilmesidir.³

Sivil itaatsizlik, ortak adalet anlayışına vurgu yaparak kamu vicdanına yönelik şiddet içermeyen çağrıdır. Sivil itaatsizliğin haklılığı, toplumda var olduğuna inanılan ortak adalet anlayışıyla temellendirilebilir. Habermas’a göre sivil itaatsizliğin temeli, demokratik bir toplumda dahi yasal düzenlemelerin gayrimeşru olabileceğinden doğar. Gayrimeşruluğun ölçütü, herhangi bir ahlak anlayışından, ayrıcalık hakkından ya da hakikati bilmekte ayrıcalıklı bir konumdan gelmez. Meşruluk, modern anayasal devletin, vatandaşlarınca özgürlük içinde tanınmak beklentisini temellendirdiği ve herkes için anlaşılabilir olan ahlak ilkeleridir.⁴ Özgürlük ve insan onurunun üstün değerler olarak görüldüğü ve bu nedenle her şeyin kayıtsızca ve sorumsuzca mübah görülemeyeceği bir hukuk düşüncesinin özüdür direnme hakkı. Bir hukuk devletinde hukuk düzeni, uğruna direnilen haklar listesi olmaktan ziyade insanın direncini olanaklı kılan, örgütleyen bir dizge olarak görülmelidir.⁵

Mevzuat, bir yönüyle modern devletin davranış şeklini ve hareket alanını tanımlayan metinlerdir. Diğer yönüyle de bu metinler, vatandaşlık bağıyla modern devlete bağlı olan kişiler için de geçerlidir. Var olan metinlerin dışında, metni denetleyen, ona meşruiyet veren, vatandaş olmanın daha ötesinde doğrudan insan olmayı ilgilendiren kurallar da vardır. Sivil itaatsizlik, hukuki anlamda bilinen, olması gereken o kurallara dayanır. Sivil itaatsizlik, normun uyması gereken öznesi olarak vatandaşın ahlaki protestosu anlamında “uymama”yı temsil eder. Normun uygulayıcı öznesi olarak hâkim açısından ise itaatsizlik “uymama” değil, “uygulamama”dır. Hâkimin “uygulamama” şeklindeki itaatsizliği, vatandaş olma hakkının kullanımı değil, kamu görevinin sağladığı bir imkândır ve sivil itaatsizlik olarak nitelendirilemez. Yargı bürokrasisinin temel taşı olan ve bu anlamda sivil kişi sayılamayacak hâkim, adalet içeriğinden yoksun kanuna karşı halkı korumakla görevlidir. Uymama hakkın kullanımı, uygulamama ise görevin ifasıdır. Kanunu “uygulamama” görevi, hukuki anlamda aktif direnme sayılabilir.

Çalışmamızın bu kısmında cevabını aradığımız sorular şunlardır; usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan her metin kanun mudur? Hâkim, önüne konulan her kanuna uymak ve uygulamak zorunda mıdır? Hâkimin, kanuna direnme hakkının meşruiyeti nereden gelir ve sınırları nedir?

Direnme hakkının pasif boyutunun sivil itaatsizlik olduğuna değinmiştik. Aktif boyutu ise isyan, ihtilal, başkaldırma, terör gibi şiddete başvuran, sistemi yıkma amacı güden hareketlerdir. Hâkimin kanunu uygulamaması, meşru kabul edilen hukuk düzeni içinde meşruiyeti olmayan belirli norma/normlara yönelmiş aktif direnme sayılmalıdır. Hâkimin, kanuna uymayarak ve uygulamayarak sergilediği direnme, uymama ve yok sayma gibi edilgen bir pozisyonu değil, dış dünyaya uygulamama şeklinde yansıyan bilinçli bir tercihi, etkin bir konumu yansıttığından aktif direnme sayılır. Ancak hâkimin aktif direnmesi bu kadardır. İhtilal, başkaldırma ve şiddete başvurma gibi bir yolun tercih edilmesi mümkün olamaz.

Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, yargıçların da bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Yargıçlar bu haklarını kullanmazlar, bu görevlerini idrak edemezler ise, yurttaşlar onların yerlerine geçerler. Yargıcın hukuk yaratmak işlevi işte burada, bu eleştirel tutumda gerçek anlamını bulur. O kendisinde bu cesareti bulmalı, bu sorumluluğu yüklenmelidir. Bunun için ise, tüm yurttaşlara güvencesini vereceği şeyi, özgürlüğünü almalıdır. Nemo dat, quod non habet (kimse kendisinde olmayan şeyi başkasına veremez).⁶

Kanunlara uymak her vatandaşın ödevidir. Ancak kanunlara uymak, kanunun, dolayısıyla yapanın esiri olmayı, kayıtsız şartsız teslimiyeti ifade etmez. Kanuna uyma zorunluluğumuz, kanun karşısında özgür olduğumuz gerçeğini değiştirmez. Bir bakış açısına göre ceza kanunları, yasaklama getirmez. Suç sayılan eylemler, yasaklanmış eylemler değildir. İnsan otonomdur ve neyi ne zaman, ne şekilde yapacağına kendisi karar verir. Yapma ya da yapmama iradesi tamamen kendisine ait olan bir eylemin başkası tarafından yasaklanmış olması, o eylemi yapma iradesinin fiili varlığını ortadan kaldırmaz. Bu anlamda yasaklama, insan iradesini ortadan kaldırmayan, ancak iradenin belli yönlerde kullanılması durumunda neyle karşılaşılacağını gösteren uyarılardır. Ceza kanunları, tanımlanmış hak ihlali karşısında hâkimin ne yapması gerektiğini belirleyen düzenlemelerden ibarettir. Hâkimin kanuna direnmesi ise, irade ile iradeye yönelmiş uyarılardan birisinin haklılığını tercihte irade lehine tavır almasıdır. Hâkimin direnmesi, içeriği itibariyle haksız şekilde iradeyi kısıtlayan kanunun kendisine yönelmiş emrini kabul etmeyerek, kendini ve vatandaşları kanun karşısında özgür kılmasıdır. Tabii hukuka göre zaten özgür olan iradeyi, sonradan olan haksız kanunla kısıtlanmış irade karşısında üstün tutmasıdır. Tabii bir hak olan özgürlüğün tercihi, özgür bir irade ile mümkün olabilir. Kendi özgür olmayan, başkasına özgürlük veremez.

İnsanın insana tahakkümü olgusu karşısında, insanın bu tahakküme direnmesini meşru bir talep olarak kabul etmek gerekir. Egemen gücün itaat talebi, meşru direnme hakkı olanın onayına muhtaçtır. İtaat talebi ve direnme hakkı, haklılığın temellendirilmesini gerektirir. Çağdaş değerlere bağlılık, onlara aykırılık durumda itaat talebinin reddi ile beklenen onayı vermemektir. Ret ve onay vermeme, bazı pozitif normlara aykırı davranmayı, onları çiğnemeyi gerektirecekse, bu hak, öncelikle bir haklılık durumuna işaret eder.⁷

Modern devlet, şiddet araçlarını tekeline almıştır. Kanun, şiddetin araçlarını, derecesini, miktarını, süresini, kullanıcılarını ve yerini organize eden metinlerdir. Kısaca hakların, yükümlülüklerin, yaptırımların ve infazın kanunlar yoluyla tanımlanması şiddetin tekele alınmasıdır. Hâkimler, modern devletin meşru şiddete ilişkin metinlerini yorumlayan ve uygulayan kişiler olarak ister istemez kurumsallaşmış şiddetin bir parçası konumundadırlar. Kanun koyucunun kanun yoluyla başvurduğu şiddet ile hâkimlerin yorum ve uygulama yoluyla uygun bulduğu şiddet arasındaki tek fark, hukuktur. Hâkimler, hukuka uygun olmak koşulu ile gerektiğinde ve takdir hakları ile sınırlı olmak üzere kararları ile şiddet kullanımına iştirak eder. Modern demokrasilerde ve demokratik toplumlarda hâkimlerden beklenen, hukuk metinlerinin ya da metinlerin hazırlanması sırasında oluşturulan gerekçelerin tavizsiz uygulayıcıları ve köleleri olmak değildir. Kanun hukuka uygun değilse, demokratik toplumun değerlerine ve insan haklarına aykırı ise, adalet içeriğinden yoksunsa, eşitliği ortadan kaldırıyorsa, içerdiği şiddeti benimsemek ve aynen uygulamak, hukukun ve insan haklarının karşısında yer alarak meşru olmayan şiddetin aracı olmaktan başka bir anlam taşımaz.⁸

Kanun, kimi zaman yapanın en güvenilir, en haklı ve nezdindeki meşru işbirlikçisi olabilir. Kanunu yapan; kanun yoluyla kendi çıkarlarını, amaçlarını, zaaflarını, gayrı ahlaki emellerini, politik arzularını toplumun talebi gibi göstererek haklılaştırmak isteyebilir. Özü itibariyle eşitliği ortadan kaldıran, demokratik toplum kurallarını askıya alan, insan haklarına aykırı olan adalet içeriğinden yoksun haklılaştırılmış istekler, süslü paketler içinde sunulan zehir gibidir. Adaleti, eşitliği, insan haklarını öldürme, ortadan kaldırma, askıya alma ya da zaafa uğratma potansiyeli taşıyan bu kanunlar, sadece kanun oldukları için uygulanırsa, araç amacın önüne geçmiş olur. Çünkü kanunlar, adaleti, eşitliği ve insan haklarını sağlamanın sadece aracıdır. Her kanun, bu asil amaçları gerçekleştirmek için vardır ve hiçbir kanunun bizatihi kendisi asla amaç değildir.

Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki uzlaşmazlık; koyma ve güç yoluyla güvenceye alınmış pozitif hukukun, içerik bakımından haksız ve amaca uygunsuz olsa dahi öncelik taşımasıyla çözülebilir, meğer ki pozitif yasanın adaletle olan çelişkisi;”yanlış yasa” olarak, adalet karşısında geri adım atmasını zorunlu kılacak derecede katlanılmaz bir ölçüye varmış olsun. Yasal haksızlık durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır çizmek olanaksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir; adaletin amaçlanmadığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bilinçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca “yanlış hukuk” değil, daha çok her türlü hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da, amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz.⁹”

Hâkimin “uygulamama” şeklinde tezahür eden direnme görevi, kanunun yorumundan ve kanuna kayıtsız kalınmasından farklıdır. Yorum, meşru kabul edilen kanunun muhtemel anlamlarından birini tercih etmek, birini benimsemektir. Yorum, kanunun içinde kalan bir faaliyet olduğundan uygulamama anlamına gelmez. Yorum, yüklenen anlama göre kanunun uygulama alanında daralma, genişleme, yön değiştirme gibi etkiler oluşturur. Yorumda kanunun meşru, geçerli ve var olduğu kabul edilir. Uygulanan yorum yöntemine göre kanunun içerdiği anlamlardan en doğru olanı tercih edilerek, yine kanunun içinde kalınarak uygulama yapılır. Direnmede ise kanunun meşruiyetinin olmadığı, hüküm ve sonuç doğurmadığı, uyulmayı hak edecek adalet içeriğinden yoksunluğu ileri sürülerek yok hükmünde olduğu kabul edilir. Kanuna kayıtsız kalma ise bir yönüyle kanunun varlığından haberdar olmama gibi bilgisizliği temsil ederken diğer yönüyle varlığından haberdar olunan kanunu görmezden gelme, üzerini kapatma ve bu şekilde uygulamaktan kaçınmadır. Direnme; varlığı bilinen ancak haklı gerekçelerle uygulanmak istenmeyen bir kanunun bilinçli bir tercihle reddidir. Bilinçli tercihle redde konu olan kanun, demokratik toplum değerlerine aykırıdır, tabii hukukun sağladığı insan haklarına dayanan argümanlarla bu kanuna karşı durulması gerekir.

Genel anlamda direnme hakkı, insan haklarına dayalı demokratik bir toplumda dahi kanunların ahlaken gayrı meşru olabileceği ihtimalinden doğmaktadır. Kanunlara uymak ve uygulamak için var olan haklı sebepler, kanunun açıkça insan haklarını ihlal ettiği durumda uymamak ve uygulamamak için de geçerlidir. Kanun yapma yetkisinin kötüye kullanılması ile oluşan çöküntü zamanları, tabii hukukun önemini ve ölmezliğini bir kez daha gündeme taşımakta,¹⁰ demokratik bir toplumun ortak değerlerini, adalet duygusunu koruma amacıyla kanuna direnmenin en önemli entelektüel silahı haline gelmektedir.

Hâkimin uygulamama şeklindeki direnme hakkını kullanarak, uygulamakla görevli olduğu kanuna itaat etmeyip gereklerini yerine getirmeyerek şekli olarak bir normu (muhtemelen görevde yetkiyi kötüye kullanma) ihlal ettiği ileri sürülebilir. Ancak hakim, normu uygulamayarak daha üstün olan adalet, eşitlik, insan hakları gibi değerleri korumak adına adalet içeriğinden yoksun kanunu uygulamama görevini yerine getirmektedir. Bu nedenle adalet içeriğinden yoksun kanunu uygulamamak değil, uygulamak görevde yetkiyi kötüye kullanma olur. Hak ve özgürlükleri sınırlayan, kaldıran ya da askıya alan kanunlar, zaafa uğrattıkları hak ve özgürlüklerin içeriği, anlamı ve önemi ışığında değerlendirilir.¹¹ “İstisnanın kurala arzı” olarak adlandırabileceğimiz bu yöntem, istisnanın kural karşısında meşruluğunu ve geçerliliğini test etmemize yardım eder. Hâkimin direnme hakkı, istisnanın kurala arzıdır.

Direnme hakkı, günümüzde sadece hukuk felsefesi ve siyaset bilimin konusu olmaktan çıkmıştır. Pek çok anayasa ve anayasal metin direnme hakkına yer vermiştir. Direnme hakkı, tarihsel süreç içerisinde, İngiltere’de Büyük Özgürlük Fermanı (Magna Carta Libertatum, 121 5 madde. 61 ); Haklar Dilekçesi (petition of Rights, 1628) ; Habeas- Corpus ACT ( 1679) ; Haklar Bildirgesi (Bill of Rights, 1689) gibi anayasal belgelerde;¹² Amerika Birleşik Devletleri’nde Virginia İnsan Hakları Bildirgesi¹³ (1776 mad. 3), Fransa’da, 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi,¹⁴ değişik ifadelerle; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi,¹⁵ Federal Alman Anayasası’nın 20. Maddesinde, Federal Almanya Cumhuriyeti Hessen Eyaleti Anayasası,¹⁶ Federal Almanya Cumhuriyeti Bremen Eyaleti Anayasası,¹⁷ Federal Almanya Cumhuriyeti Berlin Eyaleti Anayasası,¹⁸ Federal Alman Cumhuriyeti Anayasasında¹⁹ yer almaktadır. 1982 Anayasası ise direnme hakkına yer vermemiştir.²⁰ Anayasa Mahkemesi,²¹ Sosyalist Parti’nin, program ve tüzüğünde direnme hakkına yer vermesini diğerler nedenlerle birlikte kapatma nedeni sayan iddiayı, bu hakkın “bireysel özgürlükler yönünden önemli” olması, “anayasalar ve anayasal belgelerde” yer verilmesi” gerekçeleri ile parti kapatma nedeni olamayacağına karar vermiş, direnme hakkının anayasaların ruhunda bulunduğuna işaret etmiştir.

Hazırlıklarına 1955 yılında başlanan Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının 17. Değişikliğine ilişkin kanun, 1968 yılında kabul edilmiştir. Bu değişiklikle Anayasanın 20 maddesi şu şekildedir;

Madde 20. Devletin ana ilkeleri; direnme hakkı

1. Almanya Federal Cumhuriyeti, demokratik ve sosyal bir Federal Devlettir.

2. Egemenlik tümüyle halkındır. Halk, egemenliğini, seçimler ve oylamalar aracılığıyla ve yasama, yürütme ve yargı yetkileriyle donanmış özel organlar eliyle kullanır.

3. Yasama, anayasal düzene, yürütme ve yargı organları ise yasa ve hukuka bağlıdırlar.

4. Bu Anayasa düzenini ortadan kaldırmak isteyen herkese karşı, başka bir çözümün bulunmaması halinde, bütün Almanlar direniş hakkına sahiptir.

Demokratik hukuk devleti ilkeleri ile dokunulmaz ve devredilmez insan hakları, yeryüzünde her insan topluluğunun, barışın ve adaletin temeli olduğundan, günümüzde direnme hakkının en önemli konusunu teşkil eder. Hiçbir yönetim, bu ilkeleri kaldıracak, askıya alacak ya da geciktirecek kanunlar yapamaz. Radbruch formülü, Hitler dönemi Almanya’sında yaşanan insan hakları ihlali temelinde, direnme hak- kının hukuki boyutunu gündeme taşıyan önemli bir ilkedir. Pozitif hukuk karşısında tabii hukukun gücünü gösterir.

1. Hukuki Pozitivizmin Egemenliği

Düzen ve istikrar bağlamında yöneten-yönetilen ilişkisi açısından hukuk, her zaman sorunlu bir alan olagelmiştir. Ortaçağda hukuku üreten ve uygulayanlar, istisnasız egemen sınıfın üyeleriydi. Modern öncesi dönemde hukukun üretim ve uygulamasının sınıfsal ve araçsal niteliğini hemen fark etmek mümkündü. Antik Yunanda, Roma’da ve Ortaçağın derebeyliklerinde hukuk, toplumun yöneticilerine ait bir ayrıcalıktı. Modern devletin, hukuku uygulayan ve üreten güç odakları ile bağlantısını kopartarak kendi bürokratları ve kurumsal yapısı ile kanunlarını oluşturmaya, anayasa hareketleri ile devletin gücünü ve yetkisini sınırlamaya başlaması, hukuku sınıfsal araç olmaktan çıkardı. Modern öncesi dönemde hukukun adalet gibi bir amacı, bireyleri ahlaklı ve erdemli bir yaşam sürmeye yöneltme gibi bir ideali vardı. Hukukun bu amaç ve idealinin, din, gelenek, üretim-yönetim ilişkisi ve ahlâkla bağlantılı olduğu açıktır. Modern dönemde dine bakışın de- ğişmesi, üretim ilişkisinin yeniden tanımlanarak emeğin meta haline getirilip pazarlanabilir kılınması, yönetimin ise yerel egemen güçlerin etkisinden sıyrılmış merkezi niteliğe kavuşması, hukuka bakışı da değiştirdi. Yeni toplum düzeni, makineleşmeye bağlı olarak mekanik bir düzlemde ele alındı. Adalet ve idealler gibi ahlaki kaygılar bir kenara bırakıldı. Siyasetteki paradigma değişimi, hukuka, ahlaki önermelerle olan bağını koparma olarak yansıdı.²²

Modern devlet, devlet hukukunun mutlaklığını ileri sürerek, devletin dışında devlet-dışı hukuk kaynağı olamayacağını ileri sürdü. Hukuk kuralı üretme potansiyeline sahip bütün kaynaklar, modern devlet tarafından rakip olarak görülüp ya ortadan kaldırıldı ya da sıkı şekilde kontrol altına alındı. Modern devlete gelene kadar tarihte hiç- bir kurum ya da kişi, hukuk ve normatif düzen üzerinde tekele sahip olduğunu iddia etmemişti. Ehrlich ve kısmen Gurvitch’i takip edersek, devletin ilkin askeri bir örgütlenme olarak ortaya çıktığı, hukuk düzeni ile ilişkisinin başlangıçta zayıf kaldığı, mahkemelerin de devletin değil toplumun organları olduğu görülür. Devletin, yargılama mekanizmalarına egemenliği ile başlayan hukuki işleyişe müdahilliği, geç dönemlere tekabül etmektedir. Kanun yapma yoluyla hukuk üretmesi ise yakın zamanda ortaya çıkmıştır. Üstelik ilk yasama çalışmaları, var olan ve toplumda uygulanan kuralların derlenmesi, kodifiye edilmesinden ibarettir. Yeni kurallar koyma, kural koyma tekeline sahip olma modern zamanlara mahsus bir keyfiyettir. Hukuk sosyolojisi ve hukuk antropolojisi çalışmaları, devlet hukuku dışında, devlet-dı- şı bir hukukun var olduğunu, bireylerin ve toplumların bu kuralları bağlayıcı kabul ederek uyduklarını/uyguladıklarını göstermektedir. Ehrlich’in “yaşayan hukuk” adını verdiği, toplumun içinde oluşmuş, kaynağı devlet olmayan, hayata egemen devlet-dışı hukuk kuralları da vardır. Buna göre kuralların “hukuk” olarak vasıflandırılması için, devlet tarafından yaratılma ve devlet yaptırımlarıyla donatılma kri- terleri zorunlu değildir. Kuralları oluşturma devlete de tanınmış bir haktır. Devletin bu hakkı tekelci bir anlayışla sadece kendisine ait görmesi ve kendisi dışında hukuk üreten kaynakları kontrol altına alarak ortadan kaldırması ya da kendisi dışında üretilmiş kurallara hukuk olma vasfı tanımaması, tarihsel süreç nazara alındığında aslında yetki gaspından başka bir şey değildir.²³

Hukuki pozitivizm, modern devletin oluşum sürecinde ortaya çıkan, devleti ve yaptıklarını/ettiklerini kutsallaştıran bir hukuk anlayışıdır. Devlet mekanizmalarının usulüne göre yürürlüğe koydukları bir kanunun geçerliliği, ahlaki içselliğinde aranamaz. Kanun, kanun olduğu için bağlayıcı ve geçerlidir. Hukuk, kanundan bağımız ve ondan farklı bir şey değildir. Hukuk ile ahlak arasında zorunlu bağlılık yoktur. Hukuku temsil eden kanun olandır, ahlaki kaygılar ise olması gereken. Olan ile olması gerekeni birbirinden ayırmak gerekir.

Hukuki pozitivizmin, olan dururken olmayanı aramayı, gerçek varken ideale yönelme şeklinde hukuk-ahlâk ilişkisini basite indirgeyerek hukuka bakış derinliğini ortadan kaldırmıştır. Başkası tarafından verilmiş, yapılmış, tanımlanmış bir olanla yetinme, daha iyiyi, doğruyu, güzeli, adil olanı aramaya adanmış insanın tabiatına aykırıdır. Üstelik bu kabul, kanun yapanın, en doğruyu, en yararlıyı, en ihtiyaç duyulanı ortaya koyacağını, toplumun ve bireyin haklarını maksimize edeceğini varsayar. Hâlbuki hukuk, bireysel hakların dengelenmesi, toplumsal ihtiyaçların karşılanması için doğru yerine hakikati, yararlı yerine faydalıyı, ihtiyaç yerine kullanışlı olanı tercih edebilir. Verilmiş olanın kutsanması, kilise dogmatiğinin şekil değiştirmiş halinden başka bir şey değildir. Bireyler, kendi kurdukları demokratik bir düzende, düzenin eseri olan kanunun esiri olamaz.

Hukuku kanunla eşdeğer görmek, devleti de hukukun biricik kaynağı saymak şeklinde basitleştireceğimiz hukuki pozitivizm, hukuk devletine bakışıyla sorunlu bir alanda durmaktadır. Hukuk devletini ihmal eden hatta öteleyen bu bakışı nedeniyle hukuki pozitivizm, totaliter rejimlere katkısı nedeni ile eleştirilmiştir. Kanundan kaynaklanan şiddeti ve haksızlığı önlemede yetersiz kalmıştır. Hukuki pozitivizm, adil olmayan hukuka karşı direnmenin temellerini hazırlamak görevini yerine getirememiştir. Adil olmayan kanunlara itaat sorununu açık bırakıp, otoriter rejimin önemli bir silâhını elinden alması gerekirken bunu yapmamıştır. Hukuki pozitivizm, hukuk kuralının geçerliği ile adaleti birbirinden ayırabilseydi, her türlü hukuk kuralına uymayı ahlâki bir borç haline getiren anlayışı önleyebilirdi. Hukuki pozitivizmin, kanunlara şartsız itaat anlamına geldiği kabul edildiğinde, Almanya’daki hukukçuların Hitler rejime nasıl boyun eğdiğini anlamak mümkün olabilir.²⁴

Hukuki pozitivizmin, hukukun kaynağı olarak pozitif düzenlemeleri görmesi, hukukun haktan değil emretme gücünden çıkacağını ifade etmesi, hukukun kendisinden başka kaynağı olmadığını, kendi kendini var ettiği ve yine kendine dayandığını kabul etmektir. Nazi hukuk sistemi örneğinde görüldüğü gibi adalet içeriğinden yoksun olup olmadığı ya da haksızlık kaynağı haline gelip gelmediğine bakılmaksızın, sadece şeklen var olmanın, bir düzenlemeyi hukuk kuralı yapmaya yeterli olmadığı ortaya çıkmaktadır. Kanun, haksızlığı meşru gösterme amacına yönelmişse, uyulması ve uygulanması gereken bir hukuk olarak kabulü güçtür.²⁵

2. Tabii Hukukun Yükselişi

Modern devlet, kaynağı ve meşruiyet alanı kendi değerler dizisi dışından beslenen tabii hukuku şüphesiz ki kabul etmeyecekti. Felsefe, siyaset bilimi ve sosyolojinin de yardımı ile tabii hukuku gözden düşürmek için iki önemli argüman kullanıldı; felsefesi pozitivizmin doğurduğu hukuki pozitivizm ve rasyonalizmin tetiklediği ahlaki akıl yürütmelerle akılcı çözüm bulunamayacağı. Tabii hukuk anlayışında derin yaralar açan bu argümanlara göre nesnel olarak neyin doğru neyin yanlış olacağı bilinemezse, tabii hukuk ilkeleri de öznel bir kanaatten ibaret kalacaktır.²⁶ Bu ilkelerin, nesnel olan pozitif düzenlemeler karşısında doğruluğunun sınanması mümkün olamaz.

Her insani düzenin zamanla aşınması gibi hukuki pozitivizm de, yaşanan somut haksızlıklar karşısında kutsallığından, sorgulanamazlığından çok şeyler kaybetmiştir. Kanun yapma yetkisine sahip yöneticilerin, ağır insan hakları ihlallerine neden olacak, adalet içeriğinden yoksun ve kendisi haksızlığın kaynağı olan kanunlar yapmaları, yaptıklarının ve ettiklerinin meşruiyetini de yine bu kanunlarda bulmaları totolojidir. Yetkinin kötüye kullanılması ile yapılanlar yine yetkiyi kötüye kullanmanın gerekçesi olamaz.

20. yüzyılda tabii hukukun yükselişi, kanunun, neyin doğru olduğunun tek belirleyicisi olmadığını göstermesi açısından kayda değer bir başarı göstermiştir. Bu çaba, Nazi devlet adamlarını yargılayan Alman Mahkemelerinin, kanunla ahlak arasında başarılı bir bağlantı kurmasıyla pratiğe aktarılmıştır.²⁷ Mahkemelere kanun-ahlak bağlantısını verecek argüman ise tabii hukuktan beslenen Radbruch formü- lüdür. Formül sayesinde hukuki pozitivizmin, bireyi kanun karşısında savunmasız bırakması tabii hukukun, insan hakları bağlamında yeniden yorumlanması ile engellenmiştir.

Tabii hukukun yükselişinde Stammler, Del Vecchio ve Radbruch’un önemli katkıları olmuştur. Radbruch formülünün mahkemelerce benimsenip uygulanması, hukuk-ahlak ilişkisine dair yeni tartışma alanları açmıştır. Hart-Fuller tartışması, bunların en meşhur olanıdır. Nazi Almanyasında yaşanan kanuna dayalı hak ihlalleri, II. Dünya savaşı sırasında ve sonrasındaki hukuk dışı uygulamalar nedeniyle Radbruch, görüşlerinde kısmi değişiklik yapma ihtiyacı hissetmiş, 1946 yılında ünlü “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” adlı makalesini kaleme almıştır. Makalede iler sürülen “kanunun adalet içeriğine uygun olması, aksi takdirde hukuk sayılamayacağı, itaat edilmeyi hak etmeyeceği” fikri, bütün hukuk sistemleri için evrensel ölçekte kanunun meşruiyetinin sorgulanmasının hareket noktası olabilir.

3. Radbruch Formülü ve Direnme Hakkının Sınırı

Radbruch formülü olarak adlandırılan, daha sonra Alman Federal Mahkemesi ve eyalet mahkemelerinin de kabul ettiği hukuki görüşler, Nazi dönemi Almanya’sında yaşanan ağır insan hakları ihlalleri ile geriye dönük mücadele etme imkânı sağlamıştır. Demokratik bir toplumda, kanun yapanlara kanun yapma yetkisinin sınırlarını, hukuku uygulayanlara ise “kanunun, sadece kanun olduğu için uyulmayı hak etmediğini” hatırlatan tabii hukuk ilkesidir. Hukuk devleti, yönetenlerin kanunları adalet içeriğine ve insan haklarına uygun yaparak, bu kurallara bağlı kalacağını varsayar. Radbruch formülü, adalet içeriğinden yoksun, hukuki güvenliği sağlayamayan, ağır insan hakları ihlallerine neden olan kanunlar yapılması suretiyle, hukuk devletinin varsayılan pozisyonundan sapma gösterdiği dönemde devreye girerek, hukuk aracılığıyla geçmişle hesaplaşma imkânı sağlar. Adalet içeriğinden yoksun kanunlarla ağır insan hakları ihlallerine şahit olunan zaman, hukukun askıya alındığı olağanüstü koşulların yaşandığı zamandır. Bu nedenle formül, olağanüstü durumlara özgü olarak hukukun geçmişi unutmasına izin vermeyerek, olağan bir geleceği inşa eder. Formül, insan haklarının her zaman ve durumda uygulanması gerektiğini esas aldığı için, ağır insan hakları ihlali içeren kanunu yapanlar yetkilerine, zamanaşımına, devlet güvenliğinin zorunlu kılmasına, kamuoyu isteğine, politik tercihlerine dayanamayacakları gibi bu kanunları uygulayanlar da “kanunu uygulamakla yükümlü oldukları, kanunun bağlayıcı ve emredici olduğu” savunmasını ileri süremeyeceklerdir. Hiç kimse, adalet içeriğinden yoksun, hukuki güvenliği ihlal edici, ağır insan hakları ihlalleri içeren kanunları yapmamalı ve uygulamamalıdır.

1. Makaledeki Üç Olay

Gustav Radbruch, formülünü açıkladığı “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk” isimli makalesinde üç olaydan bahseder. Bunlardan ilki şudur; Puttfarken isimli bir adliye kalem memuru, Götting adındaki taciri, tuvalet duvarına “Hitler bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur” yazdığı için ihbar etmiştir. Götting, hem bu suçtan hem de yabancı radyo dinlemekten suçlu bulunmuş, vatana ihanete hazırlanmaktan idam edilmiştir. Puttfarken, ihbarı nedeniyle daha sonra Thüringen Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmış ve ömür boyu hapse mahkûm edilmiştir. Puttfarken’in mahkûmiyetine dair kararda cevaplanması gereken ilk soru, eyleminin hukuki olup olmadığıdır. Puttfarken, Götting’i Nasyonal Sosyalist inançları nedeniyle ihbar ettiğini söylemiştir. Hâlbuki Nazi döneminde bile böyle bir ihbar yükümlüğü yoktur. Dönemin ceza kanunu, vatana ihanet planı hakkında güvenilir bilgiye ulaşıp bunu resmi makamlara bildirmemeyi suç olarak düzenliyordu. Götting’in eylemi, cesur bir beyandı ve sadece gerçeğin ifadesiydi. Devleti ve devlet güvenliğini tehdit edecek boyutta değildi. Puttfarken, adaletin işlemesine yardımcı olmamıştır. Zira ihbarda bulunurken, Götting’i, adil bir karara varacak ve gerçeği belirleyecek hukuki teminatlardan yoksun, keyfi bir iktidara teslim ettiğini biliyordu. Savaşın üçüncü yılında hesap vermeye çağrılan bir kişinin asla sağ bırakılmayacağını da biliyordu. Adli teşkilat içinde çalışan Puttfarken, bu teşkilatın hukuku kötüye kullanacağını görmezden gelemezdi. Bu nedenle eylemi hukuki değildi.

Olayda cevaplanması gereken ikinci soru, Puttfarken’in eylemin- de, kendisine atfedilebilecek kusur olup olmadığıdır. Puttfarken, esa- sen Götting’i ölüme gönderme niyetinde olduğunu açıklamış, bazı tanıklar da bunu doğrulamıştır. İdam kararını mahkeme vermiş ise de Puttfarken, amacına ulaşmak için mahkemeyi araç olarak kullan- mıştır. Radbruch’a göre Puttfarken dolaylı fail olduğu halde, cinayete yardımdan (iştirakten) ceza almıştır.²⁸

Radbruch’un açıkladığı ikinci olay, iki cellat yardımcısının ölüm cezasına çarptırılmasıdır. Kleine ve Rose isimli iki cellat yardımcısı, aktif olarak ücret karşılığı pek çok idamda yer almıştır. Bu eylemlerden, sağlık ya da başka nedenlerle her zaman kaçınabilecekleri halde kendi dehşet verici ticaretlerini yapmayı tercih ederek insanlığa karşı suç işlemişlerdir.²⁹

Son olay ise; muhtemelen savaş esirlerine yapılan insanlık dışı mu- amelelerden ya da Hitler’in ordusuna hizmet etmekten yılan bir asker, firar etmiş, eşinin yanına gitmiştir. Askeri fark eden bekçi, askeri gözaltına alarak geri götürmek istemiştir. Asker ise bekçiyi tabancası ile öldürmüştür. Asker hakkında insan öldürmekten iddianame hazırlanmış ise de başsavcılık takipsizlik kararı ile davayı sonlandırmıştır. Başsavcılık şu gerekçeye dayamıştır; Hitler ordusundan firar etmek, askeri onursuz kılmaz ve firar eylemi suç değildir. Öldürme eyleminde ise ıztırar hali bulunmaktadır. Kanun olarak isimlendirilen o günkü düzenleme, bu gün artık yoktur.³⁰

2. Radbruch Formülü

Radbruch’a göre Nasyonal sosyalizm, “emir emirdir, kanun kanundur” şeklindeki temel kural ile askerleri ve hukukçuları kendine bağlamanın yolunu bulmuştu. “Emir emirdir” kuralı, emrin içeriğinin suç olması ile sınırlanmışken, “kanun kanundur” ifadesi hukuki pozitivizm vasıtasıyla sınırlamaya tabi tutulmamış, Alman hukukçuların itirazına da konu olmamıştı. Adalet için var olan kanunlar, bazen haksızlığın kaynağı olabilir. Sadece kanun olması, adil olduğu anlamına gelmez.³¹

Formül iki kısımdan oluşur. Tahammül edilemezlik ve yadsıma. Tahammül edilemezlik; kanun olarak adlandırılan pozitif düzenlemenin, adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülünün mümkün olamayacağı o denli açıktır ki, bu pozitif düzenleme hukuki olma vasfı kazanamamıştır, yok hükmündedir ve hukuki geçerliliği bulunmamaktadır.³² Yadsıma, ilk ilkenin somutlaştırılmış halidir ve hukuk olanı hukuk olmayandan ayıran bir ölçüdür. Eşitlik adaletin özüdür. Hiç kimse adına, sanına, şöhretine, ırkına, inancına, rengine göre sınıflandırılamaz. Hukuk, herkesi aynı değerlerle ölçer. Yasama faaliyetinde bilinçli olarak eşitlik reddedilmiş, insan haklarını sağlamakta keyfilik esas alınmışsa adalet de bilinçli olarak reddedilmiştir.

Böyle bir kanun, hukuki karakterini kaybetmiştir. Adalet içeriğinden, dolayısıyla hukukun doğasından yoksun kanuna itaat edilmez ve uygulanamaz. Formülün ilk kısmı Alman Federal Mahkeme kararlarında uygulama alanı bulurken, ikinci kısmın uygulanmasına çekince ile yaklaşılmıştır.³³

Radbruch’a göre kanuna dayanan haksızlıklara karşı kanun üstü hukuk perspektifinden mücadele başlatılmalıdır. “Kanun kanundur” inancıyla gerçekte keyfi olan ve suç içeren kanunlar, adaletten bağımsız ele alınıp, sadece kanun oldukları için uygulanmaları nedeniyle Almanya’yı Nazizme karşı savunmasız bırakmıştır.³⁴ Tabii hukukun yok olduğu yüzyıldan beri hukukçular, kanunların geçerliliğine ve ona kanun olduğu için itaat edilmesi gerektiği fikrine istisna tanımamaktadır. Kanuna, kanun olduğu için kayıtsız şartsız itaat, hem bireyleri, hem de hukukçuları kanun karşısında savunmasız bırakmıştır. Bu davranış, hukuk ile kanunu, kanun ile onu yapanın gücünü eş tutmaktır. Güç nerede ise hukuk da oradadır.³⁵ Hukuki pozitivizm, kendi öz gücüyle kanunların geçerliliğini temellendirme olanağına sahip değildir. Hukuki geçerlilik ve yükümlülük, kanuna içkin değere dayanır. Her kanun, şüphesiz ki bir değeri yansıtır ve hukuki güvenlik oluşturur. Bu nedenle kanunun olması, olmamasından yeğdir. Ne var ki hukuki güvenlik, hukukun yegâne ve belirleyici değeri değildir. Bundan başka amaca uygunluk ve adalet gibi iki değere dayanmalıdır.³⁶

Hukuk, halka yararlı şeydir. Kanun yapma yetkisine sahip olan egemenin aklına gelen her fikri, her hevesi kanun haline getirmesi, hukuk devletini haksızlık devleti haline getirir. Egemen, kendi çıkarlarını kanun kılıfına sokarak kamusal çıkar haline getiremez. Halka yararlı olan hukuk değildir. Yalnızca hukuk halka yararlı olandır.³⁷ Bir hâkim, adaletsiz olduğu açık bir kanuna dayanarak adaleti asla yerine getiremez. Bütün yazılı kanunların üstünde, insan haklarına dayanan, insanlık dışı tiranların aslında suç oluşturan emirlerini geçersiz kılan, yok hükmünde sayılmasını sağlayan kendisine yabancılaşmamış bir hukuk vardır; tabii hukuk.³⁸

Kanun koymadan önce var olan ve kendisiyle çelişen kanunların geçerliliğini ortadan kaldıran ilkeler vardır. Bu ilke tabii hukuk ya da aklın hukuku olarak adlandırılır.³⁹

Radbruch formülü, bütün hukuk sistemleri için uygulanması mümkün, teorik olmaktan çok pratik ihtiyaçların motivasyonu altında şekillenmiş bir çözümdür. Formül, Nazi döneminde işlenen suçlarla baş edebilmenin önemli bir argümanı olmuştur. Formül, pozitif düzenlemelerin normal durumlarda varlığını ve uygulamasını kabul ederek, haksızlığın, insan hakları ihlalinin ağır ve aşırı olduğu durumda tabii hukuku yardıma çağırarak norma müdahale eder ve onu yok sayar.⁴⁰ Bu yaklaşımda norma ve uygulamaya dair iki yaklaşım ortaya çıkar. İlki, bir pozitif düzenlemenin var olabilmesi, saygıyla karşılanıp uygulanabilmesi için taşıması gereken şartlar, diğeri de direnmenin sınırıdır.

Toplumların ve bireylerin, egemene karşı sahip olduğu hakları koruyabilmesi için Radbruch formülüne her zaman ihtiyacı vardır. Çünkü hukuk devleti ilkeleri ve insan hakları, istisnai durumların bulunduğu varsayımı ile askıya alınamaz, uygulanmasından vazgeçilemez. Modern dünya, Hitler’den sonra seksen küsur yıldır demokrasi ve insan haklarında epey yol aldı. Halklar ve egemenler bilinçlendi. Hukuk ve kavramları saydamlaştı. AİHM, içtihatlarıyla insan hakları uygulamalarını yaygınlaştırdı. Hukuk devleti kavramı, teorisyenlerin çabaları ile inceden inceye işlendi. Mahkemeler, insan haklarına dost yorumları benimsemeye başladı. Formülün her ne kadar, adaletin ve insan haklarının yaygın ve sistematik şekilde askıya alındığı olağanüstü dönemler ve durumlar için geçerli olacağı ileri sürülebilirse de formülün günümüzde uygulanabilmesi için, Hitler dönemindeki gibi ağır ve olağanüstü şartların oluşmasını beklemek, hesaplaşılan tarihin tekrarını arzu etmektir. Hukuk, yaşanmış haksızlıkların tekrarlanmaması için vardır. Radbruch formülü, aşağıda değinileceği üzere geriye yürümezlik ilkesine istisna getirerek, hukukun af ya da zamanaşımı yoluyla unutmasına izin vermemiş, bilakis haksızlıkları cezalandırarak geçmişle hesaplaşabilme adına hatırda tutmayı benimsemiştir. Bu nedenle egemen güçlerin, insan hakları ihlaline dair bilinçli, yaygın, sistematik tavır ve uygulamaları, formülün canlandırılması için yeterli sayılmalıdır.

3. Radbruch Formülü’nün Yargı Kararlarına Yansıması

Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkeme- si birçok ilke kararında “Radbruch formülü” olarak anılan ölçütü benimsemiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 14.2.1968 tarihli, vatandaşlık ile ilgili bir kararında (Başka ülkelere sığınan Yahudilerin Alman Devleti yurttaşlığı ırksal nedenlerle ellerinden alınmıştı) bu ilke şöyle ifade edilmiştir;

1. Nasyonal sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği, bunları uygulamak ya da sonuçlarını tanımak isteyen yargıcın hukuk yerine bir haksızlık hükmü vermiş olacağı derecesinde adaletin temel ilkelerine açık biçimde ters düşmesi durumunda reddedilebilir.

2. İmparatorluk Vatandaşlık Yasası’nın 11.11.1941 tarihli (RGB 1 I, 772) on birinci kararnamesinde adaletle olan çelişki öylesine katlanılamaz bir dereceye ulaşmıştır ki bu kuralın başlangıçtan beri yok sayılması zorunludur.

3. Hukukun kurucu temel ilkelerine açıkça ters düşen bir yasal haksızlık uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelliğini kazanmaz.⁴¹

Federal mahkeme, ilkeleri ile hukuki güvenliği koruma altına almıştır. Mahkemeye göre adalet içeriğinden açıkça yoksun kanunun hala geçerli bir kanun olarak kabul edilip uygulanması, açık bir keyfilik ve acımasızlıktır.⁴² Kanunun hukuk olma niteliğini yitirdiği tezi, hukuki pozitivistlerin, pozitif hukukun dışında olduğunu iddia ettikleri bir alana, adalete ve hakka dayanmaktadır. Adalet ve hak, pozitif düzenlemelerin daha üstündedir ve bunların korunması, kurala geçerlilik kazandıran iki önemli referans olmakta, “adil olmayan ya da sürekli haksızlığa yol açan bir kural, hukuk olamaz” şeklindeki formüle ulaşılmaktadır.⁴³

Formülünün uygulandığı, hukuk-ahlak ilişkisine dair Hart-Fuller tartışmasının çıkış kaynağı sayılabilecek bir dava literatüre “kinci muhbir” (grunde informer) olarak geçen davadır. 1944 yılında bir asker, ordudan izin alarak evine gelir. Başka bir erkekle ilişkisi olan ve eşinden kurtulmak isteyen kadın, Nazi rejimini eleştirdiği, Hitler hakkında hakaret içerikli sözler söylediği gerekçesiyle eşini şikayet eder. Yürürlükteki kanuna göre Hitler ve rejimi hakkında hakaret içeren sözler söylemek suçtur. Asker kişi, askeri mahkemede yargılanır ve idam cezasına çarptırılır. Bir süre hapiste yatan askerin cezası infaz edilmez. Tekrar cepheye gönderilir. Nazi rejimi sona erdikten sonra asker, eşi hakkında şikayetçi olur. Kadın, kocasını haksız yere ihbar ederek hapishanede kalmasını sağladığı gerekçesiyle yargılanır. Kadın, savunmasında, kocasını ihbar etmesinin 1934 ve 1938 tarihli iki kanuna göre meşru olduğunu, dolayısıyla hakkını kullandığını ileri sürer. İstinaf Mahkemesi ise 1871 tarihli Alman Ceza Kanununa göre kadını, bir kimseyi kanuna aykırı şekilde özgürlüğünden yoksun bırakmak suçundan mahkum eder. İstinaf mahkemesi, Nazi dönemi ihbar yasalarını adalet ve vicdana aykırı bularak dikkate almamıştır. Şayet bu kanunların geçerli olduğu kabul edilseydi, kadının ihbarı hukuka uygun bulunacaktı ve 1871 tarihli kanuna göre mahkum edilemeyecekti.⁴⁴

Radbuch formülü, sınırı geçmeye çalışanlara ateş edip öldüren sınır muhafızları ve onlara ateş etme emri veren üstlerinin yargılandığı davada da kullanılmıştır. Mahkemeler, formülün içeriğini, insan haklarını kullanarak yeniden tanımlamıştır. Sanıklar, yargılandıkları davada sınır kanununun kendilerine tanıdığı ateş etme yetkisini kullandıklarını savunmuşlardır. Berlin Eyalet Mahkemesi ve Federal Mahkeme, sanıkların cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkemeler iki gerekçeye dayanmıştır. Fiilin gerçekleştiği zamanda benimsenmiş olan haklı neden, adaletin ve insanlığın temel ilkelerine açık ve ağır bir aykırılık taşıyorsa daha üst normu ihlal ettiğinden dikkate alınamaz. Aykırılık o kadar ağır olmalıdır ki, bütün halkların ortak insani değerlerine dayanan hukuki kabulleri zedelenmelidir. Mahkeme bu yorumdan sora Radbruch’ün “kanunun adalete aykırılığı o denli kabul edilemez olmalıdır ki, kanun artık hukuk olamayacak kadar adaletten uzaklaşmış sayılmalıdır” formülüne yer vermiştir. Dayanılan diğer gerekçe ise şudur; Hâkim, öldürme fiilinin gerçekleştiği zamanda yürürlükte olan kanun ve kanunun içerdiği şartların araştırılmasında, fiilin gerçekleştirildiği devletin (Doğu Almanya) pratiğindeki yorumla değil, orantılılık ölçüsünde yapılmış, doğru yorumlanmış “insan hakları dostu yoruma” dayanmalıdır.⁴⁵

4. Dolaylı Faillik

Hukuki pozitivizm anlayışına göre hâkimler, beğenmeseler bile kanunları uygulamak zorundadır. Pozitivizmin bu katı anlayışı nedeniyle kanunun, adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülü- nün mümkün olamayacağının çok açık olduğu durumda ihbarcılar, iftiracılar adalet mekanizmasını araç olarak kullanmaktan çekinmez. Çıkarlarına ve amaçlarına, kanuna uygun bir eylemde bulunduklarını iddia ederek ulaşırlar. Mahkemeler de böyle bir kanunu uygulayarak, ihbarcının, iftiracının aleti haline gelir.

Radbruch’a göre her kim, suç işleme maksadıyla kendisine itaat etmekle yükümlü olanlar üzerindeki emretme yetkisini kötüye kullanıyorsa dolaylı faildir. Yargısal mekanizmaları araç olarak kullanan da dolaylı faildir. Dolaylı faillik, dönemin siyasi fanatizmini, iktidarın var olan baskısını, ceza hâkimliği makamının siyasi eğilimini bilen kişi açısından daha nettir.⁴⁶ İhbar yoluyla bir kişiyi Hitler’in politikleşmiş ceza yargısına teslim eden kişi, adil karara varacak ve hakikati belirleyecek hukuki teminatlara sahip bir yargılama sürecine değil, keyfi bir uygulamaya teslim ettiğini bilir.⁴⁷

Radbruch’a göre insanlık dışı yargı kararları, “görevim gereği kanunu uyguladım, kanunu uygulamak zorundaydım” mazereti ile hâkimin sorumluluğunu kaldırmaz. Çünkü hâkim, istifa ederek, adalete aykırılığı, kabul edilemezliği ve tahammülü mümkün olmayan kanunları uygulamaktan kaçınabilir. Hâkimlerin, bahsedilen kanunlara direnmesi hem hak hem görevdir. Haklarını kullanmaz, görevlerini yerine getirmezlerse, koşulsuz itaati mesleki yükümlülük kabul ederlerse, kanun karşısında özgür kalamazlar. Hâkim, bütün bireylere, haksız kanun karşısında özgürlük sağlamalıdır. Kendi özgür olamayanın, başkasına özgürlük vermesi beklenemez. Hukuk istikrar demektir. Adaleti ağır biçimde ihlal eden her istikrar düşüncesi, kendisinden sakınılmak istenilen istikrarsızlıktan daha vahim bir istikrarsızlığa yol açar. Kanunun üstünde olan hukuk kavramının, bilerek adaletsiz kanunları uygulayan devlet görevlileri ve hâkimleri, geriye yürürlüğü bulunan kanunlarla mahkûm edilme imkânı tanıyarak, geç de olsa aşırı adaletsizliğin giderilmesini mümkün kılar.⁴⁸

Mahkemeye göre her devlet tarafından saygı gösterilmesi gereken insanlık ve adaletin temel ilkelerine dayanılmaz ölçüde tecavüz eden kanunlar hükümsüzdür. Silahsız kaçakların yaşamları paha- sına kaçmalarını engellemek için ateş edip öldürmelerine izin veren kanun, olaydan daha sonra yürürlüğe giren, Doğu Almanya’nın taraf olmadığı Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesine aykırı bulunmuştur.⁴⁹ Mahkeme, yorumu, fiilin gerçekleştiği tarihte benimsenmiş olana değil, daha iyi ve adil olan sonrakine izafe etmesi, geçmişe uygulama yasağıyla çelişmez görülmüştür. Çünkü geçmişe uygulama yasağının amacı, güvenin korunmasıdır. İnsan haklarına düşman bir yorumun, hukuken güven sağlaması mümkün değildir.⁵⁰

5. Radbruch Formülü ve Kanunun/İçtihadın Geriye Yürümezliği

Kişilerin suç işledikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara göre ve o kanunların düzenlediği cezalarla cezalandırılması, ceza yargılamasının temel ilkesidir. Suçta ve cezada kanunilik olarak adlandırılan bu ilkeye göre, ceza kanunları geriye yürümez.

Nasyonal Sosyalist hukukun, geçmişteki hukuk dışı uygulamaları ile ceza hukuku kurallarının yardımıyla hesaplaşabilme, zamanaşımı ve geçmişe yürüme sorununun çözümüne bağlıydı. Bulunan çözüm, politik nedenlerle ceza takibinin felç olduğu yerde zamanaşımı da işlemeyecektir. Radbruch formülüne göre geçmişe uygulama yasağı, sadece olağan hallerde uygulama alanı bulur.⁵¹

Bireylerin güveni, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun, adaletle karşıtlık içinde olması halinde korunur. Kanun, adalete katlanılmaz şekilde aykırı ise, doğru olmayan kanun olarak pozitif düzenleme adalete boyun eğmek zorundadır. Hukukun, fiilin gerçekleştiği tarihteki devlet pratiğinde olduğu gibi gelecekte de insan haklarına aykırı bir nedenin tanınmasını sağlayacak şekilde uygulanacağı beklentisi, korunmaya değer değildir. Demokratik Almanya hukukunun doğru yorumunun, geçmişe taşınması keyfilik değildir.⁵²

“Olması gerekeni, geriye dönerek olana üstün tutma” tabii hukuk açısından tutarlıdır. Ancak böyle bir yorum, Radbruch formülünün de ötesine geçmektir. Ceza hukuku ve anayasal açıdan sorunlu olduğu açıktır.⁵³ Federal Alman Anayasa Mahkemesi, Takibat Kanununda olduğu gibi henüz dolmamış zamanaşımı sürelerinin uzatılması ya da kaldırılmasını hukuka uygun bulmuş, anayasaya ve ceza kanunlarının geçmişe yürümeyeceği ilkesine dair eleştirilere katılmamıştır.⁵⁴

Kanunun geriye yürümezliğinin askıya alınması, insan haklarına dayalı hukuki güvenliğin geriye doğru inşasıdır. Belli bir dönemde yapılmış ağır, katlanılamaz ve tahammülü mümkün olmayan hukuk uygulamalarının, bugünkü doğru yorumla yeniden tartılması, değerlendirilmesidir. Bireyin hukuki güvenliği sağlanırken, kanunu yapanların, haksız uygulamalara imza atanların, sorumluluktan kurtulamayacakları mesajı verilir. Geçmişle bugünün uyumlulaştrılması sağlanır. Hukuk düzeninin zamanaşımı, geçmişe yürümeme, af çıkartılmış olması gibi bazı kuralları, ağır insan hakları ihlalinin üzerinin örtülmesi gerekçesi olamaz. Tabii hukuka uygun olan bu yorum tarzı, gelecekteki olası ağır haksızlıkları, gaddarlıkları önlemek, yetkinin kötüye kullanılmasına engel olmak, yargı bürokrasisini ve halkı, ortak bir tarihe karşı bilinçlendirmektir. Hukuk, yaşanmış olanın tekrarlanmaması için unutmayı ortadan kaldırarak hatırlamayı gündemde tutar.⁵⁵

4. İnsan Haklarına Dost Yorum

Radbruch formülü, bir kanunun sadece kanun olduğu için uygulanmayı hak etmediğini gösteren, hukuk ile ahlak arasında bütün toplumların taraf olduğu üstün değerler olan insan hakları ile bağlantı kuran bir yaklaşımdır. Kabul ve tahammül edilemeyecek kadar ağır insan hakları ihlali içeren bir kanuna direnmek hâkimin görevidir. Hâkim böyle bir kanunu uygulamamak zorundadır. Uyguladığı takdirde ne hâkimlik teminatı, ne anayasal yargı bağımsızlığı ne de pozitif norma uyma yükümlülüğü onu sorumluluktan kurtarmayacaktır. Çünkü adalete katlanılamaz derecede aykırı olan kanun, doğru hukuk olmadığından yok hükmündedir. Yok hükmünde bir kanununa uyulmaması sorumluluk doğurmayacak, uygulanması ise keyfi ve maksatlı davranıldığı için sorumluluk gerektirecektir.

Pozitif düzenlemelere karşı direnme, istisnaen başvurulabilecek, olağanüstü durumlara mahsus bir uygulamadır. Olağanüstü şartlar, zorunluluk olarak beraberinde olağanüstü yorum kurallarını getir- mektedir. Olağan zamanlarda ise norma bağlılık esastır. Olağan zamanlarda bağlı kalınacak normlar, hak ihlalleri içerebilmektedir. Normun iptali için hukuki mekanizmaların harekete geçirilmesi yanında, normun, toplumların üstün ortak değeri olan insan haklarına göre yorumlanması gerekir. Yorum kurallarından faydalanılarak normun anlamı açığa çıkartılırken, varılacak sonuç kimi zaman norm kadar hak ihlallerine yol açabilir. Bu durumda yorum kuralına, insan hakları ile derinlik kazandırmak gerekir. İnsan hakları ilkeleri, her norma içkindir. Normun yorumunda ulaşılacak doğru anlam, insan hakları ile uyumlu olmalıdır. Nasıl ki kanun, sadece kanun olduğu için uygulanamaz, yorumda varılan sonuç o olduğu için kabul edilebilecek yorum olamaz. Normu geçerli yapan gibi yorumu da kabul edilebilir kılan, insan hakları dostu olup olmadığıdır.

Hangi yöntem ya da araç benimsenirse benimsensin, yorum, metindeki söz dizinleri ile çizilen sınırın içindedir. Bu kabul, sadece fiziki bir sınıra işaret eder. Varılan anlamın doğru ve meşru olduğunu test etmek için metne içsel olan, yorumun insan haklarına dost olup olmadığı gibi bir argüman kullanmamız gerekir. Ancak bu şekilde yorumu hukuk devleti ilkelerine uygun hale getirmek mümkündür.

5. Hukuk-Ahlak İlişkisine Dair Hart-Fuller Tartışması

Hukuki pozitivizmin genel kabul gören ayrılabilirlik tezine göre hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağlantı yoktur, hukuk ile ahlak iki ayrı kavramdır. Hukuk ile ahlakın iki ayrı kavram olması, hiç bir şekilde ilişkili olmadıkları anlamına gelmez. Hiç bir hukuki pozitivist, hukuk-ahlak kavramlarının bağlantılı olmadığını ileri sürmez. Hukuki pozitivizmin ayrılabilirlik tezi, hukuk-ahlak ilişkisine dair tam olarak şunu savunur; bir normun hukuk sayılabilmesi ya da hukuken geçerli olması için bir dizi ahlaki norma dayanmasına gerek yoktur. Hukuk normları, ahlakın belli gereklerini karşılamak ya da yeniden üretmek zorunda değildir.⁵⁶ Ahlaka ve adalete aykırı hukuki normlar, var oldukları hukuk sistemine göre geçerli ise, ahlaka ve adalete aykırı olmaları ya da içeriklerinin adaletsiz/haksız olması, geçerli bir norm olmalarını engellemez. Önemli olan biçimsel geçerliliktir. Normun geçerliliği, meziyetine ve içeriğine göre değil, kaynağına göre belirlenir. Yetkili bir kaynağın oluşturduğu hukuki norm, “olan” normdur ve geçerlidir. Hukuki pozitivizm, olan normla ilgilenir.⁵⁷ “Olan norm” dururken “olması gereken” normu aramak, hukukun dışına çıkmaktır.

Aralarında farklılıklar olsa bile bütün hukuki pozitivizm savunucuları, bir kuralın hukuk olarak kabul edilebilmesi için iki unsurun varlığında birleşir; a) kurallara uygun şekilde bir otorite tarafından yürürlüğe konma b) toplumsal etkililik. Kuralın hukuk olması için içeriğinin doğru olup olmamasının önemi yoktur. Hukukla ahlak arasında zorunlu kavramsal bağlantı yoktur.⁵⁸

Hukuki pozitivizmin bağdaşım tezine göre bir normun geçerliliği, onun içeriğinin ahlaki niteliklerle ilişkili olması gerektiği görüşüne dayanır ve yeterlilik ve geçerlilik şeklinde iki bileşeni vardır. Yeterlilik bileşenine göre bir normun hukuken geçerli olabilmesi için ahlaki ilkelerin içeriğini yeniden üretiyor olması yeterli koşuldur. Buna göre yeterlilik bileşeni, resmen onaylanmamış bir normun ahlaki içeriği itibariyle hukuken geçerli olabilmesinin yolunu açar. Gereklilik bileşene göre bir normun hukuken geçerli olabilmesi için içeriğinin bir dizi ahlaki ilkeyle uyumlu olması gerekir. Gereklilik bileşeni ise, resmi onay görmüş hukuk kuralın ahlaki sınır getirmeyi mümkün kılar. Bir normun geçerli olabilmesi için, bazı ahlaki ilkelerin içeriğiyle mantıksal bağlantısının olması gerekir.⁵⁹

Bağdaşım tezinin gereklilik bileşeni, Hart-Fuller tartışmasında Fuller tarafından ileri sürülmüştür.⁶⁰ Fuller’e göre hukuki pozitivistler, hukuku yetkili kaynaktan çıkıp vatandaşa dayatılan bir yapı olarak algılar. Oysa hukuk, yönetenle yönetilen arasındaki işbirliğidir. İşbirliğinin olmadığı hukuk zorbalıktır. Hukukun genel amacı, insan davranışlarını genel kuralların yönetimine, rehberliğine bırakmaktır. Bu genel amaç, insanların birbiri ile iletişim kurmaları ve işbirliği yapmaları şeklindeki diğer amaçlara hizmet eder. Bu amaçların gerçekleşebilmesi için hukuk kurallarının insan davranışlarına rehberlik edecek kadar öngörülebilir ve güvenliği sağlayıcı niteliklere sahip olması gerekir. Bir hukuk sistemi, hukuk devleti idealini gerçekleştirebilmek için anlaşılabilir amaçlara ve bu amaçları gerçekleştirebilecek araçlara sahip olmalıdır. Bir hakim, kanunun amacını dikkate almadan onu doğru yorumlayamaz. Bir kural, anlaşılabilir amaçlar içermezse ve asgari yeterli araçlara sahip olmazsa hukuk sayılamaz. Amaç, olan hukuk ile olması gereken hukuk arasındaki mesafeyi kapatan bir standarttır. ⁶¹

Fuller’e göre hukuk, amaçsal bir faaliyettir. Hukuk, insan davranışlarına rehberlik edecekse kendi içinde ahlaki bazı ilkelere uygun olmalıdır. Hukukun içsel ahlakı (inner morality of law) olarak adlandırılan bu ilkeler, insan davranışlarını kuralların yönetimine bıraka- rak öngörülebilirliği, dolayısıyla hukuki güvenliği sağlar. İnsan davranışına rehberlik edecek kurallar, bir süreç içinde kendi içsel ahlaki kurallar sistemi oluşturur.⁶²

Fullerin, hukukun içsel ahlakı olarak sıraladığı ilkeler şunlardır;⁶³

– Kurallar genel terimlerle ifade edilmelidir (genellik). Genellik ku- ralın kapsamı ile ilgili değildir. Kural, belirli bir süre aynı/benzer sorunların aynı şekilde çözülmesine imkan tanımalıdır. Hukuken öngörebilmek ve hukuki güvenliğe sahip olmak için kuralın, benzer durumlar için benzer standartlar geliştirebilme özelliği bulunmalıdır.

– Kurallar ilan edilmeli, alenen yayımlanmalıdır (ilan edilme). Kurallar, uygun araçlarla ilan edilmeli, halka duyurulmalıdır.

– Kural, geleceğe dönük olmalı ve geçmişe yürümemelidir (geriye yürümezlik). Fuller açısından bu kuralın istisnaları olabilir. Bu istisnalar, haksızlığı haklı çıkarma girişimleri için değil, bireylere hakkını almak için tanınmış istisnalardır.

– Kural açık ve anlaşılabilir terimlerle ifade edilmelidir (belirlilik). Kuralların rehberlik edebilmesi için, herkes tarafından anlaşılabilir açıklıkta olması gerekir.

– Kurallar birbiri ile tutarlı olmalıdır (bağdaşabilirlik). Birbiri ile bağdaşmayan kurallar, birbirine rakiptir ve biri diğeri ile mücade le içindedir. Bu nedenle bağdaşmayan kurallar, kendilerine itaat edilmeyi güçleştirir.

– Kurallar, onlardan etkilenecek kişilerden, güçlerini aşan davranışlar istememelidir. (imkânsızı istememe) Kurallar, onlardan etkilenecek kişilerden yapabilecekleri şeyleri istemelidir. İnsandan, gücünün ötesinde şeyler talep etmek ahlaka ve özgürlüğe aykırıdır. Örneğin sorumluluğun kusurla sınırlanması, güç yetirilebilecek bir talep ileri sürmektir.

– Kurallar, onlardan etkilenecek kişilerin güvenini sarsacak şekilde sık sık değiştirilmemelidir (süreklilik/istikrar). Kuralların, insanların davranışlarını ayarlayamayacak kadar sık değiştirilmemesi gerektiğini ifade ederken, hiç değişmemesi gerektiğini ya da uzun bir süre değişmemesi gerektiğini ileri sürmez. Kuralların, zaman içinde istikrar sağlamaya elverişli olmasını ifade eder.

– Kurallar, dile getirilişlerine uygun biçimde uygulamaya dökülmelidir (resmî eylemler ile ilan edilen kuralların örtüşmesi). Kurallar ile kuralların fiilen uygulaması arasında uyum olması gerekir. Yorum yanlışlıkları, hukuka erişememe, hukuk sisteminin bütününe ilişkin kavrayış yokluğu, rüşvet, önyargı, kayıtsızlık, vurdumduymazlık ve kişisel güç, kuralın içeriği ile uygulaması arasındaki uyumu bozan, hukukun içsel ahlakına zarar veren bazı durumlardır.

Kural ile uygulama arasında uyumu sağlamanın en önemli aracı, yorumdur. Hakimler, kuralları kendi beğenilerine ya da kuralların anlamsız lafzına göre değil, uygun yorum ilkelerine sadık kalarak uygulamalıdır. Uygun yorumu yapmak için tarafsızlığın sağlanması gerekir.

Fuller’in hukukun içsel ahlakı olarak savunduğu ilkeler, ahlakla ilgisi olmadığı, hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkeleri, amaçları gerçekleştirme açısından hukuku iyi-kötü şeklinde niteleyebilmek için geliştirilmiş etkililik kuralları olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. H.L Hart’a göre bu ilkeler, iyi zanaatkarlığın ilkeleri gibidir. Marangozluğun ilkeleri, marangozun ne yaptığı ile ilgilenmez. Sadece nasıl yapması gerektiği ile ilgilenir. Marangozluğun ilkeleri, marangoza sandalye ya da işkence aleti yapıp yapmaması gerektiğini söylemez. Ancak yapması gereken aletleri nasıl yapması gerektiğini söyler. Fuller, amaçsal faaliyetler ile ahlaki ilkeleri birbirine karıştırmıştır. Yapılacak şeyin amaçsal ilkeleri, ahlaki ilkeler olarak nitelendirilemez. Birisini zehirleyerek öldürme de amaçsal bir faaliyettir. Bu faaliyetin başarıya ulaşabilmesi için kendine özgü bir kısım ilkelerin takip edilmesi gerekir; zehirin güçlü olması, kokusunun bulunmaması gibi. Bu ilkeler, faaliyeti başarıya ulaştıracak ilkelerdir. Bu ilkeler, bir amacı başarıya ulaştırmada etkili ise de, ahlaki ilkeler olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir.⁶⁴

Kinci muhbir davasında Hart, Alman mahkemelerinin kanunu yok sayan uygulamasını benimsemez. Hart’a göre kinci muhbir cezalandırılmalıdır ancak bunun yöntemi, bir kuralı yok saymakla mümkün olamaz. Bunun yerine geçmişe yürüyen bir kanun çıkartmaktır. Bu durumda iki kötüden daha hafif olanı benimsenir ve belirlilik ilkesi ihlal edilmiş olunmaz. İlk kötülük, kadının cezasız kalmasıdır. İkinci kötülük ise geçmişe yürüyen kanun yapmaktır. İlki çok daha kötü olduğundan daha az kötü olan geçmişe yürüyen kanun yapmak suretiyle sorunun çözümü, daha uygundur. Hart, bu görüşü ile hukuki pozitivizmin ayrılabilirlik tezine sadık kalmıştır. Fuller de tıpkı Hart gibi geriye yürürlüğü olan kanun yapılması fikrine itiraz etmez. Fuller’in Hart’la örtüşen bu düşüncesi, ceza hukuku yoluyla geçmişle acilen hesaplaşılabilmesi, normal kurallara göre devam eden bir yapıya dönülmesi ve hukuksal ahlakın içeriklerinin saygı gördüğü bir ortamın geri getirilmesi içindir. Fuller, Radbruch’un yanında yer alarak Nazi dönemindeki bazı kuralların hukuk sayılamayacağı fikrine katılır. Hakimlerin, adalet içeriğinden yoksun ve haksızlık üreten kanunu, “bu hukuk değildir” diye yok saymak yerine “bu hukuktur ancak o kadar kötüdür ki uygulamayı reddediyoruz” demeleri, ahlaki bulanıklığı en üst düzeye çıkartır. Fuller’e göre hart, Nazi dönemi kanunlarını sorgulamaksızın hukuk olarak kabul etmektedir. Ahlakla hukuk arasındaki zorunlu bağın koparılması, diktatörlüğe elverişli bir zemin hazırlamıştır. Alman hukukçuları hukukun içsel ahlakına duyarsız kalarak, yapılan her kanunu hukuk adına kabul ve uygulamaya razı olmuştur. Bu durum ise Nazizme yardım etmekten başka bir anlam taşımaz.⁶⁵

6. Kanunun “Kanun” Olması ya da Kanunun Meşruiyeti

Bir kanunun meşruiyetinden söz ederken, kanunun sadece kanun olduğu için uyulmayı ve uygulanmayı hak etme özelliğinden bahsetmekteyiz. Bir vatandaş ya da hâkim, norm olarak var olmuş, şeklen yürürlüğe girmiş ve içerdiği anlam itibariyle doğrudan beşeri davranışlara hitap eden, müeyyide ile donatılmış bir düzenlemenin meşru olup olmadığını sorgularken, uymayı ve uygulanmayı hak edip etmediğini tartışmaya açmış demektir. Bu tartışma, demokratik bir ülkede, meşru ve seçilmiş bir parlamentonun, usulüne uygun şekilde kabul ederek resmi gazetede yayımladığı, adı kanun olan metnin hukuk düzeninde sonuç doğurmaya elverişli olup olmadığını sorgulamaktır.

Meşruiyet, hukuki pozitivizm açısından, yapılan işin, ortaya konulan neticenin bir hukuk normuna uygun olmasıdır. Hukuki pozitivizmin kanunu yücelten anlayışına uygun düşen bu yaklaşım, kanunu meşruluğun yegâne kıstası yaparken, kendi meşruluğunu perdelemektedir. Cevabını aradığımız soru, kanun meşruiyetini nereden alır olunca Kelsen’in, “hukuk ilkesi meşruiyetini normlar hiyerarşisinde kendinden bir yukarı mevkide olan normda bulmaktadır” cevabı yeterli olmamaktadır. Çünkü daha aşağıdaki norma meşruiyet veren üst norm, kendi meşruiyetini nereden alır sorusu cevapsız kalmaktadır. Sonradan oluşturulan kural, kurum ve olgular, totolojik anlayışla birbirinin meşruiyetine kefil olamaz. Meşruiyet, daha o kural ve kurumlar yokken var olan üstün bir değeri, geçerlilik referansını ifade eder.

Pozitivist teoriye göre (Kelsen) normatif düzen, normlarının geçerliliği aynı ve tek bir temel norma (Grundnorm) dayandırılan normlar düzenidir. Bu temel norm, diğer normların geçerliliğinin kaynağını oluşturur. Bir norm, üst norma uygunsa geçerlidir. Üst normun, onun da üstünde bulunan normun geçerliliği nedir sorusu, sonsuza kadar uzatılamaz. Kaçınılmaz olarak bir normda durmak gerekir. Bu norm ise temel normdur. Temel normun geçerliliği ise sadece bir varsayım, kabul ve hipotezdir. Kelsen’e göre temel normun geçerliliği, başka bir norma dayanmaz, geçerliliği bir soru konusu yapılamaz.⁶⁶ Pozitivistlerin anlayışına göre egemen güç tarafından kurallara uygun olarak yürürlüğe konulan kural hukuktur. Hukuk olan kural ise meşrudur. Bu durumda kanun, meşruluğunu egemen gücün buyurmasından alır.

Hukuki realizme göre normun geçerliliği, etkililiği ile belirlenir. Bir norm, nedeni ne olursa olsun, muhatapları tarafından kabule ve itaat edilmeye mazhar oluyorsa, mahkemeler tarafından uygulanıyorsa etkilidir.⁶⁷

Tabii hukuk açısından ise geçerlilik, olan ile olması gereken arasındaki uyumlulukta aranır. Olması gereken, ideal, ahlak, din gibi değerlerle ilgilidir. Olan, bu değerlere uygun ise kural geçerli, aksi halde geçersizdir. Hukukun geçerliliğinin, ahlak, adalet, refah, ortak iyilik, hak ve özgürlükler, sosyal dayanışma gibi değer yargılarına dayalı hukuk dışı kaynaklarda aranması, değer yargılarının objektif olmadığı gerekçesi ile eleştirilmiştir. Örneğin bir normun, adalet içeriğinden yoksun olması gerekçesi ile geçersiz sayılması durumunda hangi adalet içeriğinden yoksunluk sorusu yanında adalet içeriğinden yoksunluğa kimin karar vereceğinin belirlenmesi de önem kazanmaktadır.⁶⁸

Kanunun meşruiyeti sorunu, teorik olarak tartışıldığında, herkesi tatmin edecek cevaplar üretilmesi mümkün olmayan, içinden çıkılamaz bir durum gibi görünmektedir. Hukuki pozitivizmin tabii hukuk karşısındaki en önemli avantajı, belirli ve somut normlar sistemine sahip olması ve hukuk düzeninin bu normlara göre işlemesidir. Elle tutulan, gözle görülen bir somutluğa karşı, varlığı bilinen ancak içeriğinde anlaşılamayan değerlerin yarışında somutluk, bir adım önde görünmektedir.

Hukuki pozitivizmin, kanunların rasyonel, eşitlikçi, soyut, adalet içerikli olacağı varsayımının, Hitler ve Pol Pot örneğinde görüldüğü gibi her zaman doğru olamayacağı açıktır. Bu nedenle hukuk ve felsefenin işbirliği yaparak, kanunun meşruluğunu, buna bağlı olarak da vatandaşın uymama, hâkimin ise uygulamamak suretiyle direnme hakkını formüle etmesi gerekir. Demokratik bir düzende yönetimsel meşruluk, yönetime talip olanların davranışlarını belirlemede nasıl önemli bir işlev üstlenmiş ise kanunun meşruluğu da yönetenin yapacağı kanunların asgari içeriğini belirlemede aynı işlevi üstlenecektir. Kanunun meşruluğunu temellendirmede ne kadar eleştirilirse eleştirilsin, tabii hukukun rolü diğerlerine göre belirleyici olacaktır. Tabii hukuk, içerik belirleme işlevine sahip değil ise de, sahip olduğu değişmez değerler dizisi yardımı ile içeriğin hukukiliğini, meşruiyetini dolayısıyla geçerliliğini tartabilir.

Meşruiyet kavramı, değerlendirmeye esas olan kurum veya kuralın üstünde, kurum ve kural olmadan oluşmuş, ahlak, insan hakları, etik, adalet, eşitlik ve hukuk gibi değerlere dayanan, genellikle toplumun kabulü ile sınanan bir durumdur. Kısacası “hukukun”, “ahlakın” ve “geçerliliği olan bir değerin” üzerine kurulmuş olan kurum veya kural meşrudur. Bu nedenle meşruiyet, yetkili organlar tarafından konulmuş olan bir kanuna uygun olmayı belirten hukukilik kavramından farklıdır. Zira hukuk kuralları meşruiyete doğrudan doğruya bir kıstas oluşturma niteliğine her zaman sahip değildir. Çünkü var olan hukuk normları, varlıklarının meşruluğunu muhtelif esaslara göre ispat etmekle yükümlüdür.⁶⁹

Kanunun meşruluğu, şekli geçerliliği (pozitif ulusal normlara uygun yürürlüğe girişi) ve egemen gücün onu kanun olarak ortaya koyma iradesinden bağımsızdır. Bu yaklaşım, hukuki pozitivistlerin “kanunilik eşittir meşruluk” formülünü reddeden bir bakıştır. Kanunun meşru olup olmadığı tartışmaya açılırken ilk başvurulacak argüman, kanunun yöneldiği amacın belirlenmesidir. Her kanunun bir amacı vardır. Radbruch’un, somut tarihi gerçekliğe dayanan ve henüz çürütülmemiş “adalet içeriğinden yoksun ve bizatihi kendisi adaletsizlik kaynağı olan kanunun, bu özelliği nedeniyle uyulmayı ve uygulanmayı hak etmediği, hukuk vasfı almadığı dolayısıyla yok hükmünde olduğu” tezinden hareketle kanun, adalet içeriğinden yoksun ise, eşitliği dışlayıcı bir karaktere sahipse, katlanılamaz biçimde insan haklarını kaldırıyor, askıya alıyor ya da yok sayıyorsa meşru değildir.⁷⁰ Meşruluğun değerlendirilmesinde ilk kalkış noktası olan insan hakları hukukuna göre kanuna içerden bakış, kanunun amacı kadar kanun koyucunun amacını da sorgular. Kural olarak kanunun amacı, kanunun metniyle ifade edilen nesnel iradesine göre belirlenir. Ancak meşruluk tartışmasında ister istemez kanunun amacıyla kanun koyucunun amacının birlikte ele alınması gerekir. Çünkü açıkça adalet içeriğinden yoksun kanun yapma eylemi, yetkinin kötüye kullanımı olarak bir sıradışılığa, farklılığa, genelden ayrılmaya işaret eder. Kanunun araçsallaştırılarak insan hakları karşıtlığının hizmetine açılması, açıkça bir kötülüğün talebidir.

Peczenik’e göre demokratik bir toplumda da gayrı adil kanunlar olabilir. Kanunun gayrı ahlaki/gayrı adil içeriği apaçık değilse, uygulayıcılar, yorum yoluyla adaletsizliği giderme imkanına sahiptir. Hitler ya da Pol Pot’un kanunları örneğinde görüldüğü üzere hukukun aşırı gayrı ahlakiliği/gayrı adilliği o kadar apaçıktır ki yorumcuya hareket alanı bırakmaz. Bir normun geçerli hukuk olarak vasıflandırılabilmesi için diğer koşulların yanında ahlaki bir ölçüye de ihtiyaç vardır. Bir normatif sistem, ancak çok fazla ve ağır gayrı ahlaki/gayrı adil norm ve uygulama içermiyor ve üretmiyorsa toplumsal olarak yerleşmiş hukuktur. Neyin çok ağır ve çok fazla olduğuna karar verecek olan ise ahlaki muhakemedir. Aşırı gayrı ahlaki/gayrı adil kanunlar, geçerli değildir ve yükümlülük yaratacak bir sistem doğurmaz. Demokratik yöntemler kullanılsa bile her ülkede yasama süreci mükemmel ve ideal bir tarzda işlemez. Bu nedenle kanunların aşırı gayrı ahlaki/gayrı adil olduğu iddiasının genişletilmemesi gerektiğini savunur.⁷¹

Peczenik, bir hukuk sistemini ahlaki açıdan kabul etmemize imkan sağlayacak bazı olgusal ilkelerden bahseder. Bunlar özetle şöyledir; normatif bir sistemin uygulanması, a) aşırı acıya neden olmamalı,

b) çok sayıda insanın önemli tercihleri ile aşırı derecede çelişmemeli, d) beşeri kabiliyetlerin inkişafını aşırı derecede engellememeli, e) önemli toplumsal pratikleri karakterize eden hedeflerle açıkça çelişmemeli, f) eşitlik ilkesi ile aşırı derecede çeliştiğinde aşırı adaletsizliklere yol açmamalı, g) toplumun zayıf üyelerinin korunması ilkesi ile aşırı derecede çeliştiğinde aşırı adaletsiz olmamalı h) bireylerin kendi emeklerinin ürünleri hakkında karar verebilecekleri ilkesi ile aşırı de- recede çeliştiğinde, aşırı adaletsiz olmamalıdır.⁷²

Radbruch’tan bu yana demokratik toplumlarda da adalet içeriğinden yoksun kanunların olduğu kabul edilerek bunların meşruiyeti ve geçerliliği/bağlayıcılığı sorununa yaklaşımda adalet ve ahlak gibi metafizik kavramlar yanında insan hakları ve eşitliğin kalkış noktası yapıldığı görülmektedir.

Kanunun meşruluğu tartışmaya açılırken, ortak kalkış noktası olan metafizik kavramların, norma içerden bakış yanında, prosedürel yönünü de sorgulayan araçlar olduğu anlaşılmaktadır. Radbruch formülü, norma içeriden bakış imkânı sunarken Peczenik’in olması gereken olguları ile Fuller’in “hukukun içsel ahlakı” olarak sıraladığı ilkeler ise meşruluk testinde prosedürel bakışa olanak sağlamaktadır.⁷³ Bu durumda kanunun meşruluğu açısından önce Radbruch formülü, daha sonra da Peczenik ve Fuller’in belirlediği ilkelerin yol göstericiliğine razı olmak, pozitif metnin tabii hukuk ve ahlak süzgeçlerinden geçirilmesi demektir.

Kanunun adalet içeriğinden yoksun olması nedeni ile uyulmayı ve uygulanmayı hak etmediği, dolayısıyla yok hükmünde olduğu tespiti ancak bir yargısal kararla mümkün olacağından, bu tespit, politik düzene yönelmiş en ağır söylemdir. Üstelik erkler ayrılığının geçerli olduğu bir düzende yargı erkinin doğrudan yasamayı dolaylı olarak da yürütmeyi hedef almasıdır. Bu nedenle yokluk tespitinin, ancak olağan üstü dönmelere mahsus ve sıkı şartlara tabi olduğunu tekrarlamak gerekir. Kural olarak yasama, politik tercihlerine göre yeni kanunlar yapar, var olanları değiştirir ya da yürürlükten kaldırır. Yargı, yasamaya nasıl ve hangi içerikte kanunlar yapması gerektiğini söyleyemez. Yapılan kanunların pozitif üst normlara uygunluğunu denetlemek suretiyle gerekirse iptallerine karar vermek, metafizik ilkelere dayanarak yokluk tespitinden farklıdır. Pozitif üst normlara uygunluk denetimi yapmak, politik düzenin bir kısım tercihlerinin (kanun, yönetmelik, vs.), yine politik düzenin daha üst ve önemli tercihlerine (Anayasa, AİHS) uyumluluğunu sağlamak, bu şekilde çatışmayan ve çelişmeyen normatif düzen inşa etmektir. Metafizik denetim ise, muh- temelen üst norm denetiminden geçmiş politik düzenin bir kısım tercihlerinin ideallere uygunluğunu sınamaktır. Bu sınamada kuşkusuz ki hakimler, kendi politik görüş, düşünce, inanç ve dünya görüşlerine, haklı bile olsa endişelerine göre değil, sınamaya tabi tutulan kanunun fiilen ortaya çıkardığı somut durum ve olguların halkın zararına işlediği gerçeğine dayanmalıdır.

Bir kanunun meşruiyetinin bulunmadığı, uyulmayı ve uygulamayı hak etmeyecek kadar adalet içeriğinden yoksun olduğu, dolayısıyla yok hükmünde olduğu sonucuna varmak için diğer düşünürler gibi kalkış noktamız adalet ve ahlak gibi metafizik değerler ise de, bunların somutlaştırılabileceği düşüncesindeyiz. Kanunun meşruiyetinin sorgulanmasında içsel ve prosedürel olmak üzere iki aşamalı bir yöntem takip etmek gerekir.

Aynı içerikli kanunun değişik hukuk düzeni içinde ifade ettiği anlamın ve dolayısıyla uygulamasının birbirinden farklı olması gibi meşruluğu da öncelikle yerel bir sorundur. Kanunun anlamı ve uygulaması ya da muhtemel sonuçları o hukuk düzeni içinde hukuk camiasında oluşan, belirli bir uzlaşmayı yansıtan öngörüye konu olabilir. Bahsedilen öngörü, kanunun meşru olup olmadığı için de geçerlidir

1. Kanunun Meşruiyetinin Tespitinde İçsel Yöntem

Kanunun meşruiyetin tespitindeki içsel yöntem, amacının sorgulanmasıdır. Kanunun amacına ilişkin araştırma, adalet ve ahlak gibi metafizik ilkeleri somutlaştırmanın yanında insan hakları ve eşitlik gibi ilkeleri sağlamayı hedefleyip hedeflemediğini test etmenin en somut yöntemidir.

Hangi hukuk sistemi olursa olsun, kanun adaletsizliğin aracı olamaz. Kanun, belirli durumlar ve ihtiyaçlar için ortaya konulan politik bir tercihin ürünüdür. Halka faydalı olan, halkın iyiliğini, düzeni ve istikrarı sağlamayı hedeflemiş bir kanun, kabul edilebilir meşru amaçlara yönelmiştir. Kanunun gerekliliğine ilişkin kanun koyucuda beliren sebep ve saikler, meşru amaçlara hizmet edip etmeyeceği konusunda fikir verir. Kanunun varlık nedenini oluşturan bu gerekçeler, meşruiyetinin de ilk işaretleridir.

Kanunun var oluş nedeninin sorgulanması, arkasında yatan düşüncenin açığa çıkartılması, haklı ve kabul edilebilir amaçlara hizmet edip etmediğini ortaya koyacaktır. Amaç araştırması, politik tercihlerin ya da politik tercihlerin neden o yönde kullanıldığının sorgulanmasına dönüştürülemez. Amaç araştırması, sadece kanunun adalete hizmet edip etmeyeceği, yerleşik ve genel kabul görmüş ahlaki değerlere uygunluğu, eşitliği ihlal edip etmeyeceği ve nihayet insan haklarına uygunluğun sorgulanması ile sınırlıdır. Aksi halde amaç araştırması, hakimlerin kanun şeklinde belirmiş politik tercihler üzerinde denetimi halini alır. Amaç araştırması, adalet ve ahlak gibi metafizik değerler yanında eşitlik ve insan hakları gibi ilkelerin korunup korunmadığına dair saf hukuksal bir faaliyettir. Amaç araştırmasının saf hukuksal bir faaliyet olabilmesi için tamamen hukuk kural ve ilkelerine dayanması gerekir. Karşı politik tercihler, ciddi ve haklı bile olsa kaynağı siyasi olan kaygılar, farklı dünya görüşlerine dayanan endişeler, bu değerlendirmede yer alamaz.

Kanunun amacı, kanun koyucunun amacını da ele verir. Çünkü kanun koyucu, amacını kanunla ifade etmektedir. Kanunun amacı meşru değilse, kanun koyucunun amacı da meşru değildir. Politik tercihler, genel eğilimi yansıtır. Meşru olmayan kanunun içine gizlenen ya da meşru olmayan kanunla vasıtasız ifade edilen haklılaştırılmış talepler ise kanun koyucunun doğrudan amacıdır. Kanun koyucu, meşru olmayan bir kanun ile doğrudan hukuk sistemine müdahale etmekte, meşru olmayan amacına yine meşru olmayan bir kanunla ulaşmak istemektedir. Bu şekilde kanun, meşru olmayan amacı perdeleyen, meşruiyet görüntüsü verilen bir araca dönüşmektedir. Halbuki amaçların meşruiyeti, araçların meşruiyeti ile mümkündür.

Amacın sorgulanmasının nasıl saf hukuksal faaliyet olduğunu göstermek için şu soruya cevap aramak gerekir; Kanun yapma yetkisine sahip olan bir çoğunluğun, sorumlu oldukları iddia edilen soykırımdan kurtulmak için işledikleri suça ilişkin af kanunu çıkartmaları halinde bu kanun uygulanır mı?

Sorunun cevaplanması için iki ilkeden yararlanmak gerekir. Hiç kimse kendi davasının hâkimi olamaz (Nemo iudex in sua casa) ve hiç kimse kendisinin çıkarı olan bir konuda hâkimlik yapamaz (Nemo debet esse judex in propria casa). Bu kurallar, bir uyuşmazlığın tarafı olanların, uyuşmazlığı sonuçlandırma yetkisine sahip olamayacağını ifade etmektedir. Ahlak ve adalet, hak ve menfaatlerin çatışması durumunda bağımsız ve tarafsız bir mercii önünde yargılanmayı gerektirir. Kanun yapma yetkisine sahip olanların, işledikleri iddia edilen soykırım suçuna ilişkin af kanunu çıkartmaları, çıkartılan kanunun, kanunu yapanlar açısından sonuç doğurmayacağını gösterir. Çünkü af kanunu çıkartmanın amacı, kanun yapma yetkisine sahip olanların kendi suçlarını hukuk düzeni dışına taşımak, yargılama yoluyla suçlu olup olmadıklarının tartışılmasına olanak sağlamamaktır. Suçun mağdurlarının etkin şekilde haklarını aramalarına engel olan bu kanun, insan haklarına da uygun olmayacaktır. Haklı ve kabul edilebilir bir amaca hizmet etmeyen, var olan bir yetkinin kötüye kullanılması suretiyle oluşturulmuş, taraf olunan uyuşmazlığı sonlandıran bu kanunun meşru olduğu, kanunu çıkartanlar açısından hüküm ve sonuç doğuracağı iddia edilemez. Hiçbir hukuk sistemi haksızlığı korumaz. Açıkça haksızlığı korumak, adalete ve ahlaka aykırıdır. Saf hukuk ilkelerine dayalı bu yaklaşım, politik tercihlerin ya da politik tercihlerin neden o yönde kullanıldığının sorgulanmasını içermediğinden erkler ayrılığına da uygundur.

Kanunun amacının sorgulanması, her ne kadar saf hukuksal bir faaliyet ise de, bu sorgulama, politik tercihlere etkili olacağından, değerlendirmede politik tercihlerin dışarıda tutulduğunun gösterilmesi açısından objektif bir teyide ihtiyaç duyulabilir. Objektif teyit, kanunun uygulaması ve somut sonuçları ile birlikte ele alınması ile mümkündür. Başka bir deyişle kanunun uygulaması ve ortaya çıkardığı somut sonuçlar, amacın objektifliğini teyit eder. Kanun yürürlüğe konulmuş ancak hiç uygulanmamış olabilir. Bunun yanında uygulanmak istenmiş ancak hukukçuların çaba ve gayretleri sonucunda, kanundan umulan hukuk dışı sonuçlar alınamamış olabilir. Kanunun meşru olmadığı, yargı organları tarafından kabul ve ilan edilen bir sonuç olduğundan en azından bir davada uygulanma ihtimali taşıması gerekir.

Kanunun, amacından hareketle meşruluğunu sorgulamak, ilk aşamada muhtemel sonuçlarını sorgulamak, ikinci aşamada ise somut uygulamasını gözlemlemektir. Kanunun muhtemel sonuçları eşitliği ortadan kaldırma, hak ve özgürlükler açısından mevcut anayasal ve anayasa üstü hukuk düzeninden sapma, adalet içeriğinden yoksunluk, insan haklarını ortadan kaldırma ya da askıya alma gibi tehlikeler içeriyorsa, hukuk düzenince haklı ve kabul edilebilir bir amaca hizmet etmediği söylenebilir. Kanunun somut uygulaması da öngörülen tehlikeleri teyit etmişse amacın meşru olmadığı açıkça ortaya çıkacaktır.

Amacın meşruluğunun ortaya çıkartılması için kanunun uygulaması ve somut sonuçlarının olması her durumda şart değildir. Adalet içeriğinden yoksunluk, insan haklarına aykırılık, eşitliği ortadan kaldırma apaçık belli ise, uygulama ve somut sonuca bakmaya gerek yoktur. Bir ülkedeki kadın nüfusu % 80 iken erkek nüfusunun % 20 olduğunu varsayalım. Kanun koyucu, kadın-erkek nüfusunun dengelenmesi amacıyla, beş yıl boyunda kız çocuğu doğurmayı yasaklayan, kız çocuklarının ana rahminde iken tahliyesini zorunlu kılan bir kanun çıkartsa, bu kanunun adalet içeriğinden yoksunluğu o kadar açıktır ki, ne uyulmayı ne de uygulanmayı hak eder.

Amacın meşru olup olmadığını tespit edebilmek için kanunun uygulanmasını ve ağır insan hakları ihlallerinin doğmasını beklemek, adeta Nazi dönemi tarihi şartlarını yeniden çağırmak ya da bu şartların tekrarını arzu etmek demektir.

Adalet içeriğinden yoksun ve bizatihi kendisi haksızlık üreten kanun, bireylere ve hukuk düzenine yönelmiş bir saldırıdır. Böyle bir saldırı karşısında bireyler ve hukuk düzeni meşru savunma altındadır. Fiilen gerçekleşmiş bu haksız saldırının bertaraf edilerek bireylerin ve hukuk düzeninin korunması için başvurulabilecek tek etkin savunma, kanunun meşru olmadığının ilanıdır.

2. Meşruiyetinin Tespitinde Prosedürel Yöntem

Kanunun meşruluğunu test eden iki aşamadan ilki, yerel pratiklerle bilinmesi mümkün bir durumdur. Meşruluğu test edecek ikinci aşamada başvurulacak hukuki araçlar kanunun içeriğiyle değil, varlık alemine çıkışı ve hukuki süreci ile ilgilidir. Bu konuda Peczenik ve Fuller’in birbirini tamamlayan, benzer anlamlar içeren tezlerini kabul ettiğimizi, yokluk yaptırımına mahsus olarak sadece iki ilavede bulunduğumuzu ifade etmemiz gerekir.

Kanunun prosedürel eksiklikleri, tek başına meşru olmadığının kabulü için yeterli değildir. Prosedürel eksiklikler, içsel yöntemi destekleyen unsurlardır.

1. Kanun, Şekli Olarak Kanun Olmalı

Yokluk yaptırımına konu olacak kanunun, şekli olarak iç hukukta kabul edilen prosedüre uygun olarak kanun sıfatını alması gerekir. Kanun olarak kabul edilmesine imkan olmayan sakatlıkla malul kanun, zaten kanun olamayacağından adalet içeriğinden yoksunluk nedeniyle yokluk yaptırımına başvurmaya gerek yoktur. Ancak kanun, iptal edilinceye kadar geçerli bir kanunun hüküm ve sonuçlarını doğuruyorsa, şartlarının oluştuğu durumda adalet içeriğinden yoksunluk nedeniyle yokluk yaptırımı mümkündür.

2. Kanun, Üst Norm Denetiminden Geçmiş Olmalıdır.

Meşru olduğundan şüphelenilen kanunun, üst norm denetiminden geçemeyerek iptal edilmiş olması halinde sorun yoktur. Sorun, meşru olmadığı iddia edilen kanunun üst norm denetiminden geçmiş olması ve çeşitli nedenlerle iptal edilmemiş olmasıdır.

Kanunun meşru olmadığının tespiti, Nazi dönemi kanunları örneğinde görüldüğü üzere gelecekte yapılan ve geçmişe etkili olan bir tespittir. Bunun nedeni, dönemin ağır havası içinde kanunların meşruiyetinin tartışmaya açılmasının mümkün olmamasıdır. Ceza hukuku yoluyla geçmişle hesaplaşılarak daha temiz bir gelecek inşa etmenin zorunluluğuyla başvurulan bu yöntem, geçmişte hukuki kurumların sağlıklı şekilde işletilmesinin mümkün olamayacağı tezine dayanır. Bu nedenle bir kanunun, üst norm değerlendirmesinde geçerek varlığını devam ettirmesi, meşru kabul edilmesine yetmez. Buna karşın kanun, üst norm denetiminden geçmemişse, yokluk tespitinden önce üst norma aykırılık yorumunu yapacak mercilere başvurulması gerekir.

Kanunun meşru olmayışı, anayasal düzende üst norma aykırılığından farklıdır. Açıkladığımız meşruiyet ölçülerin dışında olup meşru olan bir kanun, anayasaya ya da anayasa üstü normlara aykırı olabilir. Bu kanun, hukuk sistemi içindeki yöntemlerle (anayasa mahkemesinin iptali ya da parlamentonun kanunu kaldırması gibi) ortadan kaldırılıncaya kadar geçerlidir. Meşru olmayan bir kanun ise yok hükmündedir. Hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Hukuk düzeninin bu kanunu dikkate alması, üzerine hüküm bina etmesi mümkün değildir. İptali gerekmez, yokluğunun tespiti yeterlidir. Meşruiyeti olma- yan bir kanunun yokluğunu tespit görevi mahkemelere aittir. Bu mahkeme, yerel ya da yüksek mahkemelerden herhangi birisi olabilir.⁷⁴

Kanunun yokluk yaptırımına maruz bırakılması, kanunun hiç var olmadığı anlamında değil, hukuki anlamda değer ifade etmediği, hukuk düzenince tanınmadığı, hüküm ve sonuç doğurmadığının kabul edilmesi anlamındadır.

7. Direnme Hakkına Dair Yargıtay Örneği

Hâkimin direnme hakkı, yürürlükteki kanunu, içerdiği emre rağmen uygulamamasıdır. Direnme hakkının meşruiyeti, kanunun, ağır insan hakları ihlaline neden olma şeklindeki meşruiyet temelinden yoksun olmasından kaynaklanır. Kanundaki meşruiyet eksikliği, direnme hakkını davet eder.

Hukuk sistemimiz içinde hâkimin, kanuna direnmesinden önce kanunun anayasaya ve AİHS’ne aykırılı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine iptal başvurusu yapması gerekir. Bu yol tüketilmeden direnme hakkı uygulanamaz. 6216 sayılı Kanun’un 40/5 maddesine göre Anayasa Mahkemesi, iptal başvurusunun kendisine eksiksiz olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır. Direnme hakkı, Anayasa Mahkemesinin süresinde karar vermemesi ya da kanunu iptal etmemesinden sonra başlar.

Yargıtay’ın, tam olarak kanunu uygulamamak suretiyle direnme hakkını kullandığını söyleyemesek de aşağıda göstereceğimiz örnek kararları, direnme hakkının kullanımına yaklaşmaktadır. Uygulamanın açıkça ortaya konulabilmesi ve anlaşılabilmesi için bir dizi kanun hükmünü sıralamak gerekir.

1. AİHS’nin adil yargılanmayı düzenleyen 6/3-c maddesine göre sanık “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali imkânlardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece tayin edilecek bir avukatın parasız yardımından yararlanabilmek” hakkına sahiptir.

2. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 13/1. maddesi şu şekildedir;

“Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır”

3. CMK’nın 324/1 maddesi “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir” şeklinde, 325/1. maddesi ise “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir” şeklindedir.

4. CMK’nın 150/2 maddesine göre ise müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

Ulusal düzeydeki kanunlarda yer alan düzenlemelere göre şüpheli çocuk ise ve müdafii yoksa istemi olmaksızın baroca müdafii atanır (CMK md 150/2). Yargılama sonunda mahkûmiyet kararı verilirse (CMK md 325/1) baroca atanan müdafie ödenen ücret (5320 sk md 13), yargılama gideri olarak (CMK md 324/1, 5320 sk md 13) sanıktan tahsil edilir (CMK md 325/1).

Sorun, 5320 sayılı Kanun’un 13/2 maddesinin, zorunlu müdafi için ödenecek ücreti yargılama gideri olarak tanımlamasından kaynaklanmaktadır. Bu tanımlama nedeniyle mahkemeler, müdafie ödenen ücretin, mahkûm olması halinde sanıktan geri alınmasına karar vermektedir.

Hukuk sistemimize uygun olarak 5320 sayılı Kanun’un 13. maddesinin Anayasaya ve AİHS’ne aykırı olduğu gerekçesi ile iptal başvuruları yapılmıştır. Alt normun Anayasaya ya da Anayasanın 90. maddesi gereğince uluslararası sözleşmelere uygun olup olmadığına ilişkin otantik yorum yapma yetkisi, münhasıran Anayasa Mahkeme- sine aittir. Anayasa Mahkemesi, 12.03.2009 tarihli, 43/51 ve 14/48 sayılı kararları ile 5320 sayılı Kanun’un 13/1 maddesini Anayasanın 36 ve AİHS’nin 6/3-c maddesine aykırı bulmamış ve iptal etmemiştir. Ana- yasa Mahkemesinin gerekçesi şöyledir;

Anayasanın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu belirtilmiştir.

Buna paralel olarak düzenlenen Ceza Muhakemesi Kanununa göre, yargılama sürecinde hüküm kesinleşinceye kadar şüpheli veya sanıktan müdafi ücreti istenmemektedir. Hüküm kesinleştikten sonra ise kendisinden yargılama giderleri içerisinde müdafi ücreti istenen kimse şüpheli veya sanık değil artık hükümlü sıfatını taşımaktadır. Düzenleme ile amaçlanan sanığa adil bir şekilde savunma imkânlarının sağlanmasıdır. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde bu imkân sağlandıktan sonra, yardım kapsamında ödenen ücretin yargılama gideri olarak hükümlüden tahsilinin öngörülmesinin Anayasanın adil yargılanma hakkına aykırılığından söz edilemez.

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, her sanığın “kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” hakkına sahip bulunduğu açıkça belirtilmiştir. Buna göre, Sözleşmede ücretsiz müdafi yardımından yararlanma koşula bağlı tutulduğundan bu hak mutlak bir hak niteliğinde değildir.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.”

Hukuk sistemimize göre Anayasa Mahkemesi kararı, sorunu çözen son karardır. Ancak Yargıtay, direnme hakkı argümanını kullanmadan doğrudan AİHS’nın 6/3-c maddesine dayanarak, mali imkânlardan yoksun olan çocuğa atanan müdafi ücretinin, mahkûm olsa bile geri alınmasına karar verilemeyeceğini benimsemiştir. Yukarıda da değindiğimiz üzere Yargıtay, konuyu tamamen Sözleşme hukuku kapsamında değerlendirmektedir ve uygulaması direnme kavramı ile ilgili değildir. Ne var ki üst norma aykırılık şeklindeki otantik yorum, Yargıtaya değil, Anayasa Mahkemesine aittir. Anayasa Mahkemesi ise, düzenlemeyi üst norma aykırı görmemiştir. Yargıtay ise Anayasa Mahkemesine ait olan otantik yorum hakkını kullanarak, üst norma aykırılık iddiası ile belirli bir kanuni düzenlemeyi uygulamaktan kaçınmaktadır. Tekrar etmek gerekir ki Yargıtayın uygulamama şeklindeki tavrı, açıkça direnme hakkına dayanmasa bile, sonuç olarak bir normun insan hakları içeriğinden yoksun oluşu nedeniyle kısmen direnmeye örnek gösterilebilir. Yargıtayın konuya ilişkin kararları şöyledir.

T.C. Anayasası’nın 90. maddesi son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nun 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. Maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde zorunlu müdafii ücretlerinin sanıktan tahsiline karar verilmesi, yasaya aykırı … 1. CD., 17.03.2014, 933/1598

5320 sayılı Yasanın 13/1.maddesinde, CYY gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafii ve vekile ücret ödeneceği, bu ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı, CYY’nın 324.maddesinde yargılama giderlerinin neleri kapsayacağı ve aynı Yasanın 325 maddesinde de, bütün yargılama giderlerinin cezaya ya da güvenlik tedbirine mahkûm edilen sanığa yükleneceğinin düzenlenmiş olmasına karşın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde, her sanığın kendi kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği ya da mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtilmiş ve Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin yasa gücünde olduğu, anayasaya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerle yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Anılan maddeye göre, Hâkim, uyuşmazlıklarda, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ulusal yasalarla, uluslararası sözleşmelerin çelişmesi durumunda şüphesiz ki ulusla- rarası sözleşme hükümlerine göre hareket etme durumundadır. Bu açıklamalar ışığında; CYY’nın 150/2. maddesi uyarınca, Baroya yazı yazılarak 15-18 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafii görevlendirilmesi nedeniyle, müdafii için ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anla- şılan suça sürüklenen çocuğa yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olduğunun gözetilmemesi, 2. CD., 24 /02/2014, 16810/4816

5320 sayılı Yasanın 13/1. maddesinde, Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile ücret ödeneceği, bu ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı, 5271 sayılı CMK’nın 324. maddesinde yargılama giderlerinin neleri kapsayacağı ve aynı Yasanın 325. maddesinde de bütün yargılama giderlerinin cezaya ya da güvenlik tedbirine mahkum edilen sanığa yükleneceğinin düzenlenmiş olmasına karşın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde, her sanığın kendini savunmaktan başka, kendisinin seçeceği ya da mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanma hakkına da sahip olduğu belirtilmiş ve TC. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasında usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerin yasa gücünde olduğu, Anayasaya aykırılıklarının ileri sürülemeyeceği ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerle yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Anılan maddeye göre, hâkim uyuşmazlıklarda, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen ulusal yasalarla, uluslararası sözleşmelerin çelişmesi durumunda şüphesiz ki uluslararası sözleşme hükümlerine göre hareket etme durumundadır.

Bu açıklamalar ışığında;

Mahkemece 5271 sayılı Yasa’nın 150/3. maddesi uyarınca, sanıkların savunmalarını yapmak üzere zorunlu savunman görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anlaşılan sanıklara Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesine aykırı şekilde görevlendirilmesi yargılama gideri olarak neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK.nın 326/2. Maddesine aykırı biçimde oran belirtilmeksizin alınmasına karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması, 6. CD., 24.04.2013, 18536/8853

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine aykırı olarak suça sürüklenen çocuk savunmanı olarak 5271 sayılı CMK.nun 150/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafii için suça sürüklenen çocuktan vekalet ücreti alınmasına karar verilmesi, 8. CD., 21.01.2013, 18089/1989

Yargılama aşamasında sanık için Baro tarafından ayrıca müdafii görev- lendirilmediğinin ve fakat sanığın 20.05.2009 tarihli genel vekaletname ile vekil tayin ettiğinin ve kendisinin hazır ettiği vekilini 29.09.2010 tarihli celsede yaptığı savunması sırasında hazır bulundurduğunun anlaşılması karşısında; sanığa yargılama gideri olarak

295.00 TL vekalet ücretinin yükletilmesine karar verilmesi suretiy- le TC Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönet- meliğin 8. maddesine aykırı davranılması, 13. CD., 05.03.2014, 10739/7547

Yargıtay ile Anayasa Mahkemesi arasındaki anlaşmazlık, AİHS’nin 6/3-c bendinin yorumundan kaynaklanmaktadır. Yargıtay tam olarak Radbruch formülüne uygun olmasa da insan hakları bağlamında değerlendirme yapmakta, 5320 sayılı Kanunun 13. maddesine direnmektedir.

Dipnotlar

1. Şükrü Nişancı, Sivil İtaatsizlik, İstanbul 2003, s. 11 ; Kadir Candan-Murat Bilgin,“Sivil itaatsizlik”, Yasama Dergisi, Aralık 2011, sayı 9, s. 59

2. Nişancı, s. 12

3. Rabia Sağlam, “Bir Sivil İtaatsizlik Örneği Olarak Vicdani Ret”, HFSA 16. Kitap,İstanbul 2007, s. 251

4. Sağlam, s. 253

5. Hayrettin Ökçesiz, Sonbahara Eylem Kitabı, Ankara 2013, s. 24 vd (Ökçesiz, Sonbahara)

6. Hayrettin Ökçesiz, “Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı “Radbruch Formülü”,

TBBD, Yıl 2005, Sayı 56, s. 171 ; Yargıçlarımızdan adet olduğu üzere sözde “Kantçı” bir yaklaşımla kimi zaman kamuya açık, kimi zaman kişisel söyleşilerde sıkça şu sözleri duyarız; “Ben de karşıyım, ama yasa böyle emrediyor. Uygulamak zorundayım”. “Bağrıma taş basarım, babam olsa asarım.” Onlar hukuka aykırı buldukları bir normu eleştirmeyi, ama yasa koyucu tarafından yürürlükten kaldırılıncaya kadar koşulsuz itaati meslek ve yurttaşlık görevi sayarlar. Bu kanıları nedeniyle bir gün Doğu Alman ya da Nazi yargıçlarının durumuna düşmekten asla kurtulamayacaklarını öngöremezler. Ökçesiz, s. 170

7. Ökçesiz, Sonbahara s. 26-30

8. Benzer düşünceler için Bkz Peczenik’ten naklen Ertuğrul Uzun, Akıl Tutkunu Hukuk, İstanbul 2010, s. 40-42

9. Ökçesiz, s. 172

10. Nişancı, s. 257, 262, 263

11. Ökçesiz, Sonbahara s. 34 vd

12. Anayasa Mahkemesi, SPK, 18.12.1988 tarih ve 2/1

13. Madde 3 ; Herhangi bir yönetim bu göreve layık olmadığını gösterir ya da bu görevi hiçe sayarsa, toplumun çoğunluğunun, kamu yararına en uygun gördükleri biçimde, bu yönetimde ıslaha gitmek, yapısını değiştirmek ya da ilga etmek hakkı doğar; bu hak vazgeçilemez, devredilemez ve iptal edilemez bir haktır.

14. Madde 2 ; Her siyasi toplumun ana amacı, hukuki taahhüt altındaki doğal insan haklarını korumaktır. Bu haklar özgürlük, mülkiyet, güvenlik ve baskıya karşı direnmedir.”

15. Başlangıç kısmı, 3. ve 5. maddeler ; İnsanın istibdat ve baskıya karşı son çare olarak ayaklanmak zorunda kalmaması amacıyla insan haklarının bir hukuk rejimi ile korunması gerekli olduğu için

16. Madde 147/1 ; Anayasaya aykırı olarak icra edilen kamu gücüne karşı direnme herkesin hakkı ve görevidir.

17. Madde 19 : Anayasada yer alan insan haklarına kamu gücü tarafından anayasaya aykırı biçimde dokunulduğunda direnme herkesin hakkı ve görevidir.

18. Madde 23/3 : Anayasada yer alan temel haklar açık bir biçimde ihlal edildiğinde herkesin direnmeye hakkı vardır.

19. Madde 20/4 : Bu Anayasa düzenini ortadan kaldırmak isteyen herkese karşı, başka bir çözümün bulunmaması halinde, bütün Almanlar direniş hakkına sahiptir.

20. 1961 Anayasası, Başlangıç kısmının 2 ve 6. paragraflarında 27 Mayıs Devriminin,direnme hakkı ürünü olduğu “Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkını kullanarak 27 Mayıs 1960 Devrimini yapan Türk Milleti … Türkiye Cumhuriyeti Kurucu Meclisi tarafından hazırlanan bu Anayasayı kabul ve ilan ve onu, asıl teminatın vatandaşların gönüllerinde ve iradelerinde yer aldığı inancı ile, hürriyete, adâlete ve fazilete aşık evlatlarının uyanık bekçiliğine emanet eder” sözleriyle anlatılmıştı.

21. Anayasa Mahkemesi, SPK, 18.12.1988 tarih ve 2/1 sayılı kararı

22. Berke Özenç, Hukuk Devleti, Kökenleri ve Kürselleşme Çağındaki İşlevi, İstanbul 2014, s. 137, 139, 149, 150

23. Saim Üye, Teoride ve Pratikte Hukuki Çoğulluk, Ankara 2013, s. 1-37

24. Selahattin Keyman, “Hukuki Pozitivizm”, AÜHDF, 1978, c. 35, sy 1-4, s. 35 ; Wacks’a göre, kanunların adalet içeriğinden yoksun olma ihtimali, baskın ve belirleyici karakterine rağmen hukuki pozitivizmde de kabul edilmiştir. Bentham ve Austin gibi hukuki pozitivizmi savunanlar, iyiye doğru değişimi teşvik edecekse kötü kanunlara itaatsizliğin meşru olduğu görüşündedir. Raymond Wacks, Hu- kuk Felsefesine Kısa Bir Giriş, İstanbul 2013, Tekin Yay, Terc, Engin Arıkan, s. 18

25. Harun Tepe, “Değerlerden Bağımsız Bir Hukuk Mümkün Müdür?, Hukukun Etik Temelleri”, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 2006, c. 2, 173

26. Wacks, s. 9

27. Wacks, s. 10

28. Gustav Radbruch, “Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk”, Metin Sevtap-Heper Altan, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, İstanbul 2014 isimli eser içinde s. 75-85

29. Radbruch, s. 85

30. Radbruch, s. 87

31. Radbruch, s. 75

32. Sevtap Metin- Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü,İstanbul 2014 ; Bernhard Schlink, Geçmişe İlişkin Suç ve Bugünkü Hukuk, Ankara 2012, Terc Reyda Ergün, s. 42

33. Metin-Heper, s. 21, 22 : Gustav Radbruch, “Beş Dakikada Hukuk Felsefesi”, Çağdaş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı İncelemeleri, İstanbul 1997 içinde, Terc Hayrettin Ökçesiz, s. 67 (Radbruch Beş Dakika)

34. Radbruch, s. 87 ; Metin-Heper, s. 23

35. Radbruch, Beş Dakika s. 66

36. Radbruch, s. 87; Metin-Heper, s. 23 ; Radbruch, Beş Dakika s. 67

37. Radbruch, Beş Dakika s. 66

38. Radbruch, s. 85

39. Radbruch, Beş Dakika s. 67

40. Metin-Heper, s. 67

41. Altan Heper, “Alexy’nin Hukuksal Pozitivizm Eleştirisi, Hukukla Ahlak Arasındaki İlişki”, HFSA 12. Kitap, İstanbul 2005, s. 67 ; Ökçesiz s. 170 ; Ökçesiz, Sonba- hara s. 43 ; Metin-Heper, s. 53 ; Tepe, s. 171

42. Ökçesiz, Sonbahara s. 44

43. Tepe, s 171 ; Heper, s. 67

44. Sururi Aktaş, Prosedürel Doğal Hukuk, Lon L. Fuller’in Hukuk Kavramı, İstanbul 2011, s. 92 ; Metin-Heper, s. 37-38

45. Schlink, s. 41 ; Metin-Heper, s. 54

46. Radbruch, s. 97

47. Metin-Heper, s. 46

48. Radbruch, s. 85 ; Metin-Heper, s. 51, 70

49. Metin-Heper, s. 55

50. Schlink, s. 42

51. Schlink, s. 85 , 91

52. Schlink, s. 46, 92 ; Metin-Heper, s. 58

53. Schlink, s. 84, 88 ; Metin-Heper, s. 58

54. Schlink, s. 86

55. Metin-Heper, s. 62

56. Kenneth Eınar Hımma, Hukukun Ahlaki Kriterleri, Kapsayıcı ve Dışlayıcı Pozitivistler Arasındaki Tartışma, Ankara 2010, Terc. Saim Üye, s.30-33

57. Aktaş, s. 89-90

58. Heper, s. 66, 67

59. Hımma, s. 31

60. Hımma, s. 32

61. Aktaş, s. 63, 81, 103

62. Aktaş, s. 9-10

63. Aktaş, s. 16-32 ; Hımma, s. 32

64. Aktaş, s. 43

65. Aktaş, s. 93-98 ; Metin-Heper, s. 39-40

66. Gözler, s. 73-77

67. Gözler, s. 64-72 ; Ender Ethem Atay, “Hukukta Meşruiyet Kavramı”, GÜHFD,Aralık 1997, Cilt 1, Sayı 2, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/1_2_10.pdf, (Erişim 15.11.2014), s.47 vd (Not : sayfalandırmalar, PDF metne göre yapılmıştır)

68. Gözler, s. 56-63Atay, s. 3

69. Benzer yaklaşım için Bkz, Levent Köker, “Kanunilik ve Meşruluk; Türk Hukuk Kültürüne Eleştirel bir Yaklaşım için Notlar”, http://leventkoker.blogspot.com. tr/2013/12/kanunilik-ve-mesruluk-turk-hukuk_12.html, (Erişim, 30.01.2015)

70. Peczenik’ten naklen Uzun, s. 122, 125, 135, 219

71.  Peczenik’ten nakleden Uzun, s. 136

72. Benzer yaklaşım için Bkz Köker,

73. Kanunların geçersizlik sorununa ilişkin ayrıntılı açıklamalar için Bkz Gözler, s.101-119

Kaynakça

Aktaş Sururi, Prosedürel Doğal Hukuk, Lon L. Fuller’in Hukuk Kavramı,İstanbul 2011

Atay Ender Ethem, Hukukta Meşruiyet Kavramı, GÜHFD, Aralık 1997, Cilt 1, Sayı 2, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/1_2_10.pdf, (Erişim 15.11.2014),

Candan Kadir-Bilgin Murat, Sivil itaatsizlik, Yasama Dergisi, Aralık 2011

Gözler Kemal, Hukukun Genel Teorisine Giris: Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara 1998, US-A yayıncılık

Heper Altan, Alexy’nin Hukuksal Pozitivizm Eleştirisi, Hukukla Ahlak Arasındaki İlişki, HFSA 12. Kitap, İstanbul 2005,

Hımma Kenneth Eınar, Hukukun Ahlaki Kriterleri, Kapsayıcı ve Dışlayıcı Pozitivistler Arasındaki Tartışma, Ankara 2010, Terc Saim Üye

Keyman Selahattin, Hukuki Pozitivizm, AÜHDF, 1978, c. 35, sy 1-4

Köker Levent, Kanunilik ve Meşruluk; Türk Hukuk Kültürüne Eleştirel bir Yaklaşım için Notlar,http://leventkoker.blogspot.com.tr/2013/12/kanunilik–ve–mesruluk– turk-hukuk_12.html, (Erişim, 30.01.2015)

Metin Sevtap-Heper Altan, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, İs- tanbul 2014

Nişancı Şükrü, Sivil İtaatsizlik, İstanbul 2003

Ökçesiz Hayrettin, Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı “Radbruch Formülü”, TBBD, yıl 2005, sayı 56

Ökçesiz Hayrettin, Sonbahara Eylem Kitabı, Ankara 2013, (Ökçesiz, Sonbahara) Özenç Berke, Hukuk Devleti, Kökenleri ve Kürselleşme Çağındaki İşlevi, İstanbul 2014

Uzun Ertuğrul, Akıl Tutkunu Hukuk, İstanbul 2010

Radbruch Gustav, Yasal Haksızlık ve Yasa Üstü Hukuk, Metin Sevtap-Heper Altan, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, İstanbul 2014 isimli eser içinde

Radbruch Gustav, Beş Dakikada Hukuk Felsefesi, Çağdaş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı İncelemeleri, İstanbul 1997 içinde, Terc Hayrettin Ökçesiz, (Radbruch Beş Dakika)

Schlink Bernhard, Geçmişe İlişkin Suç ve Bugünkü Hukuk, Ankara 2012, Terc Reyda Ergün

Üye Saim, Teoride ve Pratikte Hukuki Çoğulluk, Ankara 2013

Sağlam Rabia, Bir Sivil İtaatsizlik Örneği Olarak Vicdani Ret, HFSA 16. Kitap, İstanbul 2007

Tepe Harun, Değerlerden Bağımsız Bir Hukuk Mümkün Müdür?, Hukukun Etik Temelleri, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 2006, c. 2

Wacks Raymond, Hukuk Felsefesine Kısa Bir Giriş, İstanbul 2013, Tekin Yay, Terc, Engin Arıkan

Hukuka Rağmen Kanun / Hakimin Direnme Hakkı yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Giriş

Evgeni Bronislavoviç Paşukanis ile 2000 yılının baharında Paris’te La brèche adlı kitapçıda tanıştım. Elbette kendisiyle değil. 1937 Ocak ayında ortadan kaldırılan Paşukanis’in varlığından haberdar olmaktan söz ediyorum. La brèche sol yayınların satıldığı bir kitapçı, Troçkist çizgide. Kitapçıları dolaşıyor, idare hukukuna ve hukuk kuramına ilişkin kitapları inceliyor, alıyordum. Bu solcu kitabevinde de Marksist hukuk yaklaşımına sahip kitaplar olup olmadığını sordum. 1970 baskı bir kitap, La théorie général du droit et le Marxisme’iⁱ indirdiler üst raftan. Kitabı ilk okuduğumda, Paşukanis’in ve Genel Hukuk Teorisi ve Marksizmⁱⁱ kitabının Ekim Devrimi’nin gelişimi içindeki önemini ve Marksist siyasal akımlar içindeki yerini bilmiyordum. Kitapta da buna ilişkin doğrudan göndermeler yoktu. Kitaptaki “Sosyalizm gelişse de sosyalist hukuk olmayacak” tezi benim için şaşırtıcıydı. Rusça ikinci baskının (1926) önsözünde yoldaşlarından gelen eleştiriye yanıt vermesi ve daha da önemlisi kitabın üçüncü baskısında (1927)ⁱⁱⁱ Sovyetleri emekçi devlet kapitalizmi olarak nitelemiş olmasını bir hata kabul edip proletarya diktatörlüğü nitelemesini tercih etmesi kitabın siyasal çatışmalarda bir yeri olduğunun ve Paşukanis’in de farklı bir konumlanışı bulunduğunun işaretleriydi. Daha sonra başvurduğum kaynaklar Sovyetlerde savaş komünizmi, yeni ekonomi politikası (NEP),^iv kolektivizasyon, tek ülkede sosyalizm ve sol muhalefetin tasfiyesi bilinmeden Paşukanis’in ve Hukuk Genel Kuramı’nın Marksist kuram ve siyasal çatışmalardaki yerinin anlaşılamayacağını gösterdi. Devrim sonrasında devletin sönümlenip gideceği, yeni bir hukuk yaratılmayacağı, devletle birlikte hukukun da sönümleneceği tezine sahip bir kitaptı söz konusu olan ve yazarı da Stalin rejimi tarafından Troçkist hain olarak damgalanarak ortadan kaldırılmıştı. Bu tarihsel bağlamı öğrendikten sonra, Troçkist çizgide bir yazarın tanıtım yazısıyla, L. Troçki’nin eserlerini basan bir yayınevinden çıkmış bir kitaba Troçkist hareketin kitabevinde rastlamış olmak şaşırtıcı değildi. Bununla birlikte Paşukanis’in yaşamı ve Hukuk Genel Kuramı kitabından sonra yazdıkları incelenince durumun bu denli yalın olmadığı ortaya çıkıyordu. Kendisi de J. Stalin’in bir kurbanı olan Paşukanis, Hukuk Genel Kuramı’ndaki tüm temel tezlere ters biçimde Stalin’in hizmetinde yer almış, sol muhalefetin tasfiyesine ve Stalinist rejimin kuruluşuna destek vermişti. Stalin-Troçki kavgasının, bu yarılmadan köken alan siyasal çizgilerin hiç bitmeyen kavgalarının tüm yükünü Marksizm ve hukuk ilişkisini verimli biçimde kurmuş olan Paşukanis’in Hukuk Genel Kuramı’nın üzerine yıkmak tehlikesi söz konusuydu. Bu nedenle Paşukanis’in yaşamını ve Sovyetlerde hukuk kuramının oluşumunu inceleyen bir çalışma yapmaktan özel olarak sakındım.

Bu yazının ilk bölümünde Ekim Devrimi tarihinden, Avrupa devrimlerinin gerçekleşmemesinden sonra devrimin aldığı yönelimden, V. I. Lenin’in ölümü sonrası Stalin’in iktidarı ele geçirmesinden vb. kaynaklanan büyük tartışmalardan olabildiğince sakınılarak Paşukanis’in hukukçuluk tarihi ele alınacaktır. İkinci bölümde Genel Hukuk Teorisi ve Marksizm kitabı –bundan sonra Hukuk Genel Kuramı olarak anılacaktır– kısa değerlendirmelerle özetlenecektir. Amaçlanan bir kitap incelemesi değil, kitabı okumaya yönlendirecek ve yardımcı olabilecek bir altyapı oluşturmaktır.^v Bu nedenle yorumlar sınırlı tutulmaya çalışılmıştır. Bu aşamada Paşukanis’in yöntemini tartışmaktan çok aktarmak önem taşımaktadır.

Kitap, yazarından ve yazarının iktidarın kullanılmasında almış olduğu rolden bağımsız bir anlam ve öneme sahiptir;^vi yazıldığı dönemden ve yazarının siyasal yaşamından ayrı olarak değerlendirilebilir. Hukuk Genel Kuramı, devrim sonrasına ilişkin değil, kapitalizme ilişkindir. Kitabın tarihsel bağlamı sosyalizm değil, kapitalizmdir. Sosyalizm kurulurken hukukun nasıl bir biçim ve işlev alacağına ilişkin tartışmalarda elbette işlevlidir. Ancak Hukuk Genel Kuramı’nın asıl değeri kapitalist toplumsal formasyonda hukukun çözümlenmesindeki katkısıdır.

Sönümlenmeci Ekolün Militan Kuramcısı

Halk Düşmanı Bir Sovyet Adalet Komiser Yardımcısının Kısa Özgeçmişi (1891-1937)

Evgeni Bronislavoviç Paşukanis^vii 23 Şubat 1891’de Litvanya’da doğdu.^viii Öğrencilik yıllarında Petersburg’daki devrimci öğrenci hareketi içinde etkindi.^ix 1908 yılında on yedi yaşındayken Rus Sosyal Demokrat İşçi Partisi’ne katıldı. St. Petersburg Üniversitesi’nde öğrenci iken Çar Karşıtı Hareket’te yer aldı. 1910 yılında tutuklandı ve sürgüne mahkûm edildi. Eğitimini Münih Üniversitesi’nde hukuk ve siyasal iktisat alanında tamamladı. 1914 yılında Duma’daki Bolşevik grubun savaş karşıtı bildirisini hazırlayanlar arasındaydı. 1917 yılında kısa bir süre Menşevik Enternasyonalist hareket içinde yer aldı. 1918’de Bolşevik Parti’ye katıldı ve Moskova bölgesinde parti çalışması yaptı. Moskova’daki ilk halk yargıcı ve daha sonra Parti Merkez Yürütme Komitesi’ne bağlı olan İstinaf Mahkemesi’nin üyesi oldu. Moskova Sovyet Halk Yargıçları Presidiyumu’nda görev yaptı. 1920 yılında Adalet Komiserliği’nde görev aldı, 1920-1923 yılları arasında Dış İlişkiler Halk Komiserliği’nde danışman olarak çalıştı.^x 1924’te Komünist Akademi’ye geçti, hukuk bölümünün yardımcı örgütlenme sorumlusu oldu. Burada verdiği konferanslar 1924’te yayımlanan Hukuk Genel Kuramı’nın temelini oluşturdu. Kitabı yayımlandığında Paşukanis, Komünist Akademi’nin Stuçka’nın^xi başkanlığındaki Devlet ve Hukuk Bölümü’nün ve yine akademinin Sovyet Kuruluşu Enstitüsü’nün üyesiydi. Daha sonra bu birimlerin yürütme kuruluna üye seçildi ve Devlet ve Hukuk Genel Kuramı alt komitesinin başkanlığına getirildi. 1925 yılında yeni çıkan Hukuk Devrimi Dergisi’nin editörü oldu ve derginin ilk sayısında Lenin’in hukuk anlayışını ele aldığı bir yazısı yayımlandı. 1926 yılında Moskova Devlet Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ve Komünist Akademi’nin üniversite sonrası okulu olan Kızıl Profesörler Enstitüsü’nde görev aldı. 1926 yılında Sovyet Ansiklopedisi’nin hukuk editörü görevine getirildi. 1927 yılında Akademi’nin sürekli üyeliğine seçildi. Bu yıl kitabı Moskova’da üçüncü baskısını yapmış, İngilizce, Fransızca, Almanca, Japonca ve Sırpça’ya çevrilmişti. 1928’de Enstitü’nün rektör yardımcısı oldu, 1932-1934 yılları arasında uluslararası hukuk dersleri verdi.^xii 1929 yılında resmi hukuk kuramının en üst temsilcisi konumundaydı.^xiii 1931 yılından itibaren etkili bir kurum olan Sovyet İnşası ve Hukuk Enstitüsü’nün ve onun Hukuk Kuramı dergisinin yöneticiliğini yaptı. 1936 Anayasasının (Stalin Anayasası) hazırlanmasında görev aldı.

1936 yılında Adalet Komiseri Vekilliği’ne getirildi ve Sovyet Bilimler Akademisi sürekli üyeliğine önerildi. Ama resmi açıklamalara göre Adalet Komiseri N. V. Krilenko ile birlikte aniden “karşı-devrimci Troçkist-Buharinist asalak” ve “faşist ajan”a dönüştü ve NKVD (İçişleri Halk Komiserliği [Siyasi Polis]) tarafından Ocak 1937’de yargılanmadan öldürüldü.^xiv “Maskesi düşürülmüş bir hain ve yıkıcı”, Troçkizm ve Buharinizm müttefiki, hukuku iktisadi kategorilere batırarak sosyalist hukuk ve sosyalist yasallığın tasfiyecisi olarak suçlandı. Yargılanmış olduğuna ilişkin herhangi bir veri açığa çıkmamış olduğu gibi, ölüm tarihi ve biçimi konusunda da bilgi bulunmamaktadır.

Paşukanis 1924’ten başlayarak akademide gelişen hukuk ekolünün sert kanadını temsil ediyordu. Stuçka ve Paşukanis’in öncüsü olduğu bu anlayış, daha sonra meta mübadelesi kuramı olarak adlandırılmıştır.^xv Paşukanis kendi kuramı için bu adlandırmayı kullanmamaktadır. Paşukanis’in hukuk kuramını ve onun öncülerinden olduğu hukuk ekolünü adlandırmak için meta mübadelesi kuramı yerine sönümlenmeci hukuk kuramı kavramını kullanacağız.

Söz konusu ekolün diğer temsilcisi Stuçka (Pēteris Stučka)^xvi devrim sonrasının ilk adalet komiseridir. Paşukanis’in tasfiyesinden çok önce 25 Ocak 1932’de yaşama veda etmiştir. Stuçka ölene kadar Paşukanis’in hem kuramsal çalışmalarında hem de akademide destekçisi ve koruyucusu olmuştur. Aynı zamanda Paşukanis’e yönelik temel eleştiriler de getirmiştir. Paşukanis devletin ve hukukun sönümleneceği görüşünü yalnızca özel hukukla sınırlı tutmayıp ceza hukukuna ve diğer hukuk alanlarına da uygularken, Stuçka sönümlenme tezini bu genişlikte benimsemediği gibi devrim sonrasında sosyalist hukukun var olduğunu kabul ediyordu.^xvii Paşukanis Sovyetlerdeki hukukun sosyalist nitelik taşımadığını, devrim sonrası hukukun, niteliği gereği burjuva hukukun devamı olduğunu savunuyordu.^xviii

1932’den başlayarak Stalinci görüşü temsil eden hukukçulardan eleştiri almaya başlayan Paşukanis bunlara kuramında düzeltmeler yaparak yanıt vermeye çalıştı. Bununla birlikte, kuramının temelini oluşturan kapitalist üretim ilişkilerinin taşıyıcısı olan mübadele ilişkileri aşıldıkça bunların biçimi olan hukukun da devletle birlikte sönümlenip gideceği, yeni bir düzenleme biçimine geçileceği görüşünden hiçbir zaman vazgeçmedi; Stalin’in devlet ve hukukun sosyalist nitelik kazanmış olduğu, dolayısıyla süreklilik kazandığı görüşünü benimsemedi. Ortadan kaldırılmasına da bu neden oldu.

Ortadan Kaldırılmasından Sonra Gerçekleştirilen Tasfiye: Paşukanis’in Etkisinin Kazınması

1937 bahar döneminde Moskova Hukuk Kurumu’ndan (fakültesinden) mezun olmayı bekleyenlere mezuniyetin ertelendiği ve sonbahar döneminde yeni başlayacak öğrencilerle birlikte ilk yıl eğitimini yeniden almaları gerektiği bildirildi. Bu yıllarda kurumda öğrenci olan ABD vatandaşı Hazard’ın bir söyleşisinde aktardığına göre temel hukuk dersi olan devlet ve hukuk kuramını Paşukanis’le birlikte tasfiye edilen M. Dotsenko’dan almışlardı ve Paşukanis tarafından hazırlanmış bir ders kitabı kullanmışlardı. Şimdi bu dersi yeniden almaları isteniyordu. Ders yeniden verildi. Kısa sürede yeni bir kitap hazırlamak olanaklı olmadığından yeni hocaları A. K. Stalgeviç dersi kitap kullanmadan işledi.^xix Öğrencileri Paşukanis’in tasfiye edilmiş olduğunu ilk derste hocaları ondan vrag naroda (halk düşmanı) diye söz edince anladılar.^xx

Paşukanis’in Ocak 1937’de öldürülmesi basitçe zararlı görülen bir aydından kurtulma anlamına gelmiyordu. Hukuk kuramı, temsil ettiği hukuk çizgisi ve bunlardan da önemlisi Sovyet hukuk sistemi ve hukuk öğretimi üzerindeki etkileri de çok hızlı biçimde ortadan kaldırıldı. Yeni bir döneme giriliyordu. Aynı çizginin ılımlı kanadının temsilcisi Stuçka zaten 1932’de ölmüştü. Paşukanis ile birlikte veya ondan bir süre sonra aynı okulun kimi temsilcileri de öldürüldü. Dotsenko’yu yukarıda belirtmiştik, Adalet Komiseri ve Paşukanis’in destelekleyicisi Krilenko da bir yıl sonra ortadan kaldırıldı.^xxi 1918 Aile Yasasının mimarı A. G. Goikhbarg ve Halk Denetçiliği üyesi A. A. Solts akıl hastanelerine yatırıldılar; çok sayıda hukukçu, cezaevlerinde ve kamplarda öldü, öldürüldü.^xxii

Tasfiye elbette daha temel bir değişikliğin parçasıydı. Sol ve sağ muhalefeti temizleyen Stalinci çizgi, dünya devriminden, devletin ortadan kaldırılması tezinden vazgeçmiş/vazgeçmek zorunda kalmış, tek ülkede sosyalizm inşası ve barış içinde birarada yaşama hedeflerine yönelmişti. Devlet ve hukuk, sosyalist içerikle güçlü biçimde kurulacaktı. Paşukanis’in, ekolünün ve hukuk uygulaması üzerindeki etkilerinin tasfiyesi bunun gereklerinden biriydi. Tasfiyeye uğramakta olan Paşukanis çizgisinin de NEP’den çıkışta, zengin köylü sınıfa karşı mücadele, kolektifleştirmeler ve siyasi tasfiyelere dayanan yine Stalinci siyasetle oluşturulmuş olduğu da bir gerçektir. Siyasal dönüşümler aynı zamanda uygulamacı da olan her hukuk kuramcısı gibi Paşukanis’in yaşamında da belirleyici olmuştur. Paşukanis komünist akademideki, adalet komiserliği ve dışişlerindeki görevleriyle kuramcı olmanın ötesinde bir uygulamacıydı.

Paşukanis’in öldürülmesinin ardından hukuk eğitiminde hocalar, dersler değişmeye başladı. Devrim sonrası hukukunun da burjuva biçim ve içeriğini koruduğu, bu nedenle yavaş yavaş sönümlenip gitmesi gerektiği düşüncesine dayanan tüm hukuk eğitimi yapılandırması ve bununla bağlantılı kuramsal anlayış kökünden sökülüp atıldı. Zamanında onun hukuk eğitiminden uzaklaştırmış olduğu derslerin ve hocaların dönüşü başladı. Paşukanis’in belirleyici olduğu dönemde yapmış olduğu etkinin ortaya koyulması için tasfiyesi sonrasında Sovyet hukuk öğretiminde ve uygulamasında gerçekleştirilen yeniden yapılandırma ele alınmalıdır.

Artık dersler Paşukanis’in temel tezleri reddedilerek işlenir olmuştur. Devlet ve Hukuk dersinin konuları arasına “proletarya diktatörlüğü döneminde hukukun ve devletin sönümleneceği kuramının karşı devrimci niteliği” başlığı eklenmiştir. Ayrıca aynı derste “yıkıcı iktisadi hukuk kavramının maskesinin düşürülmesi” konusu da ele alınır olmuştur.^xxiii

Hukuk eğitiminden çıkarılmış olan dersler hızla yeniden programlara konuldu.^xxiv Paşukanis’in ortadan kaldırılmasından hemen birkaç hafta sonra Moskova Hukuk Kurumu’nun 1937 bahar dönemi programına özel hukuk dersi konuldu. Yeniden yayımlanan kitapların önsözlerinde ve yeniden koyulan derslerin başlarında Paşukanis’in Sovyet hukukuna ne denli kötülük ettiği anlatıldı. Paşukanis özel hukuk derslerini kaldırtmış, onun yerine iktisadi hukuku geliştirmişti. Paşukanis’in ortadan kaldırılmasının hemen ardından yeniden koyulan özel hukuk dersinin öğretim üyesi, iktisadi hukuk kavramının artık öldüğünü söyleyerek ve Paşukanis’i özel hukukun gelişimine engel olan zararlı kuramı nedeniyle eleştirerek derse başlamıştı. Bir yıl sonra çıkarılan ders kitabının ilk bölümü de Paşukanis’in iktisadi hukuk kavramının eleştirisine ayrılmıştı.

Ceza hukuku alanı da yenilenmiştir.^xxv Bir zamanlar Paşukanis’in yoldaşı olan Adalet Komiseri Krilenko, 1937 yılına kadar egemen olan esnek ve basit kurgulu ceza hukuku anlayışını eleştirerek Sovyetler Birliği ceza hukukunun kesin tanımlara dayanan bir ceza sistemine sahip olması gerektiğini savunmuştur. 1937 yılında tüm ülkede okutulmak üzere Ceza Hukuku Özel Hükümler dersi koyulmuş, bu ders için hazırlanan kitabın girişinde Paşukanis’in ve onun çizgisinin ceza hukuku özel hükümlerini ve suçların kesin biçimde tanımlanmasını reddetmiş olması, yıkıcı kuram kabul edilip kınanmıştır. Aynı biçimde 1938’de yayımlanan ceza hukuku genel hükümler kitabında da Paşukanis döneminde suç kavramının reddedilerek bunun yerine toplumsal tehlike kavramının getirilmiş olması eleştirilmiştir. Paşukanis döneminde geliştirilmiş olan ceza siyaseti dersinin yerine, 1937 bahar döneminde Ceza Hukuku dersi yeniden koyulmuştur. İlk derste, Paşukanis’in Sovyet hukuk kültürünü burjuva olarak nitelemiş olması ve bir sosyalist hukuk yaratılamayacağını savunmuş olması eleştirilmiştir.

Stuçka-Paşukanis döneminde kaldırılamamış olsa da zorunlu teknik kurallar olarak hoş görülüp okutulan medeni usul ve ceza usul hukukları, bu çizginin tasfiyesinden sonra yeniden güçlenmiştir.^xxvi Bu derslerin hocaları Paşukanis döneminde tasfiye edilmemişti, onların geri dönüşleri düşüncelerinin dönüşü biçiminde oldu. Paşukanis çizgisinde yer alan ceza usul hukukçusu M. S. Strogoviç kitabının 1935 baskısında burjuva biçimciliği ve istikrarına karşı yöntemsel esnekliği savunuyordu. Medeni usul hukukçusu A. F. Kleinman kitabının 1936 baskısında Paşukanis’in iktisadi hukuk kavramının önemini vurgulayıp usul hukukunun bunun içinde siyasetin teknik bir aracı olduğunu saptamıştı. Paşukanis’in tasfiyesinden sonra yaptıkları yeni baskılarda ise usul hukukunun basit teknik kurallar olarak nitelendirilmiş olmasını eleştirmişler ve Paşukanis’in yürüttüğü usulün basitleştirilmesi kampanyasının yöntem kuralları konusunda bir nihilizm yarattığını, hukuk uygulamacılarını yanlış yönlendirdiğini ve Sovyet hukukuna saygıyı azalttığını savunmuşlardır.

Paşukanis’in özel hukukun yerine koymaya çalıştığı iktisadi hukukun tasfiyesi sonrası aile hukuku, iş hukuku, kolektif çiftlikler hukuku gibi dallarda yeniden canlanma yaşanmıştır.^xxvii Aile hukukundaki dönüşüm^xxviii Haziran 1936’da, Sovyet ailesini güçlendirmek için boşanma ve kürtaja sınırlamalar getiren yasa ile başlamıştı. 1936 güz döneminde Moskova Hukuk Kurumu ders programına aile hukuku dersi koyuldu. Dersin hocası derslerine “özel hukuk yeterince önemsenmeyince aile hukukunun da altı yıldır unutulmuş olmasını” eleştirerek ve “konutlar sosyalist mülkiyette olabilir, ancak içinde oturanların aralarındaki ilişkileri iktisadi hukuk düzenlemez” diyerek başladı. 1938 yılında çıkan ders kitabında da Paşukanis’i hedef aldı: “Özel hukuk, iktisadi hukuk içinde eritildi, iktisadi hukuk da sosyalist ekonominin yönetimine ilişkin basit kurallar toplamına indirgendi. Gereksinimleri ve çıkarlarıyla insanların günlük ilişkileri bu kuramsal hukukçuların görüş alanı dışında kaldı.”^xxix Sorun Paşukanis’in yıkıcı kuramındaydı.

İş hukukunun geri dönüşü 1938’de gerçekleşti. 1936 güz döneminde öğrenciler (iktisadi hukukun bir parçası olarak kabul edilen) iş hukukunu, işçi ve işverenin çalışmalarını düzenleyen kurallar toplamı olarak öğrenirken, iki yıl sonra hukuk öğrencileri ‘Sovyet sosyalist iş hukukunun Sovyet sosyalist özel hukukunun bir dalı olduğunu ve sosyalist devletin çalışma ilişkilerini, çalışma hak ve yükümlülüklerini, sosyal sigortayı düzenlediğini’ öğreneceklerdi.^xxx

1937 yılına kadar kolektif çiftlik hukuku da yeni bir hukuk dalı olarak kabul edilmemişti. Toprak hukuku gibi ders programlarından dışlanmıştı. 1938 yılında toprak hukuku ve kolektif çiftlik hukuku sosyalist özel hukukun iki dalı olarak tanımlanarak ders programlarına sokuldu.^xxxi Artık sosyalist hukuk gelişiyordu.

Devlet (anayasa) hukuku 1937 bahar döneminde ve idare hukuku da aynı yılın güz döneminde Moskova Hukuk Kurumu’nun ders programına yeniden girdi. Bu iki ders altı yıldır okutulmuyordu ve bu nedenle ders malzemesi de bulunmuyordu.^xxxii Devlet (anayasa) hukukunun ilk ders kitabı ceza usul hukuku uzmanı olan A. J. Vişinski tarafından 1938 yılında hazırlandı (Vişinski, Paşukanis ve okulunu tasfiye eden ve Stalin’in istediği hukuk kuramını oluşturan kişidir). İdare hukuku kitabı ise ancak 1940 yılında basıldı. Kitap idare hukukunun konusunu sosyalist mülkiyete dayalı sosyalist idarenin hukuku olarak tanımlıyordu. Anayasa (devlet) ve idare hukuku kitapları basitçe Stalin (1936) anayasasının çözümlemesine, açıklanmasına (şerhine) dayanıyordu.^xxxiii

Tasfiye Edilen Sönümlenmeci Hukuk Anlayışının Etkisi Ne Olmuştu?

Bütün bu geri dönüşün nedeni neydi? Sorun, resmi görüşe göre,^xxxiv Paşukanis’in yıkıcı kuramı ve bu kurama dayanan örgütlenmeydi; Paşukanis’in kuramlaştırdığı, öğretiminde belirleyici ve uygulamasında yönlendirici olduğu yeni hukuk yapısıydı. Sönümlenmeci hukuk anlayışı olarak adlandıracağımız bu anlayışın nasıl geliştirilip yerleştirildiğini inceleyelim.

Devrim sonrası üretim ilişkilerinin dönüşümünde ve devletin yeniden yapılandırılmasında hukukun rolü ve bu gelişmelerin hukukta aldığı biçimler tarihsel belirleyicilerden biri oldu. Paşukanis ve ekolünün öncüsü olduğu hukuk anlayışının devrim sonrası devlet/hukuk yapılandırılmasındaki yeri konusunda karşıt iki görüş bulunmaktadır. Sharlet’in birincil kaynaklara dayanan çalışmasında^xxxv ulaştığı sonuçlar Head’in çalışmalarıyla^xxxvi oluşturulan Paşukanis değerlendirmeleri ile uyumsuzdur. Head, Paşukanis’i Sovyet hükümetinin programlarına göre kuram geliştiren ve uygulama yapan bir aygıt olarak tanımlamaya çalışmaktadır. Head’e göre Paşukanis’in geliştirdiği hukuk kuramı 1921 yılı Mart’ında resmen ilan edilmiş ve 1920’nin ikinci yarısına kadar uygulanmış olan yeni ekonomi politikasının (NEP) hukuk alanındaki gereksinimlerinin bir ürünüdür.^xxxvii Sharlet’in değerlendirmesine göreyse Paşukanis’in kuramı ve ekolü NEP eleştirisiyle oluşturulmuştur. Head’in, Paşukanis’e atfedilen anti-Stalinist payesini elinden almak için aşırı çaba sarf ettiğini,^xxxviii Stalin kurbanlarının tümünün Troçkist olmadıklarını kanıtlamak için Stalin kurbanı olan Paşukanis’in zamanında Stalin’e nasıl kölece hizmet ettiğini kanıtlamak için gösterdiği çaba Paşukanis’i parti programının hukuk uygulamasındaki^xxxix ve hukuk kuramındaki aygıtı olarak nitelemesine yol açmıştır. Sharlet’in ilk el kaynaklara dayanarak yaptığı çalışmaların sunduğu veriler ve değerlendirmeleri Paşukanis’i anlamak için daha uyumlu bilgiler sunmaktadır.

Paşukanis’in kuramsallaştırdığı ve belirleyici olduğu hukuk anlayışı Bolşeviklerin iktidarı almasından sonra yaşanan gelişmelerle bağlantılıdır. Bolşevikler, yasaların esnek olması, basitleştirilmiş ve halkın katılımına açık kurumlar aracılığıyla uygulanması gerektiğine inanmışlardı.^xl Devrimin ardından devlet aygıtının ve onun içinde de özel bir yeri olan mahkeme örgütlenmesinin, hukukçuluk mesleğinin ve hukuk öğretiminin dağıtılmasına girişildi. 24 Kasım 1917 tarihli Mahkemeler Hakkında 1 sayılı Kararname ile eski mahkeme sistemi, savcılık ve baro örgütlenmeleri kaldırılmıştır. Bununla birlikte, yeterli kadro ve örgüt donanımına sahip olmayan devrimci hükümetin hukuk alanındaki girişimleri zayıf kalmış, örneğin baronun 1918 Ağustos’una kadar açık kalmasına izin verilmiştir.^xli 1918’in ikinci yarısında, iç savaşın derinleşmesi, müttefiklerin asker çıkartması ve beyaz terörün başlamasından sonra devrim öncesi hukuk sisteminin kalıntılarına yönelik tavır sertleşmiş, hukuk sistemi dağıtılmıştır.^xlii Uyuşmazlıkların çözümünde ve cezalandırmada mahkeme sisteminin yerini idare almaya başlamıştır.

Konut, çalışma ve iktisadi ilişkiler konusunda idari kurallar ve ilkeler, yıpranmış özel hukukun kurallarının yerini almıştır. Vatandaşlar gitgide mahkemeler yerine idari birimlerde haklarını arar hale gelmişlerdir. Ordu ve gizli polis ceza işlerinde büyük rol üstlenmiştir. Yeni yapıda, hukuk fakülteleri ve hukuk dergileri kapatılmıştır.^xliii

Huskey, iç savaş bitiminde hukuki inançsızlık yaşandığı ve “hukukun sönümlenmenin eşiğinde olduğu” saptamasını yapmaktadır.^xliv

İç savaş sonrasında savaş dönemi iktisat politikalarının terk edilmesinden ve temel iktisadi sektörlerin devlet tekeline alınmasından sonra, özel girişime, küçük işletmelere izin veren Yeni Ekonomi Politikası’nın (NEP) uygulamaya koyulması devlet ve hukuk yapılanmasında, iktidarın alınmasıyla başlayan ve iç savaş döneminde üst noktaya erişen hukuksal nihilizmin terk edilmesini gerektiren, yeni bir yönelim yaratmıştır. Sharlet’in saptamasına göre devrimden sonra kısa bir süre Rus hukuk kültürüne ve aygıtlarına karşı başlatılan mücadele başarısız olunca, Lenin yeniden devlet aygıtını kullanmak zorunda kalmış ve komünist topluma yönelen bir geçiş dönemi hukuk kültürü oluşturulmasını kabul etmiştir.^xlv Yeni kararnamelerle, yasalarla, mahkeme sisteminin yeniden kademelendirilmesiyle, hukuk uygulamasında rollerin yeniden oluşmasıyla, hak ve yükümlülüklerin belirginleştirilmesiyle yavaş yavaş yeni bir hukuk sistemi yaratılmıştır. “Ceza soruşturmasında gizli polis ve özel mahkemeler yerini olağan mahkemelere bırakmış, geleneksel savcılık ve savunma makamları yeniden kabul edilmiştir. NEP döneminde özel hukuk ve kamu hukukunda da büyük gelişme yaşanmıştır.”^xlvi

Yeni Ekonomi Politikası (NEP) döneminde Lenin ve Bolşevikler açıkça hukuka olumlu bakan bir siyaset oluşturmuştur. On Birinci Parti Kongresi’nde alınan kararda açıkça Devrim sırasında ve hükümetin ekonomik politikaları sonrasında gelişen yeni tipteki ilişkiler hukuki biçim kazanmalı ve mahkemelerce korunmalıdır. Mülkiyet ilişkileri alanındaki her türlü uyuşmazlığı çözmek için sağlam özel hukuk kuralları koyulmalıdır. Devlet ile sözleşme ilişkisine giren kişiler ve şirketlere haklarının korunacağı konusunda güvence verilmelidir. Sovyet Cumhuriyeti’nin yargı kurumları geliştirilmelidir^xlvii denilmiştir.

Mahkemeler önünde profesyonel temsil yeniden kabul edilmiş, hiyerarşik yargısal yapı yeniden kurulmuş, baro açılmış, profesyonel hukuk eğitimi yeniden başlatılmıştır. Hukukta işbölümü yeniden oluşmuş, görevlere genellikle Çarlık döneminde yetişmiş ve çalışmış hukukçular, adalet personeli ve öğretim üyeleri yerleştirilmiştir. NEP dönemi hukuk dergilerini de yeniden canlandırmış, en az yedi tane ulusal hukuk dergisi çıkmaya başlamıştır. Medeni hukuk (1922), hukuk usulü (1923), ceza hukuku ve ceza usulü, toprak hukuku, iş hukuku (1922) ve aile hukuku (1927) alanlarında Avrupa’yı örnek alan kanunlaştırmalara girişilmiştir. 1924 Anayasası ile de Birlik Yüksek Mahkemesi kurulmuştur. NEP hukuk anlayışı istikrar, öngörülebilirlik, biçimcilik ve uzmanlık temellerine dayandırılmaya çalışılmıştır.^xlviii

Huskey, bu yeni yasaların burjuva biçimli olsa da kesinlikle sosyalist içerikte olduğunu savunmaktadır. Verdiği örnek incelendiğinde sosyalist içerik değil, burjuva kurumların sosyalist rejimin çıkarıyla çelişemeyeceğine ilişkin bir kamu düzeni sınırlaması görülmektedir. Yeni medeni kanunun birinci maddesi, bu yasada tanınan medeni hakların, toplumsal ve ekonomik amaçlara aykırı kullanılamayacağını kurala bağlamıştır. Kabul edilen burjuva kurum ve teknikler, bireysel haklar toplumsal çıkarla çelişmeyecektir, bu çıkar da parti tarafından belirlenmektedir.^xlix

Hukukçular için yeni dönemin hukuk kuramını geliştirme görevi ortaya çıkmıştı. Belirleyici olan iki hukukçu Yüksek Mahkeme Başkanı Stuçka ile Komünist Akademi Devlet ve Hukuk Bölümü başkanı Paşukanis’ti.^l Stuçka, sosyalist ilkelerin klasik hukuksal kalıplara aktarılması ile sosyalist hukukun oluşturulabileceğini kabul ederken, Paşukanis sosyalist bir hukukun olamayacağını savunuyordu.^li Paşukanis’in Sovyet devletinin hukukunu burjuva hukuku olarak niteliyor olması, NEP döneminde kapitalist mübadele ilişkilerinin canlandırılmasına ideolojik destek sunuyordu. Buna karşılık, Paşukanis için hukuk devletle birlikte ortadan kalkana kadar, içeriği gitgide zayıflayacak da olsa, hep burjuva nitelikte olacaktı. Paşukanis Sovyetlerdeki hukuku burjuva olarak nitelemekten çekinmemişti. Bu tavır mübadele ilişkilerinin NEP döneminde yeniden canlanması ile uyumluydu. Ancak Paşukanis bunu NEP’yi olumlamak için yapmıyordu. Tam tersine sosyalist bir hukuk yaratmaya çabalamamak gerektiğini, mübadele ilişkileri sönümlendikçe onun hukuksal biçimlerinin de sönümleneceğini düşünüyordu. Bu tavrı, NEP terk edilince Paşukanis’in hukuk kuram ve uygulamasında belirleyici olmasını sağladı.

Sharlet’e göre Paşukanis ile birlikte çok az sayıda Marksist Sovyet hukukçusu NEP hukukunu burjuva hukuku olarak nitelemişti. Bu çabalar burjuvaziyi sınırlamak isteğini dile getiren bir hukuk ekolü yaratmıştı.^lii Paşukanis’in meta mübadelesini temel alarak yaptığı çözümlemeler yeni yaklaşımın araçlarını oluşturmuştur. Bu kurama göre hukuk meta mübadelesini köken alır ve ona biçim verir, mübadele ilişkileri ortadan kalktığı oranda hukuk da devletle birlikte sönümlenip ortadan kalkacaktır. 1920’lerin sonlarında Komünist Akademi aracılığıyla parti tarafından desteklenen bu kuram dönemin hukuk düşüncesine egemen olmuştur.

NEP’nin sona ermesiyle, genel kabul gören adlandırmayla meta mübadelesi ekolünün, bizim adlandırmamızla sönümlenmeci ekolün hukukçuları NEP’nin burjuva hukukuna ve hukuk kurumlarına karşı hukuk devrimi başlattılar. Paşukanis’in kuramı ile donanmış bu devrim, NEP’nin burjuva hukukunu ortadan kaldırarak hukukun sönümlenmesini hedefleyen bir geçiş hukuku kültürü yaratmayı ve uygulamayı hedefliyordu.^liii NEP dönemi yasalarına, hukuk kültürüne ve eğitim sistemine müdahale edildi. Burjuva hukukun zayıflatılması, hukuk kültürünün belirsizleştirilmesi ve böylelikle hukukun sönümlenmesine yol açılması amaçlanıyordu. Bunun için NEP döneminde çıkarılmış yasalar yerine daha kısa ve basit yasalar çıkarılmalı ve ayrıca hukuk eğitimi dönüştürülerek yeni kadrolar yetiştirilmeliydi.^liv Esnek ve basit yasa tasarıları hazırlandı. Bunlardan çok azı ve yalnızca birkaç Orta Asya Cumhuriyeti’nde yasalaşmış olsalar da tasarılar çok sayıda bastırılarak hukuk uygulayıcılarına dağıtıldı, hukuk okullarında öğretildi ve hukuk dergilerinde ele alındı. ^lv

Aynı ekolün ılımlı kanadını temsil eden Stuçka’dan farklı olarak Paşukanis hukukun sönümlenmesi tezini özel hukukun yanısıra ceza hukukuna ve kamu hukukunun diğer dallarına da uyguluyordu.^lvi Sosyalist hukuk olamayacağı, Sovyet devletinin hukukunun sönümlenmekte olsa da burjuva nitelik taşıdığı anlayışına dayanan hukuk kuram ve uygulamasında ceza hukuku usulüne ve maddi ceza hukukuna ilişkin birçok kavram terk edilerek, esnek ve basit bir ceza siyasetinin tesisine çalışıldı.^lvii Meta mübadelesine dayanan burjuva hukuk anlayışının temeli olarak kabul edilen eşdeğer kavramı temel hedef seçildi. Burjuva eşdeğerlik ilkesinin en gelişkin biçimi olarak görülen sözleşme kavramı/biçimi zayıflatılmaya çalışıldı. Özel hukuk yerine iktisadi hukuk koyuldu. Hukuk fakültelerinde ders programları değiştirildi. Burjuva olarak nitelendirilen dersler ve hocaları okullardan ve tüm hukuk araştırmaları alanından kovuldu. Programlara hukuk felsefesine, hukuk tarihine ve iktisadi hukuka yönelik dersler koyulurken iş hukuku, toprak hukuku ve aile hukuku gibi dallar programlardan kaldırıldı.^lviii

NEP döneminden sonra 1928-1932 arasında kolektifleştirmeye direnen zengin toprak sahiplerine (kulaklara) ve bir bütün olarak burjuva olarak nitelenen kesimlere karşı yürütülen mücadelede hukuksal kurumların büyük ölçüde devredışı kalması hukukta Paşukanis’in sönümlenme kuramı ile meşrulaştırılıyordu. Huskey bu dönemi “zorla kolektifleştirmeye direnen zengin toprak sahiplerine, Sovyet hayatının proleterleşmesinin önüne dikilen burjuva uzmanlara, hızlı sanayileşmenin gereksinimleriyle uyumlu davranamayan işçilere ve mühendislere ve devlet mülkiyetine saygı göstermeyi beceremeyen sıradan vatandaşlara yönelmiş atipik iç savaş”^lix olarak nitelemektedir. Bu atipik iç savaşta burjuva hukukunun klasik kurumlarının, güvencelerinin devredışı bırakılması hukukun sönümlenmekte olduğu düşüncesi ile açıklanabiliyordu. Paşukanis Stalin’in yukarıdan devrim siyaseti ile başlayan terör döneminde rol oynadı. 1929-1932 arasındaki toprak sahiplerine (kulaklara) yönelik tasfiye hareketinde idarenin hukuka bağlılığı ortadan kaldırıldı. Uygulamalara hukuki ve yargısal kılıflar bulundu. Sharlet’in saptamasıyla terör yasallaştırıldı ve ceza yargılaması siyasallaştırıldı. Hukuk Cephesinde Durum (1930) başlıklı yazısında Paşukanis olanları hukukun sönümlenmesi ve komünizm yolunda bir uğrak olarak değerlendiriyor ve devrimci yasallık yüzde 99 siyasal bir sorun olduğu için Sovyet yasalarının olabildiğince esnek olması gerektiğini savunuyordu.^lx Ceza Kanunu’nun karşı devrimci etkinlikleri cezalandıran 58. maddesinin 1927 yılında daha da esnek hale getirilmesini Paşukanis ve okulu, burjuva biçimsel eşdeğerlilik anlayışının karşısında siyasal uygunluk ilkesinin önemli bir zaferi olarak nitelemişlerdi.^lxi 58. madde kapsamındaki etkinlikleri izleyen İçişleri Halk Komiserliği (NKVD^lxii) içinde yargılama yapan özel heyetler oluşturulması, bunların yargılama yetkilerinin 1930’ların başında yirmi beş yıllık cezalara kadar genişletilmesi, Stalin’in gerçekleştirdiği büyük tasfiyenin aracı olan 1928 yılında başlayıp 1938 yılında Buharin’in yargılanması ile doruk noktasına ulaşan büyük yargılamalar (Gösteri Davaları) ^lxiii Paşukanis ve ekolünden eleştiri almıyordu.

Sharlet’e göre Paşukanis’in ve okulunun ideolojik yoğunluğu ve kuramsal hoşgörüsüzlüğü, ilerlenmekte olan sınıfsız toplumun önünde hukukun temel engel olarak görülmesinden kaynaklanıyordu. Bu inançla hukukun meşruiyetini kaybetmesine neden oldular. Sharlet, Paşukanis’in bu başarısının, kendisinin de sonunu hazırlayacak Stalin’in terör hukuku dönemine zemin hazırladığı iddiasındadır.^lxiv Head’in temel eleştirisi de budur. Head Paşukanis’in tüm çalışmalarını Sovyetlerdeki program dönüşümleri ile açıklamaktadır.

Şiddetli biçimde dağıtılıp ortadan kaldırılana kadar olan bitene hukuksal biçim kazandırılmasında, hukuksal biçimlerle uygulamaya yön verilmeye çalışılmasında ve bunun kuramsallaştırılmasında Paşukanis ve okulu etkili olmuştur. Paşukanis, bu süreç boyunca hep başta kurmuş olduğu ve Hukuk Genel Kuramı’nda ortaya koyduğu kuramsal yargılarından taviz vermek zorunda kalmış, eleştiri ve özeleştiriler/özdüzeltmeler dizisi, hatasının bedeli olarak özeleştirinin yeterli olmadığı noktaya kadar sürmüştür.

Stalin Anayasası olarak bilinen 1936 Anayasası (Aralık ayı) Sovyet devlet ve hukuk anlayışı ve uygulamasında sönümlenme hedefinin kesin olarak terk edildiği, istikrar ve güçlendirme hedefinin izleneceği yeni bir aşamanın başladığını gösteriyordu. Artık sosyalist hukuk yaratılacaktı. Paşukanis 1937 Ocak ayında ortadan kaldırıldı. Paşukanis ve okulu tarafından burjuva olarak nitelendirilip mübadele ilişkilerinin ortadan kaldırılmasına bağlı olarak devlet ile birlikte sönümleneceği kabul edilen Sovyet hukuku sosyalist hukuk olarak nitelendirilmeye başladı. NEP dönemi hukuku da sosyalist olarak kabul edildi.^lxv Stalin rejimi hukuk kuramından, eğitiminden ve uygulamasından sönümlenmeci görüşü kazıyarak Vişinski eliyle yeni siyasal rejimin normativist hukuk anlayışını oluşturmuştur.^lxvi