AB Sürecinin En Uyumsuz Alanı: Sosyal Haklar yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

ÖZET

Marx, geliştirdiği araştırma ve inceleme yöntemini bütünsel biçimde sadece, tüm diğer ilişki biçimlerinin temeli olarak, üretim ilişkilerinin çözümlenmesinde kullanmıştır. Bununla birlikte, hukuku çözümleme niyeti her zaman için Marx’ın tasarıları arasında yer almıştır. Marx ve Engelsin hukuka ilişkin, değişik konular bağlamında yaptıkları çok önemli saptamaları bulunmaktadır. Marksizm ve hukuk dendiğinde yapılabilecek temel saptama, dünyanın hukukçu bakış açısıyla açıklanıp anlamlandırabileceğinin reddedilmesidir. İkinci temel tez ise, hukukun kaynağının salt iradede aranmaması gerektiğidir. Marx, dünyanın açıklanmasında hukukun temel araç olarak kullanılmasının yanlışlığını saptadıktan sonra, burada derinleşmemiş ve hukuk üzerinde daha fazla durmadan ilerlemiştir. Çalışmanın ilk bölümünde, hukuk eğitiminin ve hukuk çalışmalarının Marx’ın entelektüel oluşumundaki yeri değerlendirilecektir. İkinci bölümde Marksizmin hukuk konusundaki temel tezi aktarıldıktan sonra, hukukun kaynağına, incelenme yöntemine, hukukun tarihselliğine, hukukun geleceğine ve siyasal faaliyetteki işlevine ilişkin tezler ele alınacaktır. Çalışma sadece Marx ve Engels’in yazılarıyla sınırlanmıştır.

GİRİŞ

Marksizm toplumsal ilişkilerin, bizzat bu ilişkilerin yaratıcısı ve aktörü olan insan tarafından kavranabileceğine ilişkin en kapsamlı iddiadır. Gerçekliği kavrama ve bilme insan etkinliğinin yaratıcılığını derinleştirmenin ve kendisi de dahil olmak üzere dünyayı olağandan daha hızlı- dönüştürebilmesinin temelidir. Bizzat Marx ve Engels’in yazılarıyla ortaya koydukları ve sonrasında da bu damar içinde yer alan siyasal ve entelektüel etkinliklerle geliştirilen Marksizmin, “bilme/anlama yöntemi”, Marx tarafından bütünsel biçimde sadece, tüm diğer ilişki biçimlerinin temeli olarak üretim ilişkilerinin çözümlenmesinde kullanılmıştır. Bununla birlikte, siyaset, din ve hukuk gibi ilk elden karşılaşılan kapsayıcı toplumsal ilişki biçimlerini çözümleme niyeti her zaman için Marx’ın tasarıları arasında yer almıştır. Bir toplumsal ilişki biçimi olarak hukuk, bütünsel bir çalışmanın konusu yapılmamış olmakla birlikte Marx ve Engels’in hukuka ilişkin, değişik konular bağlamında yaptıkları çok önemli saptamaları bulunmaktadır. Bunun ötesinde hukuk Marx’ın düşünsel yapı ve donanımının oluşumunda, kişisel tarihinde çok önemli bir yer işgal etmektedir.

Hukukun, Marx ve Engels tarafından bütünsel bir açıklamasının yapılmamış olması nedeniyle, klasiklere dayanan, bir “Marksist Hukuk Felsefesi”nden söz edilemeyeceği açıktır. Ancak, temel hukuk felsefesi akımlarının ayrım noktasının, hukukun kaynağı (tanrısal irade, gelenekler, insan aklı, devletin iradesi vb.) konusunda ortaya çıktığı göz önüne alındığında, Marx ve Engels’in bu noktaya ilişkin birçok saptamasının bulunduğu görülmektedir. Marksist Hukuk Felsefesinden söz edilememesinin nedeni, hukukun kaynağına ilişkin söz konusu saptamaların derinleştirilmemiş ve sistemleştirilmemiş olmasından daha çok, Marx’ın, genel olarak felsefeyi gerçekleştirerek aşma arayışı içinde olmasıdır. Genel olarak felsefe ve özel olarak da hukuk Marksizm için aşılması gereken yabancılaşma alanlarıdır.

Marx ve Engels’in çalışmalarından yola çıkılarak bir hukuk felsefesinin kurulamazlığının yanı sıra, Marx ve Engels’in, hukuk genel teorisine, yani hukukun temel kavram, kural, ilke ve kategorilerine ilişkin de bütünsel bir çalışması bulunmamaktadır. Üretim ilişkilerinin birincil hukuksal yansımaları olan mülkiyet ve sözleşme kurumlan, bu anlamda ayrıcalıklı konulardır. Hukukçulara salt hukuki kavramlar olarak görünen mülkiyet ve sözleşmenin üretim ilişkileriyle bağlantısına ilişkin birçok saptama Marx ve Engels’in yazılarında bulunmaktadır.

Marx ve Engels’in hukuk konusundaki incelemelerinin temel saikı hiçbir zaman derinlemesine bir hukuk incelemesi yapmak olmamıştır. Marksizmin hukukla temel derdi, dünyaya hukuksal bakışın yanlışlığını saptamaktır. Hukuk, bu amacın dışında başlı başına bütünsel bir incelemenin konusu yapılmamıştır.

Özetle, Marx ve Engels’in çalışmalarında, bir hukuk felsefesi inşa etme çabası olmadığı gibi, hukukun sistemli ve bütünsel bir çözümlemesi bulunmamaktadır. Ayrıca, kapitalizmi aşma sürecinde veya aşmış olan bir toplumsal yapıda nasıl bir hukuk oluşacağına veya oluşup oluşmayacağına ilişkin de yeterli açıklık yoktur. Hukuk söz konusu olduğunda Marksizmin temel uğraşı hukuksal dünya anlayışının eleştirisidir.

Aşağıda bu çerçevede bir değerlendirme yapılacak; çalışmada, sadece Marx ve Engels’in yazıları esas alınacak; anlatım kolaylığı sağlanması amacıyla, “Marksizm” terimiyle de Marx ve Engels’in çalışmaları anlatılacaktır.

Bu basitleştirmenin, araştırmayı sınırlandırma ve kolaylaştırma gibi pratik bir arayış olmasının yanı sıra, daha önemlisi, tarihsel/siyasal bir nedeni de bulunmaktadır. Marksizmi, siyasal faaliyetlerinin yöntemi olarak kullanan siyasal örgütlenmenin gerçekleştirdiği 1917 Devriminden sonra, hukuk alanında yaşanan gelişmeler, hukukun Marksizmle olan ilişkisinin yorumlanması sorununun ne denli önemli olduğunu göstermiştir.

Devrim sonrasından başlayan ve 1936 Stalin Anayasası ile (veya Stalin’in Mart 1939 konuşması ile) sona eren dönemde, hukuksal anlayışlar arasında, aslında devletin kaderi konusundaki tartışmayla doğrudan bağlantılı olan şiddetli bir siyasal/hukuksal çatışma yaşanmıştır. Bu dönemde Sovyet hukuk uygulaması ve kuramına, önemli temsilcileri Stucka, Kursky, Krylenko, Akulov ve Pasukanis olan -daha sonradan “revizyonist” olarak suçlanan- “meta mübadelesi okulu” olarak adlandırılabilecek bir akım damgasını vurmuştur. (Komünist Akademideki görevi, Adalet Komiseri yardımcılığı ve yazdığı adlı kitabıyla, bu okulun en etkili üyesi Pasukanis olmuştur.) Bu akım, Stalin’in 1936 Anayasası hazırlanırken saptadığı “hukuksal istikrar” ihtiyacı çerçevesinde girişilen ve 1938 Haziranında “tek bir Marksist-Leninist bilimsel hukuk çizgisi” belirleyen “Sovyet Devlet ve Hukuk Biliminin Sorunları Konferansı” ile sonuçlanan hukuk savaşımında temsilcileriyle birlikte tasfiye edilmiştir. “Meta mübadelesi” okulunun temel tezine göre, hukuk genel teorisi alanında Marksist yazın çok sınırlıdır; ancak, Marx’ın, toplumsal ilişkilerin kökenini araştırmak için kullandığı mübadele ilişkilerini esas alma yöntemi, hukuksal ilişkileri açıklamak için de kullanılabilir. Daha önemlisi, bu anlayışa göre, meta mübadelesinden köken alan hukuk, sosyalist toplumda sosyalist hukuka dönüşmeyecektir. Sosyalist topluma geçiş sürecinde, kapitalist mübadele ilişkilerinin ortadan kaldırılmasıyla, bunun biçimi olan hukuk da yavaş yavaş sönümlenecek ve üretim/değişimden köken alan ilişkileri düzenleyen kurallar mühendislik, tıp vb. kuralları gibi, salt teknik kurallara dönüşecektir (bkz. PASUKANİS, 1970). Komünist Akademiye de hakim olan bu okulun anlayışına göre, ” sosyalist hukuk” veya “işçi sınıfı hukuku” yaratılması mümkün değildir. Bu anlayış kendini, burjuva hukukunun klasik ilkelerine bağlı kalmak zorunda hissetmemiş, örneğin, suçların yasallığı ilkesini içermeyen, kıyas imkanını öngören bir ceza kanunu tasarısı hazırlamıştır. Hukuksal biçimler, burjuva hukukundan ödünç alınmıştır, içerik yani kapitalist üretim ilişkileri aşıldıkça devletle birlikte hukuk da sönümlenecektir.

Bu okulun ve temsilcilerinin sonunu hazırlayan temel ayrım noktası devletin ve hukukun sönümlenmesi konusunda ortaya çıkmaktadır. Engels’in Anti-Duhring’te (1878) yer alan, “işçi sınıfı, devlet iktidarını ele geçirir ve ilk elde üretim araçlarını devlet mülkiyetine dönüştürür…. insanların yönetiminin yerini, şeylerin ve üretim sürecinin yönetimini alır. Devlet, ortadan kaldırılmaz, devlet sönümlenir” (ENGELS, 1995: 400) saptamasından yola çıkan bu anlayış, sosyalist devletin ihtiyaçlarına uygun bir hukuk yaratma ve bunun teorisini yapma yerine, hukukun sönümlenmesinin teorisini yapmaya çalışmış; işçi sınıfı hukukundan söz edilemeyeceği, sosyalist devrimin amacının devletin ve hukukun ortadan kaldırılması olduğu görüşünü savunmuştur. 1930 yılında Stalin’in, “devletin sönümlenmesini hazırlamak için, şimdiye kadar varolmuş en sert ve güçlü devlet iktidarı” tezi, söz konusu hukukçuların arayışının, resmi arayışla artık örtüşmediğini göstermiştir. 1937 yılında Pravda’da Pasukanis aleyhinde yayımlanan makaleler, kesin tasfiyeyi başlatmıştır. Buradaki temel sav, “Marksist yazının, bir Sovyet hukuk felsefesi yaratmak için yetersiz olduğu” görüşünün reddedilmesidir. Buna göre, işçi sınıfı diktatörlüğüne dayanan devlet yeni bir devlettir ve bu devlettin yarattığı hukuk da yeni bir tip hukuktur; Marx, Engels, Lenin ve Stalin’in ürünleri bu yeni toplumun hukuk düzenini açıklamak için yeterlidir. Bundan sonra, Pasukanis’in yerini alan Vyshinsky liderliğinde, tek bir bilimsel sosyalist hukuk anlayışı benimsenmiş, Pasukanis yargılanarak, “Sovyet Devleti’nin dayandığı hukuksal temelleri baltaladığı, Sovyet hükümetini devirmek amacıyla hukuksal teoriler geliştirdiği” için ihanetten mahkum olmuş ve idam edilmiştir. Dönem, Stalin’in, 1939 yılında 18. Kongre’de, “kapitalist devletlerle çevrili bir ülkede, bu durum sürdüğü sürece, komünist aşamaya geçilse bile, devletin varlığını güçlü biçimde sürdüreceği” tezini savunmasıyla kesin olarak kapanmıştır.¹

Özetle, Marksizmden düşünsel köken alan bir siyasal devrim, devletin ve hukukun aşılması anlayışı ile devrimin yarattığı yeni yapıya uygun bir devlet ve hukuk teorisi yaratma arayışı arasında bir bocalama yaşamış, burada incelenmesi mümkün olmayan nedenlerle, ikinci tez hakim olmuştur, ilk tez, Marksist yazından kalkarak, kapitalizm sonrası yapıya ilişkin yeni bir hukuk teorisi inşa edilemeyeceğini, zira, bu yeni dönemde devletin ve hukukun sönümlenmesine doğru derleneceğini savunurken; ikinci tez de Marksist yazından kalkarak, sönümlenme hedefi bulunmayan, bir sosyalist hukuk teorisi inşa edilebileceğini savunmaktadır.

Günümüz Türkiye’sinde birçok sol muhalif akımın, siyaset çizgisini hukuk devletinin ve insan haklarının savunusuna indirgemiş olması, hukukun Marksist kavranışını güncel hale getirmektedir.

Bunun ötesinde, hukukun Marksist yöntemle incelenmesi henüz tatmin edilmemiş bir ihtiyaçtır. Dünyanın bütünsel kavranışını hedefleyen bir yöntemin, hukuka bu kadar yabancı kabul edilmesi aşılması gereken bir yanılgıdır.

İlk adım olarak, aşağıda, Marx ve Engels’in çalışmalarında hukuk konusunun nasıl ele alındığına ilişkin bir tarama yapılacaktır. Sadece Marx ve Engels ile sınırlı kalınacak, Lenin’in çalışmalarına ve Sovyet Devrimi’ne, Pasukanis’e ve diğer teorisyenlere başvurulmayacaktır. İkinci aşama olarak, klasik metinlerin dışında, Marksizm ve hukuk ilişkisini ele alan kitapların değerlendirildiği bir yazı tasarlanmaktadır.

I. Marx’ın Kişisel Gelişiminde Hukuk

Marksizm’in hukuk anlayışının ne olduğunu, Marx’ın kişisel gelişiminde hukukun yerini incelemeden araştırmak mümkün değildir. Babası da hukukçu olan Marx, Üniversite’de hukuk eğitimi almıştır. Marx’ı, Hegel’i incelemeye ve sorgulamaya yönelten de hukuk alanındaki arayışlarıdır. Marx, üniversiteye girerken meslek olarak hukukçuluğu tercih etmektedir. Felsefe doktorasıyla üniversite eğitimini tamamlayan ve Prusya Devletinin Üniversite tasfiyesi nedeniyle akademik kariyer yapamayan Marx’ın gazetecilik yıllarındaki yazı konuları da hukuksal/siyasal konulardır.

Her ne kadar hukuk alanındaki incelemeleri çok hızlı biçimde geride bırakmış olsa da Marx’ın birçok yazısında, kısa fakat önemli hukuksal değerlendirmeler yer almaktadır.

A.Hukuk Öğrencisi Marx

Marx’ın, üniversite eğitiminin ilk yılının sonunda babasına yazdığı 10 Kasım 1837 tarihli mektubu, “hukukçu geçmişini” ve hukuka bakış açışım göstermesi açısından önemli bir kaynaktır (MARX, 1837).² Yazdıklarında, neden hukukçu olmadığına ve hukuki yaklaşımı nasıl aştığına ilişkin ipuçları da bulunmaktadır. Bu mektubu, uzunca altınlar yapmayı ve okuyucuyu sıkmayı da göze alarak biraz ayrıntılı incelemenin önemli olduğunu düşünüyorum.

Marx’ın babası Heinrich Marx, Yüksek Temyiz Mahkemesindeki davalarda görev alan bir avukattır. Marx, babasının tercihi doğrultusunda, hukuk öğrenimi için 1835 yılında Bonn’a gitmiş, 1836 yılında ise hukuk öğrenimini tamamlamak üzere Berlin Üniversitesine geçmiştir (STMA I: 40-41).

Berlin’de geçirdiği bir yılın sonunda Marx, babasından gelen mektuba da yanıt vermek amacıyla, sanat ve bilimdeki entelektüel faaliyetlerinin ve özel konuların bir muhasebesini yapmak üzere inceleyeceğimiz mektubunu yazmıştır.

Marks, mektubuna,”hayatta dönüm noktalan vardır, bir dönemin kapanıp yeni bir yönelişin açılışını gösteren dönem noktaları vardır” diye başlıyor. Jenny’e olan aşkının hayatını değiştirdiğini, Berlin’e geldikten sonra çevreyle bağlarını kopardığını, pek gezmediğini, bilim ve sanatta yoğunlaşmaya çalıştığını söylüyor.

Marx’ın ilk sorgulaması ve kopuşu edebiyat çalışmalarındaki tarzına ilişkin. Ortaya koyduğu tüm sanatsal uğraş ve ürünlerinin gerçek dünyadan kopuk olduğunu fark ediyor. Bu konuda babasına şöyle yazıyor Marx: “o zamandaki ruh halime uygun olarak, lirik şiir temel, en azından en zevk aldığım uğraşımdı. Fakat yaklaşımım tamamen idealist nitelikteydi. Sanatım, aşkım kadar uzak bir dünyaya dönüşmüştü. Gerçek olan her şey puslu bir hal aldı ve puslu olan da kesin sınırlardan yoksundu.” Marx, ürünlerinin (şiirlerini) gerçeklikten, gerçek dünyadan kopuk olduğunu fark ederek bir hayal kırıklığı yaşıyor.

Aynı durum, Marx’ın hukuk alanındaki çabaları için de geçerlidir.

Marx, şiirin bir yan uğraş olduğunu asıl işinin hukuk öğrenimi görmek olduğunu söyleyerek babasına, yaptıklarını anlatıyor: “Hukuk çalışmalı ve hepsinden öte felsefeyle cebelleşmeliydim. Bu ikisi sıkı biçimde ilişkiliydi. Bir yandan Heineceius, Thibaut ve diğer kaynakları, bir okul çocuğu gibi pek de eleştirel olmayan bir tarzda okudum, öte yandan da hukukun tüm alanlarım kapsayan bir hukuk felsefesi hazırlamaya çalıştım.

Hukuk öğrencisi Marx, hukukla düşünsel bağlantısını, olağan bir hukuk öğrencisinden beklenebilecek şekilde hukuk dogmatiği alanından değil de felsefeden kurmakta; hatta bir hukuk felsefesi kitabı hazırlamaya çalışmaktadır. Marx, kitabının, tüm hukuk alanlarını kapsadığım, kitaba, metafizik önermelerle bir giriş yaptığını, bu “umutsuz” esere kamu hukukunu bile aldığım ve kitabın yaklaşık üç yüz sayfayı bulduğunu belirtiyor. Marx’ın bu çalışması, günümüze ulaşmamıştır.

Marx, sanatta olduğu gibi hukuktaki çalışmalarının da eleştirisini yaparak fikri gelişiminde bir sıçrama gerçekleştirmiştir. Şiirlerinde olduğu gibi yazdığı hukuk kitabında da “idealizmin tipik özelliği olan, olması gereken ile olan arasındaki karşıtlığın önemli bir kusur olarak ortaya çıktığını”, bunun “konunun yanlış bölümlenmesinin nedeni olduğunu” söyleyerek çalışmasını eleştirmektedir. ‘Hukukun metafiziği’ olarak nitelediğim, tüm gerçek hukuktan ve tüm gerçek hukuk biçimlerinden kopmuş ‘temel ilkeler, tanımlar ve fikirler’ aktarılmıştı. Temel hata, konuyu yaşayan ve çok yönlü gelişen bir şey olarak ele almak yerine bir ‘matematiksel dogmatizm’e düşmekti. Konu, yaşayan düşünceler dünyasının bir bütün olarak, hukuk, devlet, doğa ve felsefede örneklenen somut ifadesinde, kendi gelişimi içinde incelenmeli; keyfi bölümlemeler yapılmamalı; konunun rasyonel niteliği, çelişkilerle yoğrulmuş kendi içinde bütünlüğe ulaşmış bir şey olarak geliştirilmelidir.ⁿ

Marx, hukukun durağan bir teorisinin yapılmasına karşı çıkmaktadır. Kitabında böyle bir işe girişmiş olmasına karşın, daha sonra, “hukukun genel kavramları” gibi bir kavramlaştırmanın teorik bir çerçeve olmayıp bir idealizm olduğu sonucuna varmaktadır. Soyutlamaları, soyutlanandan kopararak derinleştirmek, kendi içinde bir amaca dönüştürmek, araştırıcıyı, “ide”lere götürmektedir.

Kendi kitabına ilişkin köklü eleştirilerini sürdüren Marx, bir diğer hata olarak da biçimsel hukuk ile maddi hukuk arasında ayrım yapmış olmasını göstermektedir. Ona göre, hatasının nedeni, konu (madde) ile biçimin birbirinden ayrı olarak gelişebileceği ve gelişmesi gerektiği inancıdır.

Marx, söz konusu kitabında, hukuku tasnif ederken, hukukun failini esas almaktadır Akdi hukuk, akdi olmayan hukuk. Bu çerçevede kamu hukuku, özel hukuk ayrımının kullanılabileceğini kabul edip bunun üzerinden bir plan benimsemektedir. Mektubuna aktardığı planında özel hukuk bölümünün ayrıntısı bulunmakla birlikte kamu hukuku başlığı altında bir şey bulunmamaktadır.

Marx, özel hukuka ilişkin ayrıntılı planını mektupta aktardıktan sonra, kendisine, “neden reddettiğim şeylerle sayfalan doldurmak zorunda olayım ki” sorusunu sorduğunu, özel hukuka ilişkin bölümün sonunda her şeyin yanlış olduğunu gördüğünü yazıyor. “Felsefe olmadan ilerlenemeyeceğini yeniden anladım, yeniden felsefeye sarıldım ve metafizik ilkeler sistemi tasarladım, ama bir kez daha bunun yanlış olduğunu anlamak zorunda kaldım.” Bu hayal kırıklığından sonra tekrar edebiyatla uğraşmaya başladığını belirtiyor.

Geceler boyu çalışmaları nedeniyle içine kapandığını, zenginleşemediğini, aksine doğayı, sanatı ve dünyayı ihmal etmiş olduğunu yazıyor babasına. Bedence de zayıflayan Marx, doktorunun kıra gitmesi önerisi üzerine bu ortamdan sıyrılıyor: “böylece kenti bir baştanbaşa ilk kez geçerek Stralozv’a gittim. Buradan güçlenerek, olgunlaşarak döneceğimi sanmıyordum. Ama bir perde indi, kutsal değerlerim paramparça oldu ve yeni tanrılar onların yerini aldı. Kant ve Fichte ile kıyaslayıp beslediğim idealizmden, ideaları gerçekliğin kendi içinde arama noktasına geldim.”

Stralow’da Hegel felsefesinden parçalar okuyan Marx, bunlara ilişkin olarak mektubunda, “bana hitap etmeyen grotesk kaba ezgiler. Benim amacım dalaverelerle uğraşmak değil, artık gerçek değerler yaratmak istiyorum” değerlendirmesini yapıyor. Birbirinden tamamen ayrılmış olan sanat ve bilimi bir ölçüde birleştirmeye çalışan 24 sayfalık bir diyalog yazıyor. Ancak çok değer verdiği bu çalışmasının da aslında “onu düşmanın kollarına çağıran bir denizkızı “ olduğunu fark ediyor.

Bir süre kızgınlıkla çalışamayan Marx, daha sonra kendisini pozitif hukuk okumalarına veriyor. Burada da umduğunu bulamayan Marx, tüm bu “verimsiz çalışmalarının” ve Jenny’nin hastalığının getirdiği üzüntü nedeniyle hasta düştüğünü ve bu ruh hali içinde, şiirlerini ve tüm diğer çalışmalarım yaktığım yazıyor babasına. Marx bu hastalığı sırasında, daha önce parçalar okuduğu, Hegel’i ve takipçilerinin çoğunu öğrendiğini de belirtmektedir.

Görüldüğü gibi Marx’ın, bilginin kaynağına, nasıl araştırılıp, sistemleştirilip aktarılabileceğine ilişkin temel kaygıları, hukuk konusu bağlamında ortaya çıkmıştır. Hukuk üzerindeki çalışmaları, idealizmden kopuşunun çıkış noktasını oluşturmuş ve bunun yönlendiricisi olmuştur.

Mektubunun ilginç bir bölümü de Marx’ın, eğitim yapacağı alanın hukuk olması konusundaki kararlılığını göstermektedir. Hayatının sonraki aşamalarında, hiçbir zaman hukukçuluk yapmayacak ve hukuksal dünya kurgusundan da düşünsel olarak hızla ve sürekli uzaklaşacak olan bir insanın, babasına karşı, idari bilimler eğitimine kıyasla hukuk eğitimini savunması ilginçtir. Marx, maliye alanında kariyer yapmak için, idari bilim okumak istemediğini söyleyip, hukuk okuyarak da maliyeci olunabileceğine, hatta ilerde doktora da yaparsa iyi olanaklar da bulunduğuna, örnekler vererek, babasını inandırmaya çalışmaktadır. Bu konudaki sözünü şöyle bitirmektedir: “Gerçekten, hukuku, tüm idari bilimlere tercih ederim.”

Marx, 1836 yılında girdiği Berlin Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden 1841 Nisanında mezun olmuş; Nisan 15’te de, 1839-41 yıllarında çalıştığı felsefe tarihi (özellikle Antikite) ile ilgili bir konuda yazdığı (Demokratus ve Epikür Doğa Felsefelerinin Farkı başlıklı) doktora tezi Jena Üniversitesi’nde kabul edilmiştir.

B. Hukuksal Bakış Açısından Kopuş

1. Gazetecilik Yılları

Hukuk fakültesinde okuyan Marx, ilk yılında hukuka ilişkin çalışmalara yönelmiş olmakla birlikte, daha sonra, bu alanın verimli olmadığını görerek ilgisini felsefe ve felsefe tarihine kaydırmıştır. Doktora tezi de hukukla ilgili değildir. Ancak, Marx’ın üniversite sonrası yazarlık ve gazetecilik yapması, onun siyasal faaliyetlere ve ele aldığı konular dolayısıyla da tekrar hukuka yönelmesi sonucunu doğurmuştur.

Jean Üniversitesinde felsefe dalında doktora tezini veren Marx, Temmuz 1841’de üniversitede felsefe alanında kariyer yapma düşüncesiyle Bonn’a gitmiş ancak, 1840’larda Prusya monarşisinin izlemekte olduğu politikalar, liberal görüşlerin üniversitelerde barınmasını olanaksız kıldığından akademik kariyer yapma imkanı bulamamıştır (STMA I: 48).

Üniversitede çalışma imkanı bulamayan Marx, Prusya Kralı IV. Friedrich Wilheim’in gerici-baskıcı yönetimine muhalefet etmek için liberal burjuvalar tarafından yayımlanan ve Genç-Hegelcilerden entelektüel destek alan Rheinische Zeitung’da yazmaya başlar.

Bu yeni süreçteki faaliyetleri, sürekli biçimde Prusya devleti ile yüz yüze gelmesine yol açmış; bu da Marx’ı devleti ve hukuku sorgulamaya yöneltmiştir.

İlk yazısı, 2 Mayıs 1842’de yayımlanır. 15 Ekimde Gazete’nin yayın yönetmeni olur. “Marx’ın bu dönemde siyasal görüşlerini içeren ilk makalesi Prusya Hükümeti’nin 24 Aralık 1841’de yayınladığı sansür yönetmeliği üzerine, daha 1842’nin ilk aylarında yazmış olduğu ‘Son Prusya Sansür Yönetmeliğine Karşı Düşünceler’ başlıklı yazısıdır. … Eleştirisinde vurguladığı nokta devlet ve birey arasındaki ilişkilerin keyfiliği ve eşitsizliğidir (STMA I: 51-52).” Prusya Devletinin sansürüne ilişkin yazılarına devam eder. Devlet ve sınıfsallık arasındaki bağlantı üzerine düşünmesine yol açan bir diğer konu da “yakacak yokluğu yüzünden ormanlardan kuru dallar toplayan köylülerin, bu ormanlar özel mülk olduğu için cezalandırılmalarını” düzenleyen bir yasanın meclis görüşmeleridir. “Marx’ın bu konudaki makaleleri, devlet ile özel mülkiyet, Prusya monarşisi ile toplumu oluşturan çeşitli sınıflar arasındaki ilişkileri ilk kez dile getirmeleriyle dikkat çeker (STMA I: 54).” Gazete, onun yönetimi altında demokratik ve devrimci bir çizgi izlemiştir. 1843’de hükümet gazeteyi yasaklama kararı alır. Polis baskısı nedeniyle yayın imkansızlaşmıştır. Ayrıca “gazetenin 12 Şubat 1843’te yapılan olağanüstü genel toplantısında, mali kaynakları sağlayan liberal işadamları gazeteyi kurtarmak için çizgisinin yumuşatılmasından medet umduklarını açıkça ortaya koyunca, Marx gazetedeki görevinden ve liberal siyaset çevrelerinden, geri dönmemek üzere ayrılmıştır.

Görüldüğü gibi, Marx’ın üniversite yıllarındaki düşünsel çalışmalarının kalkış noktası, “hukuku” anlama çabasıdır; ayrıca, Marx, üniversiteden hemen sonra gazetecilikle başlayan siyasal faaliyetlerinde de sıklıkla Prusya devletinin siyasal/hukuksal uygulamaları üzerine yazılar yazmıştır.

Gerek babasına mektubunda aktardığı hukuka ilişkin inceleme planı, gerek Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisindeki değerlendirmeleri, hukukun anlaşılması ve doğru kavramlaştırılmış bir hukuki yaklaşım oluşturulmasına yönelik verimli sonuçlar üretememiştir.

Marksizm ve hukuk dendiğinde yapılabilecek temel saptama, Marksizmin, dünyanın hukukçu bakış açısıyla açıklanıp anlamlandırabileceğini reddetmesidir. Bunun dışında, hukukun kaynağının salt iradede aranmaması gerektiği Marksizmin hukuk konusundaki ikinci temel tezidir. Bu temel saptamalar ötesinde Marksizmin, bir hukuk felsefesi/kuramı kurmadığı açıktır.

2. Hukuk İncelemelerinden Siyasal İktisat Eleştirisine

Gazeteden ayrılması köşesine çekilip felsefi çalışmalarını yoğunlaştırması için bir fırsat yaratmıştır Marx için. İlk derinleştiği konu hukuktur ve vardığı sonuçlar hukukun ötesine geçip hukukçunun dar bakış açısından kurtulmasını sağlamıştır.

Gazeteden ayrıldıktan sonra, kuramsal çalışmalara dönen Marx, gazeteciliği sırasında Prusya devletinin idari/hukuki baskısıyla tanışmış olmasından olsa gerek, Hegel eleştirisine devlet ve hukuk felsefesinden başlamıştır.

Ancak Marx’ın, Hegel’in Hukuk Felsefesi’nin Eleştirisine Katkı (1843) çalışması da yarım kalmıştır. Bu noktadan sonra hukuk, Marx’ın temel uğraş konularından biri olmaktan çıkmıştır. Marx’ın kendi özgün düşünce sistemini kurma yolunda, hukuk durağından sonraki ikinci uğrağı burjuva siyasal iktisadının eleştirisi olacaktır. Hukukun doğru biçimde algılanması ve varılan sonucun dünyanın anlaşılmasında kullanılması çabasının doğası gereği yetersiz sonuçlar doğurması Marx’ın yönelim değiştirmesini gerektirmiştir.

Marx, Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkı‘nın (1859) Önsözünde, araştırmalarının çıkış noktasının hukuk olduğunu açıkça ortaya koymaktadır: “Benim uzmanlaşmış çalışmalarımın konusu, felsefe ve tarih yanında ikincil bir bilgi kolu saymış olmama karşın hukuktu. … Kafamda biriken kuşkulan gidermek için ilk giriştiğim çalışma, Hegelci Hukuk Felsefesini, eleştirici bir gözle yeniden gözden geçirmek oldu (MARX, 1993:22).” Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkı’yı, Marx’ın, hukuksal çıkış noktasını kendisinin de açıkça ortaya koyduğunu saptamak için kısa bir alıntıyla geçiyoruz. Bu çalışmada yer alan, hukuk konusundaki temel tezler aşağıda incelenecektir.

Marx, siyasal iktisat konusundaki bu çalışması ile hukukçuluğunu ve hukuki araştırmalarını tamamen terk etmiştir.

Kapsamlı bir hukuk eleştirisi yapmak başlarda Marx’ın amaçlan arasında yer almaktadır. Ancak, hukuk, din ve siyasal iktisat güzergahında ilerleyen çalışmaları, bir daha geri dönmesini imkansız (ve belki de kendisi için gereksiz) kılacak denli derinleşmiş ve projeleri arasında yer almakla birlikte hukuk eleştirisini hiçbir zaman gerçekleştirememiştir. Ölümünden sonra Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisi (1843), adıyla yayımlanan çalışması ise bir hukuk eleştirisi değildir. Eleştirinin, Fransız Alman Yıllıklarında Marx’ın sağlığında yayımlanan, “Girişi” bir din eleştirisidir; ana metin ise, özgün bir kurgudan yoksun, Hegel’den alıntılanan pasajlara ilişkin kısa değerlendirmelerden oluşan tamamlanmamış notlardır.

Marx, 1843 tarihli Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisinden sonraki çalışması olan 1844 iktisadi ve Felsefi Elyazmaları’nın Önsözünde, hukuk konusunda eleştirel bir çalışma planından söz etmektedir: “Alman-Fransız Yıllıkları”nda Hegel’in Hukuk Felsefesinin bir eleştirisi biçimi altında, hukuk bilimi ile siyasal bilimin eleştirisini haber vermiştim.^{3 4} El yazmasını baskı için hazırlarken kurgusal felsefeden başka bir konusu olmayan eleştiriyi, çeşitli konuların eleştirisine karıştırmanın büsbütün yersiz olduğu ve bu karışımın açıklamayı engelleyip anlaşılmasını güçleştirdiği ortaya çıktı. incelenecek konuların zenginlik ve çeşitliliği, bunların tek bir yapıt içinde toplanmasına ancak özdeyişler biçimi altında izin verirdi ve bu türlü bir açıklama yöntemi keyfe bağlı bir sistemleştirme görünüşüne bürünürdü. Bu nedenle, hukuk, sağtöre, siyaset vb. eleştirisini ayrı ayrı broşürler biçimi altında ardardına verecek ve tamamlamak için, özel bir çalışmada, bütünün zincirlemişim, çeşitli bölümlerin birbirleri arasındaki ilişkiyi kurmaya çalışacak ve bitirmek için de kurgusal felsefenin bu gereç üzerinde çalışma biçimini eleştireceğim^{3 4 5} (MARX, 1976: 91).”

Nitekim Marx’ın, böylesi bir bütünsel yaklaşımla kurguladığı yarım kalmış bir çalışması da bulunmaktadır. Ekonomi Politiğin Eleştirisine Giriş (1857) çalışmasında, hukuka ilişkin, tamamlanmamış bir bölüm bulunmaktadır. Ekonomi Politiğin Eleştirisine Giriş (1857) Marx’ın sağlığında yayınlanmamış, tamamlanmamış notlardır. Hukuku, bütünsel incelemede nereye koyduğunu göstermek için kitabın planını aktarmanın yararlı olacağını düşünüyorum, inceleme dört başlıktan oluşmaktadır. İlk bölüm “genel olarak üretim” ikinci bölüm, “dağıtım, mübadele ve tüketim arasındaki ilişki”; üçüncü bölüm, “ekonomi politiğin yöntemi” ve sadece karalamalar biçiminde kalmış olan dördüncü bölüm ise “üretim araçları, üretim ilişkileri. Üretim ilişkileri ve toplumsal kurumlar. Üretim ilişkileri ve toplumsal kurumlarla ilişkileri içinde devlet ve bilinç biçimleri. Hukuk. Aile” başlığını taşımaktadır. Bu son bölüm sadece başlıktan ve kısa bir nottan ibaret olarak kalmıştır. Marx siyasal iktisat incelemesinde, hukuku da üretici güçler ve üretim ilişkileri bağlantısı içinde incelemeyi planlamış; gerçekleşmemiş bu plandan geriye şu kısa not kalmıştır. Marx’ın bu dördüncü başlıkta “unutulmaması ve burada ele alınması gereken noktalar” arasındaki altıncı notu şöyle: “Maddi üretimin gelişmesi ile örneğin sanat üretiminin gelişmesi arasındaki eşit olmayan ilişki. … Asıl güçlük şudur: üretim ilişkilerinin nasıl olup da hukuki ilişkiler biçimine bürününce eşit olmayan bir gelişme izlediklerini anlayabilmektir. Örneğin, Roma özel hukuku ile (ceza ve kamu hukuku için bu daha az geçerlidir) modem üretim arasındaki ilişki (MARX, 1998:482; MARX, 1993: 248).”

Marx, Hegel’i eleştirerek hukuk ve siyasal bilim eleştirisi yapmayı amaçlamıştı. Ancak yayınlamadan önce çalışmalarını inceleyince yapmış olduğu eleştirisinin asıl konusunun kurgusal felsefe olduğunu görmüş ve hukuku ayrıca incelemeyi planlamıştır. Marx bu planını hiçbir zaman gerçekleştirmemiştir. Burada, Marx’ın neden hukuk eleştirisine tekrar dönmediği sorusu akla gelmektedir. Artan siyasal faaliyetleri nedeniyle zaman mı bulamamıştır, yoksa hukuk eleştirisini verimli bir alan olarak mı görmemektedir? Hukuk, siyaset, ahlak, din vb derinin kökenini bulduğunu, bunların yalnızca bu temelin/ kökenin “ifadesi” olduğunu söyleyen bir düşünürün, çalışmalarını kökene yöneltmesi doğaldır.

II. Marx/Engels’in Hukuk Konusunda Değerlendirmeleri

A. Temel tez: Hukuksal Dünya Görüşünün Eleştirisi

Marksizmin hukukla temel derdi, dünyaya hukuksal bakışın, dünyanın hukuksal algılanmasının eleştirisidir. Marx bu yöntemin yanlışlığını saptadıktan sonra, burada derinleşmemiş ve hukuk üzerinde daha fazla durmadan ilerlemiştir.

Marx, hukuk çalışmalarından kopuş yıllarının bir ürünü olan, Hegel’in Hukuk Felsefesi’nin Eleştirisi’ne Giriş‘te (1844) hukuku, din ile birlikte insanın yabancılaşması olarak nitelemiştir. Şu farkla ki din, yabancılaşmanın “kutsal görüntüsü” iken hukuk bu yabancılaşmanın “yercil biçim”lerindendir (MARX, 1997:193).

Dünyanın açıklanmasında hukuk temel araç olarak kullanılamaz. Örneğin, mülkiyetin ne olduğunu anlayabilmek için hukuksal yönünü incelemek yeterli değildir. Marx’ın f.-B. Sehiveitzer’e Mektubu’ndaki (1865) saptamasıyla, “Mülkiyetin ne olduğu sorusuna, mülkiyet ilişkilerini, irade ilişkilerinin hukuki ifadesinde değil fakat gerçek biçiminde yani üretim ilişkilerinde kavrayan bir eleştirel siyasal iktisat çözümlemesiyle yanıt verilebilir (MARX, 1995:176).”

Marx, dünyanın algılanışında hukukun ideolojik işlev gördüğü saptamasının yanı sıra, son bölümde ele alacağımız gibi, Gotha Programının Eleştirisi’nde (1875), bu bakış açısından kalkılarak tahlil yapılamayacağı ve siyasal program oluşturulmayacağım da savunmaktadır.

İlk bölümde yaptığımız “Marx’ın kişisel gelişiminde hukuk” değerlendirmesi, temel tezin oluşumu ve hassasiyetler konusunda genel bir açıklık getirmektedir. Bunun dışında bu tezin, en açık ve yalın ortaya konuşu Marx’ın ölümünden sonra Engels ve Kautsky’nin birlikte kaleme aldıkları bir yazıyla gerçekleştirilmiştir. Engels/Kautsky’nin 1887 yılında Neu Zeit’da yayımlanan “Hukukçular Sosyalizmi” başlıklı yazısı, Marksizmin hukuk konusundaki temel derdinin özeti niteliğindedir. Sosyalist mücadelede hukukun ve hukukçunun rolüne ilişkin kısa değerlendirmeler de bulunan yazının temel tezi, hukuksal dünya görüşünün eleştirisidir.

Makalenin sonunda ortaya konan açık yargı, temel tezi vermektedir: “Burjuvazinin hukuk hayali işçi sınıfının içinde bulunduğu durumu bütünüyle ifade etmeye yetmez, işçi sınıfının kendisi, şeylere ancak kendi gerçeklikleri içinde, hukuksal renklerle boyanmamış gözlüklerle bakarsa, bu durumu [proleterleşme durumunu -OK] tam olarak tanıyabilir.” Hukuksal renklerle boyanmamış bakış açısı ise tarihsel maddeciliktir: “Marx materyalist tarih anlayışıyla, insanların bütün hukuksal, siyasal, felsefi, dinsel vb. düşüncelerinin, son tahlilde onların ekonomik yaşam koşullarından, ürünleri üretim ve değişim tarzından geldiğini tanıtlayarak işçi sınıfına bu iş için yardım et{miştir}” (ENGELS/KAUTSKY, 1995: 253).

Engels/Kautsky, hukuksal dünya anlayışının burjuvazinin dünya anlayışı olduğunu ve işçi sınıfının kendisine benzer bir anlayış geliştirmesinin gerekmediğini savunmaktadır: “Hukuksal dünya anlayışı” Ortaçağın ‘tanrıbilimci dünya’ anlayışından çıkıldıktan sonra burjuvazinin yeni ekonomik koşullara uygun dünya anlayışıdır.”

Engels/Kautsky, Ortaçağın tanrıbilimci dünya anlayışı ile burjuvazinin hukuksal dünya anlayışının niteliklerini ve toplumsal temelini de açıklamaktadır: “Ortaçağda dünya anlayışı temelde tanrı bilimciydi. … Avrupa dünyası birliğinin potası katoliklik olmuştu.” Sadece düşünsel bir güç değildi bu, “her şeyden önce feodal ve hiyerarşik biçimde örgütlenmiş ve toprağın yaklaşık üçte birinin sahibi olması sıfatıyla, her ülkede feodal örgütlenme içinde çok büyük bir siyasal gücü elinde bulunduran kilise” gerçek bir bağ yaratıyordu. ”Feodal toprak sahipliği ile kilise, feodal örgütlenmesi dinsel olmayan feodal devlet sistemini dinsel olarak kutsuyordu. Ayrıca papazlar sınıfı tek eğitilmiş sınıftı.” Kilisenin bu baskın konumu düşünce yapısına da tanrıbilimci doğmanın damgasını vuruyordu. “Her düşüncenin hareket noktasının ve temelinin kilise doğması olması gereği doğal bir şeydi. Hukuk, doğabilimi, felsefe, her bilgiye uygulanan ölçü aynıydı: içeriği kilisenin öğretimine uyuyor mu uymuyor mu? (ENGELS/KAUTSKY, 1995: 250-1)”

Ancak “feodalizmin ölçülerine göre biçilmiş katolik dünya anlayışı”, feodalitenin bağrından doğan yeni sınıf burjuvaziye “onun üretim ve değişim koşullarına” yeterli gelmemeye başlamıştı. Burjuvazinin kendisine dar gelen bu çerçeveden çıkışı birden gerçekleşmemiştir. Burjuvazi “uzun süre tanrıbilimin tutsağı olarak kalmıştır…. Onüçüncü yüzyıldan onyedinci yüzyıla kadar, dini sloganlar altında yürütülen bütün reformlar ve savaşımlar, teorik yönden eski tanrıbilimci dünya anlayışını yeni ekonomik koşullara ve yeni sınıfın durumuna uygun hale getirmek için burjuvazinin ve kent halkının ve bunların müttefikleri olan isyancı köylülerin yinelenmiş girişimlerinden başka bir şey değildir.” Ancak tanrıbilimsel dünya anlayışını, yeni sınıfın ihtiyaçlarına uydurma çabası yürümemiş ”dinsel sancak İngiltere’de son kez olarak 17. yüzyılda dalgalan(mış) ve henüz elli yıl sonra burjuvazinin klasik yeni kavramı hukuksal dünya anlayışı Fransa’da açıkça sahneye çık (mıştır).”

Engels/Kautsky, tanrıbilimci dünya anlayışının yerini alarak burjuvazinin temel siyasal aracı olan hukuksal dünya anlayışının özelliklerini de incelemektedir. Buna göre, hukuksal dünya anlayışı, “tanrıbilimci anlayışın dünyasallaştırılmasıdır. Dogmanın, tanrısal hukukun yerini, insan hukuku; kilisenin yerini devlet al(mıştır).” Bu, basit bir yer değiştirme değildir. İnsanların dünyayı, toplumsal ilişkileri algılayışlarında da bir değişme yaratmaktadır. “Kilise onlara onayını veriyor diye, eskiden kilise ve dogma tarafından yaratılmış gibi kabul edilen ekonomik ve toplumsal ilişkiler şimdi hukuk üzerine kurulmuş ve devlet tarafından yaratılmış olarak kabul edil(-mektedir)”

Hukuk artık burjuva toplumun kurucu öğesi olarak değerlendirilmektedir. İktisadi ve toplumsal ilişkilerin tanrısal iradenin yaratısı olmadığı anlaşılmış; ancak kuruculuk rolü hukuka ve dolayısıyla devlete atfedilmiştir. Hukukun, toplumsal ve iktisadi ilişkilerin kurucusu olarak algılanmasının, hukuksal bakış açısının yerleşmesinin temel nedeni özgür meta mübadelesidir. “Metaların özellikle avans ve kredi verilmesiyle kolaylaştırılan toplum ölçeğindeki ve tam gelişme içindeki değişimi, karşılıklı sözleşmeye dayanan karmaşık ilişkiler doğuruyor ve bu nedenle ancak topluluk tarafından yapılabilecek genel düzeyde kurallar -devlet tarafından saptanan hukuksal normlar- gerektiriyor diye, bu hukuksal normların kaynağının ekonomik olgular olmadığı, onların devlet tarafından resmi olarak ortaya konulduğu sanıl(ır) (ENGELS/KAUTSKY, 1995: 252).”

Serbest meta mübadelesinin yanı sıra, serbest rekabetin eşitlik ilkesini gerektirmesi ve burjuvazinin iktidar için siyasal savaşımının hukuksal talepler olarak dile gelmesi hukuksal dünya anlayışının yerleşmesinin diğer nedenleri olarak ortaya konmaktadır.

Hukuksal dünya anlayışı sadece burjuvazi tarafından benimsenmemiştir. Burjuvazi daha iktidarını sağlamlaştırmadan, “negatif eşi” işçi sınıfının mücadelesiyle karşılaşmıştır, işçi sınıfı da mücadelesinde hukuka başvurmuştur: “Nasıl ki eskiden burjuvazi, soyluluğa karşı savaşımında geleneğe uygun olarak tanrıbilimci dünya anlayışını belli bir süre daha beraberinde sürüklediyse, başlangıçta proleterya da hasmından hukuksal kavramları al(mış) ve oradan burjuvaziye karşı silahlar sağlamaya çalış(mıştır)”

Engels/Kautsky, işçi sınıfının burjuvazinin hukuksal dünya anlayışına ait kavramları devralmasını geçici bir durum olarak değerlendirmektedir. İşçi sınıfı, tarihsel maddecilik sayesinde, hukuksal “boyadan” arınmış bir dünya anlayışı oluşturacaktır. Ancak ele aldığımız yazıda, bu anlayışın ne olacağına ilişkin bir açıklama bulunmamaktadır.

işçi sınıfının, burjuvaziden ödünç aldığı kavramlar, burjuvazinin kullandığı şekliyle kullanılmamış, farklı anlamlandırılmaya çalışılmıştır. İşçi sınıfının ilk siyasal oluşumları ve bunların teorisyenleri, saf hukuki kavramlar üzerinde durmuşlar ancak, onların hukuksallıkları burjuvazininkiyle aynı olmamıştır. Bir yandan eşitlik istemi genişletilmiş, hukuksal eşitliğin toplumsal eşitlikle tamamlanması talep edilmiş; öte yandan, Adam Smith’in görüşüne dayanılarak zenginliğin kaynağının emek olduğu ve bu nedenle, emekçi, toprak sahibi ve kapitalist arasındaki haksız paylaşımın değiştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır (ENGELS/KAUTSKY, 1995: 252). İşçi sınıfı mücadelesinin ortaya çıkış aşamasına, hukuksal/siyasal yönün damgasını vuran bu görüşün karşısında, “sorunun hukuk alanında kalınarak çözülemeyeceğini savunan, bu nedenle hukuksal-siyasal alanı bir yana atarak buranın verimsiz olduğunu savunan ütopyacı sosyalistler” bulunmaktadır.

Engels/Kautsky hukuksal yaklaşımın temel bir kusuru bulunduğunu savunmaktadır. Buna göre, eşitlik, emek ürünlerine sahip olma gibi istekler, hukuksal olarak dile getirilince, ayrıntılı olarak hukuksal kalıplara dökülmeye çalışılınca, “içinden çıkılmaz çelişkiler içinde kaybolmakta”dır. Sorunun özüne, yani “üretim tarzının değişmesine hiç ya da yeterince değinilmemekte; konunan ve onun hukuksal ifadesinin dayandığı tarihsel arka plan hesaba katılmamakta ve sadece hukuk duygusuna çağrıda bulunulmaktadır ENGELS/KAUTSKY, 1995: 252).”

Engels ve Kautsky tarafından kaleme alman bu makale, siyasal kalem kavgası amacını taşımaktadır. Sosyalizmi hukukileştirme, bir haklar kataloğu olarak ifade etme girişimine bir yanıttır. Prof. Dr. Anton Menger’in, sosyalizmi, hukuk felsefesi açısından ele alıp,”bir iki kısa formüle, insan haklarının 19. yüzyıl için geçerli yeni basısından ibaret ‘sosyalist temel haklar’a indirmeye çalışması” eleştirilmektedir.⁶ Anton Menger, sosyalizmin hukuken ele alınıp işlenmesini hukuk felsefesinin en önemli ödevi olarak görüyor ve sosyalizmi bir hukuk sistemi olarak açıklamak istiyordu.

Yukarıda uzun alıntılarla aktardığımız yazısıyla Engels/Kautsky, dinsel ve hukuksal dünya anlayışlarının feodalite ile kapitalizme ait olduğunu; işçi sınıfının dünyayı hukuk aracılığıyla kavrayıp anlamlandırmayacağını ve bu nedenle de yeni dünya anlayışının hukuk alanında inşa edilmeyeceğini açıkça ortaya koymuştur.⁷ Bu saptama, kapitalizm sonrası toplumsal yapıda yeni bir hukuk ortaya çıkıp çıkmayacağı sorunundan farklı bir bağlama atıf yapmaktadır. Yeni bir hukuk oluşacağı kabul edilse bile bundan yeni bir “hukuksal” dünya anlayışı doğmayacaktır.

Kanımca, Engels’in Marx’ın ölümünden sonraya tarihlenen bu yazısıyla da özet olarak ortaya konduğu gibi, Marx ve Engels’in hukuk konusundaki temel tezi, hukuksal dünya anlayışının eleştirisidir. Aşağıda, doğrudan veya dolaylı biçimde bu temel tez içinde yer aldığını düşündüğümüz sonuçlar, yine Marx ve Engels’in çalışmalarından yapılan alıntılarla aktarılmaya çalışılacaktır.

B. Temel Tezden Türeyen Sonuçlar

1. Hukukun Kaynağı ve “İfade Etme” Sorunu

Marx ve Engels’in yazılarında, hukukun kaynağı konusundaki değerlendirmeler de hukuksal dünya görüşünün eleştirisi amacıyla yapılan değerlendirmeler bağlamında yer almaktadır.

Marx’ın 1844 Felsefe Yazılan‘nda, hukuk, tikel bir üretim biçimi olarak tanımlanmakta, hukukun kaynağı da üretim alanına konmaktadır. Hukuk, genel üretim yasasına uyarak devinir ve gelişir. 1844 Felsefe Yazılan’ndaki değerlendirmeyle “hukuk, genel üretim yasasına uyan tikel bir üretim biçimi”dir. “Din, aile, devlet, hukuk, ahlak, bilim, sanat, vb., tikel üretim biçimlerinden başka bir şey değildirler ve genel üretim yasasına uyarlar (MARX, 1986: 191).”

Marx’ın, Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisi‘ndeki (1843) aile, burjuva sivil toplum ve devlet arasındaki ilişkilere yönelik saptamaları,”devlet” terimi “hukuk” olarak okunarak, hukuk konusuna da taşınabilir: “… aile ve burjuva-sivil toplum,… devletin varoluş biçimlerini oluşturur; devleti yapan aile ve burjuva sivil toplumun ta kendisidir. Onlar etkin öğeyi oluşturur. Buna karşılık He gel ‘de, onlar gerçek idea tarafından yapılır. Onları birleştiren ve onlardan bir devlet yaratan onların kendi öz yaşamlarının evrimi değildir, tersine onları ideanın içinden çıkaran ideanın yaşam sürecidir… [Aslında] doğal aile temeli ve yapay burjuva sivil toplum temeli olmadan, siyasal devlet olamaz; bunlar onun için bir conditio sine qua nondurlar; ama Hegel’de koşul kendi tersine, koşullanana dönüşür; belirleyen öğe belirlenen öğe olarak koyulur… ($.17). Hegel devletten hareket ediyor ve insanı devletin bir öznelleşmesi olarak düşünüyor. Demokrasi insandan hareket ediyor ve devleti insanın nesnelleşmesi olarak düşünüyor. … insanın varoluş nedeni yasa değil ama yasanın varoluş nedeni insandır (MARX, 1997/47).”

Marx, hukukun, üretim biçiminden kaynaklanan toplumsal ihtiyaçları ifade ettiği yönündeki değerlendirmesini, Meclisi ve vergi yasalarım eleştirdikleri için yargılandıkları, Ren Bölgesi Demokratlar Komitesi Davası‘nda (1849) savunmasının temeli yapmıştır. Savcının savlarını, hukuk tekniği çerçevesinde de yanıtlayan Marx, bunun yanı sıra siyasal gelişmelerin derinlemesine bir çözümlemesini yapmakta, vardığı sonuçları hukukun niteliğine ilişkin görüşleriyle birleştirerek, yasaların geçerliliğini de sorgulamaktadır.⁸

“Toplum hukuk üzerine kurulmaz, bu bir hukuksal yapıntıdır. Tersine, hukuk; topluma dayanmalı; kişisel kaprislerinden farklı olarak, toplumun, belirli bir zamanda egemen olan maddi üretim biçiminden doğan ortak çıkarlarını ve gereksinimlerini ifade etmelidir (MARX, 1849).” Marx‘ın bu temel kuramsal yargısı, o dönemde, toplumda saptadığı temel karşıtlığa, feodal düzenin kalıntısı olan büyük toprak sahipleri ile modern sanayiye dayanan burjuvazi arasındaki karşıtlığa gönderme yapmaktadır. Marx, feodal düzenin kalıntısı büyük toprak sahiplerinden oluşan Birleşik Bölgesel Diyet’in, yeni toplumun gelişimini engelleyici ve sınırlayıcı yasalar koymasının meşruiyetini sorgulamaktadır.

Marx, savunmasında Kod Napolyon’u (Fransız Medeni Kanunu’nu) örnek vermektedir: “Elimde tutmakta olduğum bu Kod Napolyon, modem burjuva toplumunu yaratmamıştır. Tersine, 18. yüzyılda doğan ve 19. yüzyılda gelişen burjuva toplumu, hukuksal ifadesini bu Kodda bulmaktadır yalnızca. Bu toplumsal koşullara uygunluğu sona erer ermez bu Kod basit bir kağıt parçasına dönüşür.” Yeni toplumsal koşullara uymayan yasaların basit bir kağıt parçasına dönüşmesinin Marx’ın söz ettiği kadar anlık bir kesintiyle gerçekleşmeyeceği açıktır. Toplumsal koşullara uygunluğu sonra eren yasalar, yeni yasalarla değiştirilinceye kadar bir süre daha devlet gücünün desteğini almaya ve zor da olsa uygulanmaya devam eder. Marx’ın anlatım biçiminin yarattığı, “bir anda” gerçekleşme zarınım bir yana bıraktığımızda, toplumsal gerçeklik ile hukuksal gerçeklik arasındaki uyumun bozulmasının, hukuk kurallarının yürürlüğüne etkisi olmasa da bir meşruluk ve uygulanabilirlik sorunu doğuracağına dikkat çekilmesi önemlidir.⁹

Belirli üretim biçimlerine özgü bulunan tarihsel haklılıklar ile bundan kaynaklan toplumsal ilişkilerin ifadesi olan hukuk arasındaki uygunluk geçicidir: “Eski yasalar, yeni toplumsal gelişmenin temeli yapılamaz. Bu yasalar, eski toplumsal koşullar tarafından yaratılmıştır ve bunlarla birlikte ortadan kalkmalıdır. Yaşamın değişen koşullarıyla değişmeye mecburdurlar. Yeni toplumsal ihtiyaçlar ve talepler karşısında eski yasaları savunmak, esasen, toplumun güncel yaran karşısında, bir azınlığın günü geçmiş özel çıkarlarına ikiyüzlü biçimde, arka çıkmayla aynı şeydir (MARX, 1849).” Yeni üretim biçiminden köken alan üretim ilişkilerinin doğurduğu yeni toplumsal ihtiyaçlarla, bunların ifadesi olması gereken hukuk arasındaki uyumsuzluk, eski sınıflar tarafından, varolan hukuksal yapıya ısrarla dayanılarak sürdürülmeye çalışılırsa, birçok teknik hukuksal sorunun ötesinde, köklü siyasal krizler de doğuracaktır. “Yeni toplumsal ihtiyaçlar ve talepler karşısında eski hukuksal temeli savunmak, varolan ihtiyaçlarla sürekli bir çelişki içindedir, ticaret ve sanayie engel olur, siyasal devrimlerle ortaya çıkan toplumsal krizlere yol açar … (MARX, 1849).”

Hukukun, üretim biçiminden köken aldığı, Ekonomi Politiğin Eleştirisine Giriş‘te de (1857) açık biçimde belirtilmiştir: “Her üretim biçimi, kendine özgü hukuksal kurumlarını; kendi yönetim tipini vb. yaratır (MARX, 1998: 452; MARX, 1993:225).”

Marx’ın buradaki saptaması da yine doğrudan hukuka, hukukun yöntemine, kaynaklarına vb.lerine yönelik bir değerlendirme yapma amacından çıkmamaktadır. Marx bu saptamayı, kapitalist üretim biçimini, mülkiyet ve mülkiyeti güvenceye alan yapıları evrensel ve değişmez biçimiyle tanımlayarak tarih dışına çıkarma, evrenselleştirip ebedileştirme çabalarına karşı yapmaktadır.

Marx’ın buradaki savını özetlersek: “Her üretim, belirli bir toplum tipinin çerçevesi içinde ve onun aracılığıyla birey tarafından doğanın mülk edinilmesidir.” Bu anlamda, mülkiyetin üretimin koşulu olduğunu söylemek eşsözdür. Ama bundan geçmiş mülkiyet biçimlerini gözardı ederek “özel mülkiyetin” üretimin tek koşulu olduğu sonucuna varmak kabalıktır. Aynı özellik hukuk için de geçerlidir. “Her üretim biçimi kendine özgü hukuksal kurumlarını yaratır.” Bu nedenle örneğin “Faustrecht (en güçlünün hukuku) da bir hukuktur ve bu hukuk, ‘hukuk devletinde başka bir biçim altında varlığını sürdürür (MARX, 1998: 452; MARX, 1993: 225).”

Marx, Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkı’nın {1859) Önsözünde, “uzmanlaşmış çalışmalarımın konusunun, felsefe ve tarih yanında ikincil bir bilgi kolu saymış olmasına karşın hukuk” olduğunu ve kafasında biriken kuşkuları gidermek için de ilk olarak Hegelci Hukuk Felsefesini eleştirici bir gözle ele aldığını belirttikten sonra Hegelci hukuk felsefesinin eleştirisinde vardığı sonucu aktarmaktadır. Değerlendirmesi, bir Marksist hukuk yaklaşımından söz edilebilecekse bunun temelini oluşturabilecek niteliktedir: “Araştırmalarım devlet biçimleri kadar hukuki ilişkilerin de ne kendilerinden ne de iddia edildiği gibi insan zihninin genel evriminden anlaşılamayacağı, tam tersine, bu ilişkilerin kökenlerinin Hegel’in ‘sivil toplum’ adı altında topladığı maddi varlık koşullarında bulundukları ve sivil toplumun anatomisinin de ekonomi politiğin içinde aranması gerektiği sonucuna ulaştı.” Marx ekonomi politik konusundaki incelemelerinde vardığı sonucu da şu şekilde ortaya koymaktadır: “Genel sonuç kısaca şöyle formüle edilebilir: Varlıklarının toplumsal üretiminde insanlar aralarında zorunlu, kendi iradelerine bağlı olmayan belirli ilişkiler kurarlar; bu üretim ilişkileri, onların maddi üretici güçlerinin belirli bir gelişme derecesine tekabül eder. Bu üretim ilişkilerinin tümü, toplumun üretim yapısını, belirli toplumsal bilinç biçimlerine tekabül eden bir hukuki ve siyasal üstyapının üzerinde yükseldiği somut temeli oluşturur (MARX, 1993: 22).”

Marx’ın bu temel saptamalarına göre, hukuk, üretim ilişkilerine, yani insanların varlıklarının temel üretiminde kurdukları zorunlu, gayriiradi ilişkilere göre üstyapıyı oluşturur. Bu üstyapıya da “belirli toplumsal bilinç biçimleri” tekabül eder. Demek ki Marx’a göre, hukuk, aynı zamanda bir “bilinç biçimi”dir. Marx, hukuksal bilinç biçimi ile maddi hayat arasındaki ilişkinin yönünü de açıkça ortaya koymaktadır, “insanların varlığını belirleyen şey bilinçleri değildir; tam tersine, onların bilincini belirleyen toplumsal varlıklarıdır.”

Hukuksal üstyapı, üretim ilişkileri üzerinde nasıl “yükselir”? ikisi arasında nasıl bir belirlenim ilişkisi vardır?

Yine Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkının {1859) Önsözünde Marx’ın, üretici güçlerin gelişimi ile üretim ilişkileri arasındaki çelişkiyle ortaya çıkan “toplumsal devrim çağı”na ilişkin değerlendirmelerinde bu soruya ilişkin ipuçları bulunabilir: “Gelişmelerinin belli bir aşamasında, toplumun maddi üretici güçleri, o zamana kadar içinde hareket ettikleri mevcut üretim ilişkilerine ya da bunların hukuki ifadesinden başka bir şey olmayan, mülkiyet ilişkilerine ters düşer. Üretici güçlerin gelişmesinin biçimleri olan bu ilişkiler, onların engelleri haline gelir (MARX, 1993: 23).”

Bu saptamadaki temel yargıları şu biçimde sıralayabiliriz:

1. Üretim ilişkileri, üretici güçlerin içinde hareket ettikleri biçimlerdir.

2. Hukuk bu ilişkilerin (biçimlerin) ifadesidir.

3. Kanımca “ifade” ilişkisi, tek yanlı bir yansıtma değildir. Zira, üretim ilişkilerinin, üretici güçlerin gelişimine uyumu otomatik değildir. “Toplumsal devrim çağı”nın başlaması da bu nedenledir. “iktisadi temeldeki değişme, tüm üstyapının eninde sonunda dönüşümüne yol açar!” Ancak bu dönüşüm otomatik ve eşanlı değildir. Bu nedenle de hukuksal üstyapının üretim ilişkilerini yansıtmasından değil de “ifade etmesin”den söz etmek gerekir.

4. Marx’ın saptamalarında şöyle bir ilişkilendirme görülmektedir: Toplumun maddi üretici güçleri; bu üretici güçlerin, içinde hareket ettikleri ve bunlarla uyumlu olması gereken üretim ilişkileri ve bu ilişkilerin ifadesi olan hukuksal üstyapı (biçim).

Marx’ın devam eden değerlendirmelerinden hukukun “ideolojik biçim” olarak nitelendirildiğini de görüyoruz. “iktisadi temeldeki değişme, kocaman üstyapıyı, büyük ya da az bir hızla altüst eder. Bu gibi altüst oluşların İncelenmesinde, daima, iktisadi üretim koşullarının maddi altüst oluşu ile -ki, bilimsel bakımdan kesin olarak saptanabilir-, hukuki, siyasal, dinsel, artistik ya da felsefi biçimleri, kısaca, insanların bu çatışmanın bilincine vardıkları ve onu sonuna kadar götürdükleri ideolojik şekilleri ayırdetmek gerekir (MARX, 1993: 23).”

Hukuk, aynı zamanda, insanların maddi üretim alanında, üretici güçler ile üretim ilişkileri arasındaki çatışmanın bilincine vardıkları ideolojik bilinç biçimlerinden biridir. Bu nedenle de böylesi altüst oluş dönemlerini değerlendirmede kullanılamaz. Hukukun ve benzeri ideolojik bilinç biçimlerinin, dünyayı anlamadaki özsel zaafını Marx şöyle açıklamaktadır: “Nasıl ki, bir kimse hakkında, kendisi için taşıdığı fikre dayanılarak bir hüküm verilemezse, böylesi bir altüst oluş dönemi hakkında da bu dönemin kendi kendini değerlendirmesi göz önünde tutularak bir hükme varılamaz.; tam tersine bu değerlendirmeleri maddi hayatın çelişkileriyle, toplumsal üretici güçler ile üretim ilişkileri arasındaki çatışmayla açıklamak gerekir (MARX, 1993: 23-24).”

İnsanların çatışmaların bilincine vardıkları ideolojik biçimlerden biri olan hukuktan yola çıkarak maddi dünyayı açıklamak mümkün değildir. Tersine hukuksal “ifadeleri”, “değerlendirmeleri” maddi hayatın çelişkileriyle, üretici güçlerle üretim ilişkileri arasındaki çatışma ile açıklamak gerekir. Hukuku gerçekten açıklayabilip anlayabilmek için, hukukçular tarafından “hukuk ötesi” olarak nitelenen alana girmek bir zorunluluktur.

Marx, Proudhon’a yönelik eleştirilerini içeren, J-B Schzveitzer’e Mektubu’nda da (1865), mülkiyetin hukukla anlaşılamayacağını söylerken, hukukun üretim ilişkilerinin ifadesi olduğu saptamasını yapmaktadır:

“Mülkiyetin ne olduğu sorusuna, mülkiyet ilişkilerini, irade ilişkilerinin hukuki ifadesinde değil fakat gerçek biçiminde yani üretim ilişkilerinde kavrayan bir eleştirel siyasal iktisat çözümlemesiyle yanıt verilebilir.”¹⁰ Buna göre, mülkiyet ilişkilerinin, daha genel ifadeyle iktisadi ilişkilerin bir de hukuki ifadesi bulunmaktadır. Hukuk kendi dışında yer alan bir gerçekliği “ifade” etmektedir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi Marksizmin hukuk konusunu ele alış nedeni, genel metodolojik/epistemolojik kaygısıdır. Dünyaya ilişkin bilgi hukuksal bilgi değildir zira, hukukun kendisi bir “ifade”dir, bir dolayımdır. Bu nedenle hukuk tarafından ifade edilen fenomenlerin gerçek temellerinin araştırılması gerekir. Marksistlerin bulduğu gerçek temel, “gerçek biçim”, “üretim ilişkileri” dir.

Üretim ilişkilerinin, hukuk alanında yeniden kurulmasına, bir de hukuk olarak ifade edilmesine neden gerek duyulur? Engels, Ludwig Feuerbach Klasik Alman Felsefesinin Sonu’nda (1886) hukuk ile iktisat bağlantısını kurarken bu soruya dolaylı bir yanıt vermektedir: “Devlet ve kamu hukuku iktisadi ilişkilerle belirlendiği gibi, gerçekte, verili koşullarda normal sayılan bireyler arası ilişkileri yaptırıma bağlayan özel hukuk da elbette iktisadi ilişkilerle belirlenir.”¹¹

Engels’in saptamasıyla, özel hukuk bireyler arası normal iktisadi ilişkileri yaptırıma bağlar (düzenler). Hukukun (özel hukukun) işlevi normal iktisadi koşulların işleyişini yaptırıma bağlamak ve düzenlemek, yani güvenceye almaktır. Hukukun, bu toplumsal işlevi yerine getirebilmesi için tüm iktisadi ilişkileri, bir de hukuk diline çevirmesi gerekir. Yani hukukun terimleriyle “ifade” etmesi gerekir. Böylelikle dünyanın, hukuksal kavramlarla hukuk alanında bir kez daha kurulduğu görülür. Engels’in anlatımıyla “her özel durumda ekonomik olgular, hukuksal yaptırımdan yararlanmak için hukuksal biçim kazanmak zorundadır (ENGELS, 1992: 52).” Hukuk, (bireylerarası) iktisadi ilişkileri yaptırıma bağlama işlevini gerçekleştirmek için, bu gerçekliği, hukukun kavramları, kategorileri, ilkeleri ve kurallarıyla “hukuksal bir gerçeklik” olarak yeniden kurar.

Hukukun, sadece bir yansı olmadığı, sabit oturmuş, binlerce profesyonel hukukçunun, mahkemelerin, polisin, devletin faaliyetiyle oluşan bir gerçekliğinin olduğu da açıktır.

Hukuk bir gerçekliğin ifadesi, bir başka alanda yeniden kurulmasıdır. Bu ifade ilişkisinin nasıl işlediği araştırılmalıdır. Gerçekliğin hukuk alanındaki ifadesi, ifade edilen gerçeklikle bağlarını belirli oranda koparmış yeni bir gerçekliktir. Yeni bir gerçeklik haline gelmiş hukuk alanında hayat, gerçeklikten köken almış kavram, kategori, ilke ve kurallarla kendine özgü bir şekilde devinir, işleyiş anında, hukuksal kavramların/kuralların, her seferinde yeniden ifadesi oldukları gerçeklikle sınanmaları gerekmez. Bunun dışında, iç çelişkilerinden arınması ve düzenli işleyişinin sağlanması için hukuk, birçok varsayımlarla pekiştirilmiştir. Bu anlamda hukuk, işleyişi sırasında gerçekliğe büyük oranda kapılarını kapar. Elbette hukuk bir gerçekliği, üretimin biçiminin damgasını vurduğu toplumsal ilişkileri düzenlemektedir ancak, hukukun işleyişinde önemli olan bu ilişkilerin hukuksal soyutlamalara uyup uymadığı, bunların kendi alam kapsamına girip girmediğidir. Gerçeklik, hukuksal soyutlamaların kapsamına girdiği oranda, “hukuksal gerçekliğin” konusu olur. Hukuk, ondan köken almasına karşın kavramlarıyla açıklayamadığı oranda gerçekliği yok sayar; onu hukukta bir etken olarak kabul etmez.

Engels, Conrad Schmidt’e Mektubunda (1890) hukukun, “ifade etme” işlevindeki, göreli özerkliği, yani kendisini yaratan gerçekliğin yanısıra, o temele bağımlı ve duyarlı olmayı sürdürse de, ayrı bir “hukuksal gerçeklik” yaratması hakkında önemli değerlendirmeler yapmaktadır. “Profesyonel hukukçuları yaratan işbölümü gerekli hale geldiğinde, üretim ve ticarete genel bağlılığı olan ve aynı zamanda bu alanlar üzerinde etkide bulunma yeteneğini sürdüren yeni bir alan [hukuk] açılır. Modern devlette hukuk sadece, genel ekonomik duruma uyup onun ifadesi olmakla kalamaz fakat aynı zamanda kendi içinde tutarlı bir ifade olmak ve kendi iç çelişkileri nedeniyle göze batar derece tutarsız olmamak zorundadır. Bunu gerçekleştirmek için, iktisadi koşulların yansıtılması git gide bozulur. O kadar ki, mevzuu hukukun bir sınıfın egemenliğini, saf, kesin ve tüm ağırlığıyla ifade etmesine (-ki bizzat bu durum “adalet kavramına” aykırıdır) nadiren rastlanır (ENGELS, 1996: 233).” Engels’in açıkça ortaya koyduğu gibi, Marksizm’de hukukun ifade etme işlevi mekanik bir aktarma/yansıtma olarak anlaşılmamakta; belirli oranda bağımsızlaşmış hukuksal gerçekliğin varlığı da kabul edilmektedir. Hukuksal gerçeklik de özerk biçimde devinmektedir. Engels’e göre, “’hukukun gelişim’ seyri, büyük ölçüde şöyledir: iktisadi ilişkilerin, hukuksal ilkelere doğrudan çevrilmesinden doğan çelişkiler giderilmeye ve uyumlu bir hukuk sistemi yaratılmaya çalışılır; ardından, daha sonraki iktisadi gelişmenin etkisi ve baskısıyla hukukun, iç çelişkiler yaratan, sürekli ihlaliyle karşılaşılır.” Hukuk, hem bir sistem olması nedeniyle iççelişkilerini sürekli gidermeye uğraşır hem de üretim ilişkilerindeki değişimi hukuk içinde ifade etmeye. Bu hukukta, sürekli gerilimler doğuran yapısal bir çelişkidir.

Engels, Conrad Schmidt’e Mektubunda (1890), hukukun ve meslekten hukukçuların durumunu, iktisat bilimi ve meslekten iktisatçılarla karşılaştırmaktadır. Zürih Post Gazetesinin editörlüğü görevini üstlenen Conrad Schmidt’e, para ve spekülasyon piyasasının canlı olduğu bu kentte ekonomi hakkında çok şeyler öğrenebileceğini, uygulamaya ilişkin bilgilere sahip olabileceğini söylüyor. Ancak bir uyarıda da bulunuyor Engels: “iktisadi, siyasal

ve diğer yansımalar, insan gözündekiler gibidir, gözdeki mercekten geçtiklerinde başaşağı olurlar. Bu benzerlikte, sadece, bunların tekrar ayakları üzerine koyacak olan sinir sistemi eksiktir.” Engels bu mektubunda söz etmemekle birlikte, “Hukukçular Sosyalizmi” yazısını incelerken gördüğümüz gibi, başaşağı duran iktisadi, siyasal ve diğer yansımaları düzeltecek sinir sisteminin tarihsel maddecilik olduğunu savunmaktadır. Hukuk da gerçekliği başaşağı yansıtan “diğer yansımalar”dan biridir. Engels’in burada yaptığı değerlendirme, hem hukukun “ifade olma” niteliğinin gerçek etkisi hem de genel olarak ideolojinin gerçeklik üzerindeki etkisi konusunda çok önemlidir. “iktisadi ilişkilerin hukuk ilkeleri olarak yansıması da zorunlu olarak başaşağıdır; bu durum hukuk alanında faaliyette bulunan kişiler farkında olmadan gerçekleşir; bunlar sadece iktisadi yansımalar olsa da hukukçu a priori ilkelere göre iş yaptığını sanır; her şey tepetaklaktır. Kanımca, farkına varılmadığı sürece, ideolojik kavrayış dediğimiz şeyi oluşturan bu tersine çevrilme, iktisadi temel üzerinde etkide bulunur ve belirli sınırlar içinde onu değiştirebilir de (ENGELS, 1890).”

İdeolojik kavrayışın, iktisadi temel üzerinde belirli sınırlar içinde de olsa etkide bulunabileceği Engels tarafından kabul edilmektedir. Bu etkinin yönünü, Engels’in, iktisadi gelişme üzerinde devlet iktidarının etkisine ilişkin değerlendirmelerinden çıkarabiliriz: “devlet iktidarının, iktisadi gelişmeyle tepkimesi üç biçimde olabilir: iktisadi gelişme ile aynı yönde olur ve bu durumda gelişme daha hızlanır; gelişme çizgisine ters düşebilir, uzun erimde devlet parçalanır; veya iktisadi gelişmeyi belirli gelişim yollarından ayırarak ona başka gelişim yönlerini zorla kabul ettirir. Bu son durum, öncekilerden birisiyle sonuçlanır. İkinci ve üçüncü durumlarda, siyasal iktidarın iktisadi gelişmeye büyük zarar verebileceği, büyük miktarlarda enerji kaybıyla ve maddi kayıpla sonuçlanacağı da açıktır (ENGELS, 1890).”

Engels, Ailenin Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni’nde (1884), evlenme sözleşmesi ile iş sözleşmesine ilişkin değerlendirmeleri vesilesiyle bu noktaya dikkat çekmektedir. “[Evlilik sözleşmesi gibi] iş sözleşmesi de taraflar arasında özgürce yapılmış sayılır. Ama bu özgürlük, taraflar arasındaki eşitliğin, yasa tarafından kağıt üzerinde kurulmasına dayanır. Sınıfsal konumlar arasındaki farkın taraflardan birine verdiği güç, bu güçlü tarafın diğeri üzerindeki baskısı -iki tarafın gerçek iktisadi durumu- bütün bunlar yasayı hiç ilgilendirmez. … Gerçek yaşamın oynandığı hukuk kulislerinin ardında olup bitenler ve bu özgür onamanın ne biçimde sağlandığı yasayı da hukukçuyu da hiç ilgilendirmez (ENGELS, 1990:77).”

Engels’in bu değerlendirmeleri de bizzat “hukukun eleştirisi” niteliğinde değildir. Yukarıda da belirttiğim gibi, dünyanın hukukçu bakış açısıyla kavranamayacağı açıklanmaya çalışılmaktadır. Ayrıca buna, hukuki eşitlik arayışlarıyla yetinen siyasal akımların eleştirisi de eklenmektedir. Ancak bizzat hukuka yönelik bir eleştiri bulunmamaktadır.

Engels’in adlandırmasıyla “hukuk kulisleri”, hukukçuların sevdikleri adlandırmayla “hukuk ötesi” ile hukuk arasındaki, hukukçuların sorgulamaksızın kabul ettikleri kopukluk, yapısal bir zorunluktur. Marx ve Engels tarafından hukuksal dünya görüşünün reddedilmesinin gerekçesi de bu zorunlu kopukluluktur. Hukukun bu niteliği, gerçekliğin her zaman için eksik ve çarpıtılmış bir ifadesine yol açacaktır. Kurallarla toplumsal ilişkileri düzenleyen bir sistemin zorunlu olarak soyutlamalara dayanması gerekir. Nitekim common law geleneği, dışsal bir otorite tarafından (devlet/yasakoyucu) konmuş genel, soyut kurallara, yani kanunlara daha sınırlı yer vermesine karşılık, mahkeme kararları da somut olayları aşan ve gelecekteki benzer durumlara uygulanmasına olanak sağlayan kuralsallığa sahiptir. Hukuk kuralı bir soyutlamadır. Gerçekliğin kurala uyup uymadığına bakılır. Uygunluk yoksa, gerçeklik ya kapsam dışı sayılır ya da istisnalarla, yorumlarla kural yumuşatılır veya değiştirilir. Hukukun gerçekliğe kapılarını tam olarak kapattığı da söylenemez. Engels’in verdiği örnekte, yaşamak için emek gücünü satmaktan başka olanağı bulunmayan birinin iş akdi yaparken özgür olduğunu düşünmek safdillik olur. Ancak, hukukun, bu temel sınıfsal konuma duyarsız olmasına karşın, kendi tanımladığı “irade serbestisi”nin, sözleşmenin kurulması anında gerçekleşip gerçekleşmediğini araştıracak (hata, hile, ikrah, hak ve işlem ehliyeti gibi) araçlar geliştirdiği de malûmdur.

Gerçeklik ile hukuksal gerçeklik arasındaki ilişkinin, hukukçular tarafından tam bir kopukluk olarak algılanmasının ve aslında hukukun ifadesi olduğu gerçekliğin “hukuk ötesi” olarak nitelenmesinin önemli nedenlerinden biri de hukukun aynı zamanda işbölümü sonucunda özerk bir iş haline gelmiş olmasıdır. Marx ve Engels, Alman İdeolojisi’nde (1845) işbölümünün, gerçekliği anlamada yarattığı bozulmaya değinmektedir: “İşbölümü nedeniyle o işin özerkliğe ulaşması sonucunda herkes kendi işine gerçek gözüyle bakar. Zanaatları ile gerçek arasındaki bağ konusunda, zorunlu olarak, zaten mesleğin kendi doğasının gerektirdiği kadar hayaller kurarlar. Hukukta, siyasette vb., bu ilişkiler -bilinçte kavranırlar; bu kişiler, bu kavramların üstüne çıkamadıklarından, bu ilişkiler konusunda sahip oldukları kavramlar, onların kafalarında sabit kavramlardır: sözgelimi yargıç, yasaları uygular ve bunun için de mevzuatı gerçek etkin devindirici olarak kabul eder (MARX/ENGELS, 1992: 110).”

Marx, birbirleriyle örtüşmeleri her zaman için mümkün olmayan, hukuksal varoluş ile gerçek varoluş (l’existence rêelle) arasında bir ayrım yapmaktadır. Bu ayrımı, 18 Brumaire‘de (1851), Fransız 1848 Anayasasındaki özgürlüklere, bunların uygulanmasına ve bu Anayasanın niteliğine ilişkin değerlendirmelerinde bulabiliriz. Marx’ın değerlendirmesine göre, 1848 Anayasası’nın kurduğu haklar sistemi hem hakları savunanların hem de hakların kısıtlanmasını isteyenlerin isteklerini gerçekleştirebilecek niteliktedir. “Anayasanın her paragrafı kendi karşı-savını da içermektedir.” “Bir yandan temel özgürlükler tanınmakta, Fransız halkının mutlak hakkı ilan edilmekte, öte yandan bunların ancak başkasının eşit hakları, kamu güvenliği ve bu hakları düzenleyen yasalarla çatışmadıkları sürece sınırsız oldukları belirtilmektedir. Böylece, anayasanın buyruklarına uygun olarak bu mutlak özgürlükleri, kamu güvenliği yani ‘burjuvazinin güvenliği’ yararına, burjuvazi dışındaki sınıflara yasaklamak veya polis tuzaklarından başka bir şey olmayan koşullara bağlamak mümkündür.” Bunun içindir ki, “özgürlük sözüne saygı gösterildiği ama onun gerçekleşmesi yasaklandığı sürece, özgürlüğün gerçek varoluşu tamamen yok edilmiş olsa bile anayasal [yani hukuksal] varoluşu dokunulmamış olarak kalmıştır (MARX, 1990:31)”

Marx’ın, anayasa hukuku alanında da önemli vurgulan bulunan bu değerlendirmesinden, konumuz açısından önemli bir yargıya varılabilir. Marx, hukukun, ifadesi olduğu gerçek yaşam dışında da bir gerçekliği olduğunu kabul etmektedir. Ancak, hukuksal varoluş ile gerçek varoluş arasındaki ilişki sorunludur. Bu sorun, hukukçuların geleneksel yakınma konularından biri olan “kanunların, kuralların uygulanmıyor olması” şikayetinden farklıdır. Sorun uygulanmama sorunu değildir. Bir uygulamama keyfiliğinden de kaynaklanmaz. İlk olarak, hukukun doğası ve işlevi gereği toplumsallığı aynen aktarmayacağı/ yansıtmayacağı/ifade etmeyeceği açıktır. İkincisi, hukuk çoğu zaman bir kuralın birden fazla anlamlandırılmasına olanak sağlayan bir iç yapıya sahiptir. Marx’ın aktardığımız değerlendirmesinde de görüldüğü gibi, örneğin anayasanın hak ve özgürlüklere ilişkin hukuki düzeneği hem “özgürlükleri ortadan kaldıranlar” hem de “bu özgürlükleri eksiksiz isteyen demokratlar” tarafından kullanılabilmektedir. Bu özellikten hukukun bir kandırmaca olduğu sonucuna varılamaz. Daha doğru bir değerlendirme hukukun her iki yan için de bir olanak olduğudur. Hukuk kendi iç tutarlı bozulmadığı sürece değişik sonuçlara olanak sağlayacak olası yorumlan bünyesinde barındırır.

2. İnceleme Yöntemi

Daha önce de vurguladığımız gibi, dünyayı açıklamanın aracı olarak hukukun kullanılamayacağı, Marksizmin hukuk konusundaki temel savıdır. Bu sav ikili bir anlam taşır. İlk olarak, dünyayı algılama, inceleme ve anlama yöntemi konusunda, hukukun bu iş için elverişli olmadığını belirterek önemli ipucu vermektedir. İkinci olarak, hukukun nasıl incelenmesi gerektiğine ilişkin temel bir yöntemsel ilke ortaya çıkarmaktadır. Hukukun kaynağına ilişkin olarak önceki bölümde aktardığımız değerlendirmeler, gerçekte hukukun incelenme yöntemine ilişkin bilgiler de vermektedir.

Hukuksal kurumların nasıl incelenmesi gerektiğine ilişkin Marksizmin verdiği tipik örnek mülkiyettir. “Mülkiyet” kurumunun ne olduğunu anlayabilmemiz için hukuksal yönünü incelemek yeterli değildir. Marx’ın J-B Schzueitzer’e Mektubundaki (1865) saptamasıyla “mülkiyetin ne olduğu sorusuna, mülkiyet ilişkilerini, irade ilişkilerinin hukuki ifadesinde değil fakat gerçek biçiminde yani üretim ilişkilerinde kavrayan bir eleştirel siyasal iktisat çözümlemesiyle yanıt verilebilir (MARX, 1995:176).”

Hukuktan kalkarak, hukuk alanı dışında bir gerçeklikten doğmuş ve işlemekte olan bir kurumu açıklamak mümkün olmadığına göre, hukuksal kurumlan sadece hukuk alanı içinde kalarak açıklamak, yani, hukuku hukukla açıklamak da mümkün değildir. Hukuksal kurumlara ve bir bütün olarak hukuka yönelik her türlü anlama çabası zorunlu olarak “hukuk ötesi”ne açılmak zorundadır.

Hukukun üretim biçiminden tam bir bağımsızlığı olmadığı gibi, tam bir bağımlılığı da söz konusu değildir. Bu nedenle yasakoyucunun serbest iradesiyle kuralların; hukuk öznelerinin serbest iradesiyle de hukuksal ilişkilerin kurulduğu kısmi bir doğrudur. Bunun gibi, hukuk öznelerinin, hukuk kurallarının ve bir bütün olarak da hukuk sisteminin üretim biçiminin bir yansıması olduğu da kısmi bir doğrudur. Bu nedenle, hukuk incelemelerinde kurucu iradeyi tek veya asıl veri kabul etmek yanlıştır. Tersinden, sadece üretim ilişkilerine vurgu yapılması da hatalıdır. En tehlikeli sonucu, hukukun tamamen verimsiz, anlamsız ve herhangi bir özgün varlığı olmayan bir gölge alan olarak nitelenmesidir.

Hukukun kaynağını devletin veya diğer hukuk öznelerinin iradesinde arayan anlayışlar, Alman ideolojisi’nde (1845) Marx/Engels tarafından eleştirilmektedir: “Özel hukukta, varolan mülkiyet ilişkileri, genel iradenin sonucu olarak açıklanır. Bu hukuksal bir yanılsamadır. … Hukukçuların bu yanılsaması, hem hukukçular için hem de tüm hukuk sistemi için, bireylerin kendi aralarında, örneğin sözleşmeyle doğan ilişkilerin saf bir olumsallık olarak görülmesini ve bu çeşitten ilişkilerin, isteğe bağlı, içeriği tamamıyla sözleşmeyi yapanların keyfi kişisel iradelerine dayanan ilişkiler olarak kabul edilmesini de açıklar (MARX/ENGELS, 1992: 109).”

Marx/Engels’e göre, hukuk, kaynağını sadece “irade”den almaz; salt iradeye indirgenemez. Hukuk alanındaki ilişkiler ve işlemler hukuk öznelerinin iradeleriyle kurulur ancak, hukukun, hukuk özneleri dışındaki kurucu kaynağını da araştırmak gerekir. Bu durum özel hukuk ilişkileri (sözleşme ilişkileri) için olduğu kadar, kuralkoyucu iktidar için de geçerlidir. “Devlet egemen bir sınıfın bireylerinin, onun aracılığıyla kendi ortak çıkarlarını üstün kıldıkları bir biçim, içinde bir çağın bütün sivil toplumunun özetlendiği bir biçim olduğundan, bunun sonucu olarak, bütün kamusal kurallar devlet aracılığından geçer ve siyasal bir biçim alırlar. Bu yüzden yasanın iradeye dayandığı, hatta daha iyisi, özgür iradeye dayandığı kuruntusu, somut temelinden kopmuştur (MARX/ENGELS, 1992: 107).”

Marx ve Engels’in yazılarında, hukukçu yaklaşımının eleştirisinin (yani dünyanın hukuksal kavramlar aracılığıyla doğru biçimde algılanabileceği yaklaşımının eleştirisinin) ötesine geçilip hukukun nasıl incelenmesi gerektiğine ilişkin değerlendirmeler yapılmasına pek rastlanılmamaktadır. Az sayıdaki değerlendirmelerden biri ise Engels’in Anti-Dühring (1878) çalışmasındaki hukuka ilişkin bölümlerdir. Dühring’in hukuk konusundaki kurgusunu değerlendiren Engels bunu “gerçek temelinden kopmuş bir imaj”’ olarak nitelemektedir. Engels’e göre, Dühring’in hukuku kurgulama yöntemi yanlıştır. Doğru yöntem, “hukuku çevreleyen insanların, gerçek toplumsal ilişkilerinden” yola çıkmaktır. Engels bu noktayı derinleştirerek eleştirisini sürdürmektedir. Dühring “gerçek toplumsal ilişkilerden” yola çıkmak yerine, hukuku kurgularken “kavram“dan (“toplumun en yalın denilen öğelerinden”) hareket etmiştir. Engels, kavramdan yola çıkarak hukuku açıklamaya çalıştığında Dühring’in hangi araçları kullanabileceğini de araştırmaktadır. Buna göre ilk araç, “temel olarak alınan soyutlamalarda hâlâ varlığını sürdürebilen zayıf gerçeklik kalıntıları”dır. İkinci araç ise, Dühring’in “kendi bilincinden çıkararak kullandığı içerik“tir. Bilincinde ise, “içinde yaşadığı toplumsal siyasal koşulların dışavurumu olan hukuksal sezgiler, konu hakkında literatürden ödünç alınmış fikirler ve nihayet kişisel fanteziler” yer alır. Somut tarihsel bağlam ve gerçeklikten uzaklaşılmaya çalışılsa da gerçeklik böylelikle tüm tahlillere sızar. Dühring tüm zamanlar ve herkes için geçerli bir hukuksal öğreti geliştirmek istemiştir ancak, gerek kavramlardaki/ soyutlamalardaki gerçeklik kalıntılarının ve gerekse de sezgilerinin, içinde yaşadığı toplumsal, siyasal koşulların dışavurumu olması Dühring’in “kapıdan atmak istediği tarihsel gerçekliğin bacadan girmesine” neden olmaktadır. Bunun sonucu olarak da ortaya, “kendi zamanının tutucu ve devrimci akımlarının, gerçek temelinden koptuğu için biçimsizleşmiş, içbükey bir aynada olduğu gibi başaşağı duran bir görüntüsünden başka bir şey çıkmamıştır (ENGELS, 1995: 163).”

Hukukun, gerçek toplumsal ilişkilerden yola çıkmak yerine kavramlardan hareketle incelenmesi ve her dönem ve herkes için geçerli bir hukuk kavramının ortaya konmaya çalışılması durumunda ancak gerçekliğin tepe taklak olmuş bir görüntüsüne, yani hukuksal ideolojiye varılabilir.

3. Hukukun Tarihselliği ve Geleceği

Hukuk tarihin belirli bir aşamasında doğmuştur. Engels, Ailenin Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni‘nde (1884), hukuk olmayan bir kurallar düzeninden söz etmektedir. Engels’in, yabanıl halklarda bulunan grup halinde evlilik kurumuna ilişkin değerlendirmesinde böyle bir ayrıma rastlanmaktadır. “Kadın soy zincirinin ve ondan çıkan miras ilişkilerinin bu tekelci tanınışını, Bachofen ‘analık hukuku’ terimiyle belirtiyor; kısa olduğu için ben de bu deyimi kullanıyorum; ama bu uygun bir terim değildir, çünkü toplumun bu aşamasında, sözcüğün hukuksal anlamında ‘hukuk’ henüz söz konusu edilemez (ENGELS, 1990: 47)”

Engels’e göre tarihin belli bir aşamasında, sözcüğün hukuksal anlamında bir hukuk henüz doğmamıştır. Engels, “sözcüğün hukuksal anlamında hukuk (‘droit’ au sens juridique du mot)” nitelemesini açmamıştır. Söz konusu toplumsal gelişim aşamasındaki “kadın soy zinciri” bir toplumsal “kural”dır. Engels bu kuralın hukuksal olmadığını, zira bu dönemde henüz hukukun ortaya çıkmadığını belirtmektedir. Ancak bu kuralın niteliğine ilişkin yeni bir tanımlama da getirmemekte, “analık hukuku” tanımlamasını kullanmayı sürdüreceğini belirtmektedir. Buna göre hukuk, toplumsal ilişkileri düzenleyen kuralların bir türü olarak, belirli bir tarihsel aşamadan sonra ortaya çıkmıştır.

Marx ve Engels’in 1846 tarihli çalışmaları Alman ideolojisi‘nde (1845) hukukun kökenlerine ve kaynağına ilişkin değerlendirmeler bulunmaktadır. “Devletin ve hukukun mülkiyet ile ilişkileri” başlığı altında, “özel hukuk ve özel mülkiyet, doğal topluluğun çözülmesiyle doğmuş ve birlikte gelişmiştir” saptaması yer almaktadır (MARX/ENGELS, 1992:107).

Bu kısa saptamadan çıkan ilk sonuca göre, hukuk, üretim araçlarının belli ellerde toplanmasıyla (sınıflı toplumla) doğar. Sınıflı topluma geçiş, “hukuklu toplum”a geçiş anlamına da gelir.

İkinci olarak, hukuk, özel mülkiyet ile birlikte doğmuş ve birlikte gelişmiş; birlikte gelişmektedir. Hukuk mülkiyet biçimindeki değişikliklere duyarlı bir gelişim gösterecektir. Bir mülkiyet biçiminin kendi içinde derinleşmesi, gelişmesi veya yeni bir biçime dönüşmesi hukukta da benzer sonuçlar doğuracaktır. Nitekim Alman ideolojisinde (1845) de bu özellik saptanmaktadır “Sanayi ve ticaretteki gelişimin yeni mübadele biçimleri yarattığı her durumda, hukuk bunları, düzenli olarak, mülkiyetin kazanılma tarzlarına yerleştirmek zorunda kal(ır) (MARX/ENGELS, 1992: 109).”

Bu sonuçlar karşısında şu soru ortaya çıkmaktadır. Mübadele/mülkiyet ilişkilerine uygun biçimde gelişme özelliği hukukun kendine özgü bir tarihi/varlığı olmasını engeller mi? Alman ideolojisinde (1845) üretim biçimi ile hukuk arasındaki ilişki kısaca anlatıldıktan sonra,”hukukun, dinden daha fazla bir kendine özgü tarihi olmadığı unutulmamalıdır”¹² saptaması yapılmaktadır.¹³

Marx/Engels’e göre hukuk salt bir yansıma değildir. Hukukun, sınırlı da olsa kendine özgü bir tarihi vardır. Burada sınırlılıkla kastedilen, bir yetersizlik, zayıflık veya eksiklik anlamında değil, hukukun kaynağı ve işleviyle sıkı ilişkisinden kaynaklanan bir sınırlılıktır.

Hukukun kendine özgü tarihinin sınırlı olmasının vurgulanma nedeni yine, dünyanın hukuksal bakış açısıyla kavranamayacağını belirtmektir. Nitekim bu kısa cümle, hukukun üretim biçimlerinin gelişiminde oynadığı role ve özellikle modern sanayi ve ticaretin gelişimindeki etkisine ilişkin bir paragraflık bir açıklamanın sonunda yer almaktadır.

Yukarıda, hukukun kaynağına ve üretim ilişkilerini “ifade etme” işlevine ilişkin olarak Marx ve Engels’ten aktardığımız değerlendirmeler, bu sorunun yanıtına ilişkin veriler de içermektedir.

Hukukun geleceği, Marksizmin devletin geleceğine ilişkin tezine bağlıdır. Engels Anti-Duhring‘te (1878) devletin sönümlenmesinden söz etmektedir: ‘İşçi sınıfı, devlet iktidarını ele geçirir ve ilk elde üretim araçlarını devlet mülkiyetine dönüştürür. … Devletin gerçekten tüm toplumun temsilcisi olarak göründüğü ilk eylem, üretim araçlarına toplum adına elkonması, aynı zamanda onun devlete özgü son eylemidir de. Devlet erkliliğinin toplumsal ilişkilere karışması, bir alandan sonra bir başkasında gereksiz duruma gelir ve sonra kendiliğinden uykuya dalar, insanların yönetiminin yerini, şeylerin ve üretim sürecinin yönetimini alır. Devlet, ortadan kaldırılmaz, devlet sönümlenir (ENGELS, 1995: 400).” Devletin nasıl ortadan kalkacağı Marksizmin önemli kuramsal ve siyasal tartışmalarından birisidir. Burada devlet için söylenebilecekler, Engels’in nitelemesini kullanırsak, “sözcüğün hukuksal anlamında hukuk” için de geçerlidir.

Engels’in, Ailenin Özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni‘nde (1884), kullandığı “sözcüğün hukuksal anlamında hukuk” kavramını kullanarak denebilir ki, devletin sönümlenmesiyle, sözcüğün hukuksal anlamındaki hukuk da sönümlenecektir. Bu saptamalardan çıkarabileceğimiz tek ipucu, eğer söz konusu olacaksa yeni kuralsal sistemin arkasında örgütlü devlet gücünün bulunmayacağıdır. Kuralların kimin tarafından yazılacağı, kimin tarafından yaptırıma bağlanacağı, hatta yaptırım kavramının hâlâ geçerli olup olmayacağı, kuralların kimin tarafından uygulanıp, uyuşmazlıkların kimin tarafından çözüleceği gibi konular, görebildiğimiz kadarıyla, Marx ve Engels’in yazılarında işlenmemiştir.

100. Siyasal Programda Hukuk

Marx ve Engels’in hukuk konusundaki temel sorunu hukuksal dünya anlayışının veya başka bir ifadeyle hukuksal ideolojinin eleştirisi olmuştur. Dünyanın algılanışında hukukun ideolojik bir işlev gördüğü, bu bakış açısından kalkılarak tahlil yapılamayacağı ve siyasi program oluşturulamayacağı özellikle Gotha Programının Eleştirisi‘nde (1875) vurgulanmıştır.

Alman İşçi Partisi programında yer alan “kolektif emeğin, ürünlerin adil bölüşümü ilkesi çerçevesinde düzenlenmesi” gerektiğine ilişkin 3. maddesini eleştiren Marx, “adil bölüşüm nedir?” diye sormakta ve adalet kavramıyla, yani “hukuksal düşüncelerle iktisadi ilişkilerin düzenlenemeyeceğini, hukukun iktisadi ilişkilerden doğduğunu” vurgulamaktadır. Buna göre, varolan bölüşümün, burjuvazi tarafından adil olarak nitelenmesi mümkündür, zira varolan üretim biçiminde tek “adil bölüşüm” de budur.

Adalet gibi hukuksal bir kavramla, sosyalist bir partinin “temel” toplumsal değişiklik talebini ifade etmeye çalışması, Marx tarafından sert biçimde eleştirilmektedir. Marx, bu program hükmüyle Parti’ye bir dönem için anlamlı olan ama artık kullanışsız boş sözlere dönüşen dogmaları sokma, zorlukla yerleştirilen gerçekçi anlayışı, hukuksal ideolojinin saçma sözleriyle bozma girişiminde bulunulduğunu belirtmektedir (MARX, 1875: § I).

Marx’ın varolan üretim bölüşüm ilişkilerini, varolan üretim biçimi için “tek adil bölüşüm” olarak tanımlaması şaşırtıcı görünebilir. Engels’e göre Marx, tarihsel üretim biçimine uygun, tarihsel meşrulukları tanımaktadır: “Marx’ın teorik çalışmalarında, her zaman yalnızca belirli bir toplumun ekonomik koşullarını yansıtmakla kalan hukuk, salt ikinci derecede, arka planda göz önüne alınır. Buna karşılık, ön planda, belirli dönemler için, belirli durumlara ve belirli mülk edinme biçimlerine özgü bulunan … ‘tarihsel haklılıklar’, ‘tarihsel meşruluklar’ göz önünde tutulur. … Emek ürünlerinin başkaları tarafından sahiplenilmesinin ve emeğin sömürülmesinin geçici bir süre için tarihsel meşruluğunu da kabul etmiş olur. Ne var ki Marx, aynı zamanda, bu tarihsel haklılığın günümüzde ortadan kalktığını kanıtlamakla kalmayıp, sömürünün şu veya bu biçimde süregelmesinin artık toplumsal gelişmeyi destekleyecek yerde bu gelişmeyi günbegün daha fazla kösteklediğini ve gitgide daha fazla çatışmalara sürüklediğini de kanıtlar (MARX/ENGELS, 1977: 175).”

Hukuksal dünya anlayışının yanlışlığı, siyasal mücadelede hukukun tamamen bir kenara atılmasını da gerektirmemektedir. Dünyanın hukuksal kavramlaştırılmasının yanlışlığına ilişkin sert eleştirilere karşın, Marksizm, siyasal mücadelede hukukun rolünü de tanımaktadır.

Engels ve Kautsky, yukarıda aktardığımız,”Hukukçular Sosyalizmi” başlıklı yazılarında, hukuksal dünya anlayışına ilişkin eleştirilerinden sonra, hukukun sınıfsal/siyasal mücadeledeki önemini de vurgulamışlardır. “Bu sözlerimle sosyalistlerin belirli hukuki taleplerde bulunmaktan feragat edeceklerini ileri sürmek istemiyorum. Aktif bir sosyalist parti, bütün siyasal partiler gibi bu tip hukuki talepler varolmaksızın düşünülemez. Bir sınıfın ortak yararlarından çıkan talepler, ancak bu sınıfın siyasal iktidarı fethetmesi ve taleplerine yasalar kılığında genel bir yürürlülük sağlaması sayesinde gerçekleştirilebilirler. Mücadele eden her sınıf programında taleplerini hukuki talepler kılığında formüle etmek zorundadır. [Ancak} temel olarak fiili ilişkiler alınır. Yoksa hiçbir sosyalist partinin aklına, programıyla yepyeni bir hukuk felsefesi yaratmak gelmez (MARX/ENGELS, 1977:179).”

SONUÇ

Hukuk alanı, Marx tarafından terk edildiği zamandan beri henüz Marksistlerin ilgisine mazhar olamamıştır. Sovyet Devrimi sonrası, Pasukanis’in hukuk genel teorisi çalışma girişiminin etkisi ise, bastırılmasındaki şiddetten olsa gerek, çok kısa ömürlü olmuştur. Hukuk düşüncesinin, varolan kapitalist hukukun temel kavram, ilke ve kategorilerinin, yorum yöntemlerinin, genel olarak metodolojisinin Marksist bir eleştirisi henüz gerçekleştirilmemiştir.

Marksistlerin önünde duran böylesi bir görevin bir adım ötesine geçerek, yeni veya düzeltilmiş kavram, ilke, kategori ve metodoloji ile yeni bir hukuk inşa etmenin mümkün olup olamayacağı ayrı bir sorudur. Ancak devrim sonrası durumlar için anlamlı olabilecek bu soru, Pasukanis tarafından tartışılmış ve olumsuz yanıtlanmıştır.

Marksizm hukukla ancak eleştiri ilişkisi kurabilir. Marksizm ancak eleştirel bir işlev görecektir. Yeni bir hukuk yaratılamasa da yeni bir hukuksal inceleme metodolojisi geliştirmek mümkündür. Ancak burjuva hukuk sisteminin, Marksist yöntemle incelenmesinin, eleştirel hukuk yaklaşımı geliştirilmesinin önündeki en büyük engel, gerçekten zorlu olan bu uğraşın, tatminkar somut uygulamalı sonuçlar üretme ihtimalinin zayıf olmasıdır. Hukuk uygulayıcıları için bu çok açıktır. Bu nedenle, Marksizmle hukuk alanını buluşturmak işi, teorisyenlerin ayrıcalık alanında kalma riskini taşımaktadır. Ayrıca, Marksist yaklaşımı benimseyen az sayıdaki meslekten hukukçunun bu yaklaşımından, meslek alanlarına hiçbir ışık sızmaması da önemli bir tatminsizlik kaynağıdır (hukukçu Marksistin, marksist hukukçu olamaması). Kanımca bu iki yönlü engeli aşacak; eleştirisinin somut uygulamalı sonuçları olmayan, köklü eleştirisine rağmen yine de eleştirdiği kavramların uygulanmasına katlanmak ve aracılık etmek zorunda olan hukukçunun, düşünsel tatminsizliğinin yaratacağı hayal kırıklığının önüne geçecek, enazından bunu tahammül edilebilir kılacak tek yol, bizzat eleştirinin de önemli bir devrimci pratik olduğunun unutulmamasıdır.

Dipnotlar

1) Sovyet Devrimi sonrası yaşanan bu hukuksal mücadeleyi, “revizyonist hukuk anlayışına karşı mücadele” bakış açısından, çok iyi özetleyen bir yazı için bkz. The Marxist-Leninist Research Bureau, Marxism and Law (The Struggle Över Jurisprudence in the Soviet Union), http//website.lineone.net/~comleague/intercom/law.html, 8.2.2002

2) Mektup Latince yazılmıştır. İlk kez 1897 yılında yayımlanan bu mektuba, Marksizm ve hukuk konusundaki tartışmalar bağlamında hiç değinilmemektedir. Örneğin, Marksizm ve hukuk konusundaki en kapsamlı çalışmalardan biri olarak kabul edilen, Stoyanovic’in, Marxisme et Droit adlı eserinde bu mektuba hiç değinilmemektedir. Ayrıca, (COLLINS, 1982).

3) Marx burada, Fransız-AIman Yıllıkları’nda yayınlanmış bulunan “Hegel’in Hukuk, Felsefesinin Eleştirisine Katkı. Giriş” başlıklı makalesine anıştırmada bulunmaktadır.

4) Marx’ın burada 1843 yazı içinde yazdığı, ama ancak 1927’de yayınlanmış bulunan Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisine Katkıyı düşünmesi olasıdır.

5) Bu plan hiç bir zaman gerçekleşmedi, ama Kutsal Aile ile Alman İdeolojisi Hegel felsefesinin eleştirisine birer katkı da sayılabilirler.

6) Bu haklar, emeğin hasılasının tümü üzerindeki hak; varolma hakkı ve çalışma hakkıdır. “Hukukçular Sosyalizmi” yazısının tümünün Türkçe çevirisi için (MARX/ENGEL$, 1977:170)

7) Menger’in sosyalizmi hukuk alamnda kurma çabasına ilişkin yukarıda aktardığımız eleştirilere ek olarak Engels/Kautsky’nin şu saptaması da aktarılabilir: “Değil mi ki bu temel haklar, sosyal gelişmeyi belirlemiyor ve gerçekleştirmiyor, tersine sosyal gelişme tarafından belirleniyor ve gerçekleştiriliyor, o halde koca sosyalizmi temel haklara indirgemek için bu çaba niye?, (MARX/ENGELS_/1977:177).

8) Savunma tekniğine ilişkin önemli sonuçlar çıkarılabilecek bu savunmasında, teknik hukuksal değerlendirmeleri ile siyasal/kuramsal çözümlemeleri arasındaki kesin bir sınır yoktur. Savunma bu açıdan ayrı bölümlere de ayrılmamaktadır. Bütünleşik bir metindir. Teknik hukukçuluk ile eleştirel hukukçuluğun birlikteliğine ilişkin önemli bir örnek sözkonusudur.

9) Engels’e göre Marx, tarihsel üretim biçimine uygun tarihsel meşrulukları tanımaktadır: “Marx’ın teorik çalışmalarında, her zaman yalnızca belirli bir toplumun ekonomik koşullarım yansıtmakla kalan hukuk, salt ikinci derecede, arka planda gözonüne alınır. Buna karşılık, ön planda, belirli dönemler için, belirli durumlara ve belirli mülk edinme biçimlerine özgü bulunan … ‘tarihsel haklılıklar’, ‘tarihsel meşruluklar’ gözönünde tutulur.”, (MARX/ENGELS, 1977:175).

10) Marx saptamasına devam ediyor “Proudhon, tüm bu iktisadi ilişkileri hukuksal mülkiyet kavramına entegre ettiğinden, Brissot’nun henüz 1789’dan önce vermiş olduğu yanıtın ötesine gidememiştir: ‘mülkiyet hırsızlıktır.”’, (MARX, 1995:176-184).

11) Engels, aynı yerde, hukukun iktisadi ilişkiler tarafından belirlenmesi “biçiminin” farklı olabileceğini Anglosakson ve Roma hukuk sistemlerini örnek göstererek açıklamaktadır (ENGELS, 1992: 52).

12) “Nicht zu vergessen, dass Recht ebensoıvenig eine eigene Geschichte hat wie die Reîigion. (Unutmamak gerekir ki, hukuk da tıpkı din gibi sınırlı bir kendine özgü tarihe sahiptir.) “

“It must not be forgotten that lata has just as little an independent history as reîigion.”

“N’oublions pas que le droit na pas davantage que la reîigion une histoire qui lui soit propre.”

13) Alman İdeolojisi’ nin (1845) tamamlanmamış ”[12] Toplumsal Bilinç Biçimleri” başlıklı bölümünde, şöyle bir not yer almaktadır. “Siyasetin, hukukun, bilimin, vb., sanatın, dinin vb. Tarihi yoktur.”

Kaynakça

ENGELS, Friedrİch (1990), Ailenin özel Mülkiyetin ve Devletin Kökeni (Ankara: Sol Yayınları, 9. Baskı) (Çev.: Kenan Somer).

ENGELS, Friedrİch (1886), Ludwİg Feuerbach and the end of Clarissical Gerrnan Philosophy, http:www.marxists.org/marx/works/1886/ludwig-feuerbach/index.htm, 8.7.2002.

ENGELS, Friedrİch (1992), Ludıvig Feuerbach. Klasik Alman Felsefesinin Sonu (Ankara: Sol Yayınları,

3.Baskı) (Çev.: Sevim Belli).

ENGELS, Friedrİch (1890), Letter from Engels to Conrad Schmidt, http://www.marxists.org/archive/marx/ letter/engels/90-10-27.htm, 8.7.2002.

ENGELS, Friedrİch (1995), AnLİ-Dühring, Bay Eugen Dühring Bilimi Altüst Ediyor (Ankara: Sol Yayınları, 3.Baskı) (Çev.: Kenan Somer).

ENGELS, Friedrich/KAÜTSKY, Kar! (1995), “Hukukçular Sosyalizmi (1887), “Din Üzerine (Ankara: Sol

Yayınları, 2.Baskı, (Çev.: Kaya Güvenç).

MARX, Kari (1837), Letter from Kari to his Father in Trier, http://www.marxists.org/archive/marx/work/1837- pre/letters/37-1 l-10.htm, 8.7.2002.

MARX, Kari (1849), 7he Trial of the Rhenish District CommİLlee of Democrats http://www.marxists.org/archive/marx/works/1849/02/07.htm, 8.7.2002.

MARX, Kari (1851), Le 18 brumaire de i Bonaparte, http://www.marxists.org/francais/marx/works/1851/12/ kml8650124.htm, 8.7.2002 I.

MARX, Kari (1865), Letlre â J.B. Sc/ıujeı£zer, http://www.marxists.org/francais/marx/works/1865/01/ kml8650124.htm, 8.7.2002.

MARX, Kari (1875), Gloses marginales au programme du Parti Ouvrier allemand, http://www.marxists.org/ francais/marx/works/1875/05/18750500.htm, 8.7.2002.

MARX, Kar] (1976), 1844 Elyazmalart, Ekonomi Politik ve Felsefe (Ankara: Sol Yayınları) (Çev.: Kenan

Somer).

MARX, Kari (1986), 1844 Felsefe Yazdan (Ankara: V Yayınları) (Çev.: Murat Belge).

MARX, Kari (1990), Louis Bonaparte’m 18 Brumaire’i (Ankara: Sol Yayınları, 2.Baskı) (Çev.: Sevim Belli).

MARX, Kari (1993), Ekonomi Politiğin Eleştirisine Katkı (Ankara: Sol Yayınları) (Çev.: Sevim Belli).

MARX, Kari (1997), Hegel’in Hukuk Felsefesinin Eleştirisi (Ankara: Sol Yayınları) (Çev.: Kenan Somer).

MARX, Kari (1998), Philosphie (Paris: Folio/Gallimard).

MARX, Karl/ENGELS, Frİedrİch (1977), Devlet ve Hukuk Üzerine (İstanbul: May Yayınları) (Çev./der.: Rona Se rozan).

MARX, Karl/EMGELS, Friedrich (1992), Alman İdeolojisi (Ankara: Sol Yayınları, 3.Baskı, (Çev.: Sevim Belli).

MARX, Karl/EMGELS, Friedrich (1995), Seçme Yazışmalar I (1844-1869) (Ankara: Sol Yayınları) (Çev.:

Yurdakul Fincancı).

MARX, Karl/EMGELS, Friedrich (1996), Seçme Yazışmalar II (1870-1895) (Ankara: Sol Yayınları) (Çev.:

Yurdakul Fincancı).

PASCIKAMİS, E. (1970), La theorie general du droit et le Marxİsme (Paris: EDI).

STMA I, Sosyalizm ve Toplumsal Mücadeleler Ansiklopedisi (I) (İletişim Yayınları.

STOYAMOVİC, K. (1965), Marxisme et Droit (Paris: LGDJ).

The Marxist-Lenİnİst Research Bureau, Marxİsm and La w (The Struggle över Jurisprudence İn the Sovİet Union), http//website.lineone.net/~comleague/intercom/law.html, 8.2.2002

-Bu makale 2003 yılında Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi’nin 58. Cildi, 3. sayısında yayımlanmıştır.

Marksizm ve Hukuk yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Sol Neden Hayvan Haklarını Desteklemeli? yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Bu yazı iki bölümden oluşuyor. Birinci bölümde, ‘Kürt sorunu’nu anlamak bakımından temel olduğuna inandığım bazı kitapları tartışmak istiyorum. Bu tanıtma, bir rahatsızlığın ürünü. Bu kitapların (ve son yıllarda basılmış daha pek çok kitabın) okunmasının, rahatsızlıkları derinleştireceğini umuyorum.

İkinci bölümde ise kendi rahatsızlığımı derinleştirmeye çalışacağım.

Rahatsızlığı siyasî bir tavır olarak düşünüyorum. Berman’ın Faust’da yakaladığı rahatsızlık, Marx’da bu tür bir siyasî tavırla sonuçlanmıştır.

Türkiye çağdaşlıkla karşılaştığından beri gittikçe yayılan bireysel ve sessiz, kitlesel duyarsızlıkla sonuçlanan paranoya ve şizofrenin düzlem kaymasına uğratılarak derinleştirilmesi, ayaklanmış duyarlık olarak paranoid-şizofrenik bir siyasetle sonuçlanması için “henüz vakit var!”

Sol düşünme biçimleri, çoğunlukla ‘normal’ bir düzlemde yeralmaya; istikrarlı düşünsel tabanlar, mutlak doğrular yakalamaya çalışmışlardır.

Kürt kimliği, hukuk devleti, şiddet, hegemonya ve radikal demokrasi gibi sorunları Enis Batur’un “Yolcu Düşünce” olarak nitelediği bir tarzda sol düşünmek, kavramlara sığınmak değil, pratik-politik bir eylemdir.

“TARİHİ OLMAYAN HALK”IN TERCİHİNİ OKUMAK

Eric R. Wolf, Avrupa ve Tarihi Olmayan Halklar adlı kitabında ‘insanlık durumumuz’u anlamak için kaydadeğer bir öneride bulunuyor: Artık yalnızca galip seçkinlerin tarihini yazmaktan, yani resmî tarihin (kazanmış olanların tarihinin) girdabında mahkûm kalmaktan, ya da daha duyarlı, bağımsız tarihçilerin yaptığı gibi, tahakküm altına alınmış halkların (‘mazlum uluslar’ın) nasıl tahakküm altına alındığını, ezildiğini ayrıntılandırmaktan vazgeçmeli, sözkonusu halkların tarihsel sürecin yalnızca sessiz tanıkları ve kurbanları olmadıklarını görmeliyiz.1

Bu iki yaklaşım, yani resmî tarih ile resmî-tarih-karşıtı tarih madalyonun iki yüzü gibidir; aynı yöntemsel yaklaşımları kullanır. Örneklemek gerekirse, resmî tarihin “1924 Şeyh Sait İsyanı genç Türk Cumhuriyeti’ne karşı gerici bir ayaklanmadır” fetvasını verdiği yerde, resmî-tarih-karşıtı tarih, “Türkiye Cumhuriyeti, Kurtuluş Savaşı’nı birlikte verdiği Kürt halkına ihanet etmiş, bunun sonucunda ortaya çıkan 1924 ilerici Kürt Ulusal İsyanı’nı ezmiştir” hükmüyle direniş destanları yazacaktır. Resmî tarih, ‘Türk ulusu’nu Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile özdeşleştirerek kurgulamakta ve ‘ulus’un yine söylemde kurgulanmış ebedî çıkarları doğrultusunda davrandığını varsaydığı devletin edimlerini meşrûlaştırıcı bir işlevsellik kaygısıyla tarih yazmaktadır. Resmî tarihe göre, devletin ‘Türk ulusu’nun ülkesi’ olarak tanımladığı bir ‘bütünlük’ içinde devlete karşı yönelmiş büyük çaplı bir isyan, ya devletin ‘ilerici’ programına karşı, ya da ‘dış mihraklar’ın kışkırtması sonucu ortaya çıkmış bir sabotaj girişimi olmak durumundadır. Resmî tarih ulusal tarihtir; “tek Devlet, tek Ulus, tek ülke, tek Lider” şiarına sadıktır. Türkiye coğrafyasında ezelden ebede yaşayan halk Türk ulusudur; Kurtuluş Savaşı ve Mustafa Kemal’in önderliğiyle bu ulus, tarihe, liderine, devletine kavuşmuştur.

Resmî tarih karşıtı tarih ise, bu ‘mutlak doğrular’ın tersini üretmekle, ezelden ebede varolan bir ‘öteki ulus/halk’ın varlığını kanıtlamaya uğraşmakla yetinir. (Kimliği reddedilen bir ‘halk’ın, kimlik mücadelesi vermesi anlaşılır bir tutumdur. Bu soruna aşağıda değineceğim.) Her iki tarihçilik de istediği belgeleri bulacaktır. Türk resmî tarihi kitaplıklar dolusu birbirini tekrarlayan metin üretmiş, kendi savlarına kendi bile inanmaz hale gelmiştir. Fakat bu metinler, saldırgan ve sabit fikirli bir Türk ulusal kimliğini yeniden üretmeye devam etmektedirler. Bu metinler, Türkiye’de demokratik platformun genişlemesinin, nihayetinde gündemdeki pratik ve acil sorunların çözülmesinin önünde ciddi engeller teşkil etmektedir.

Öte yandan, resmî tarih-karşıtı tarihin Türkiye’de yaygın biçimi, Kürt karşı-resmî tarihidir. Bu tarihçilik, bir yandan Türk resmî tarihini ve sessizliği sorgular, ‘kamusal’ bir siyasetin temel dayanaklarından birini oluştururken, diğer yandan da Kürt resmî tarihinin temellerini oluşturma yolunda ilerlemektedir.2

I.

Tarih yazımının hegemonya projesi olmak vasfı ve Türkiye’de tanık olunan tarihyazımı kutupsallığının, hem toplumsal-siyasî anlamda, hem de ‘tarihte neler olduğunu’ anlamak açısından verimsizliği, bu kutupsallığın oluşturduğu temel alanlardan birindeki bilgimizi sorgulayan önemli bir metni öne çıkarıyor: Robert Olson’ın Kürt Milliyetçiliğinin Kaynakları ve Şeyh Sait İsyanı (1880-1925).3

Robert Olson, gerek doğrudan gerekse dolaylı olarak Osmanlı ve Türkiye tarihi yazımının sorunlarına özellikle değiniyor. Bir Ortadoğu tarihçisi olan Olson, Osmanlı ve Türkiye tarihinin bilinçli olarak ihmal edilen yönlerini aydınlatmaya çalışmanın ötesinde, dar tarihyazımı anlayışını aşmayı da başarıyor. Bir taraftan Türkiye tarihinin belli bir alanında yoğunlaşırken, diğer taraftan da bu alanı daha geniş bağlamına oturtuyor.

Osmanlı-Türkiye tarihinin Türk/Kürt ulusallıklarının (Ermeni ve Arap ulusallıklarının yanısıra) önce birlikte sonra karşıtlık içinde gelişmekte olduğu bir dönemi konu edinen Olson, Wolf’un savunuculuğunu yaptığı tarih anlayışının, yani ‘tarihsiz halklar’ın tarihin failleri olarak ele alındığı, tarihin sınırsızlaştırıldığı bir tarih anlayışının örneğini verir. Olson, Kürt halkının tarihe katılışını incelemeden Türkiye-Osmanlı tarihi yazmak, “Amerikalı zencilerin tarihini ve etkisini incelemeden Amerikan tarihini veya Sovyet Müslümanlarının tarihini ve tesirini incelemeden Sovyet tarihini yazmaya benzer” demektedir. Türk/Kürt ulusallıklarının oluşumunun köşe taşlarını siyasî tarihçiliğin alanından yeni malzemeler sunarak tartışırken, belgesel tarihçiliğin ötesine geçerek toplumsal tarihi de tartışır. Tarihyazımı konusunda kuramsal bir tartışmaya girişmediği halde, tarihî bir oluşsallık (contingency) alanı olarak gören, bu sayede ciddi bir tarih metni ortaya çıkaran Olson, asıl konuları olan Kürt milliyetçiliğinin oluşumu ve Şeyh Sait İsyanı’nı anlamak için, 1858 Osmanlı Toprak Kanunu’ndan Büyük Britanya’nın Ortadoğu siyasetinin dönüşümlerine, Kürt-Ermeni ilişkilerinden Türk-Yunan savaşına, Hamidiye Alayları’nın kurulmasından İngiliz Hava Kuvvetleri’nin tarihine kadar farklı alanlardaki tartışmalara hem katkıda bulunmakta, hem de bu alanların bir sentezini yapmaktadır. Bu arada, Olson’ın kitabına ek olarak yayımladığı bir belge de hayli önemli: Belgede TBMM’de tartışılan Kürdistan’a özerklik yönünde bir kanun tasarısı özetleniyor. Olson’ın aydınlattığı tarih manzarasında Türk-Kürt, ulusallık-dinsellik, siyasî-toplumsal kutuplaşmaları değil, tarihin çok etkenli ‘oluş’u gözler önüne seriliyor. Bu tarih manzarasında, yalnızca Türkiye, Büyük Britanya ve İran devletlerinin, Türklerin, Kürtlerin, Ermenilerin, Arapların, Türkmenlerin, Süryanilerin tarihini yapmıyor; ‘tarihsiz halklar’ da hem birbirlerinin, hem de ilişkide oldukları devletlerin tarihlerine katılıyorlar. Bir anlamda, Olson’ın tarih anlatısı, oluş halindeki tarih’i anlamak açısından iyi bir klavuz olduğu kadar Türkiye’de yaygın, kutupsal tarih anlatılarına da bir panzehir oluşturuyor.

Bu bağlamda, Olson’ın da geniş çapta kullandığı iki tarihsel sosyoloji metnine dikkat çekmek gerekir. Kürt toplumsal tarihi alanında kuşkusuz en yetkili isim olan, İslâm sosyolojisi araştırmalarıyla da tanınan sosyolog Martin van Bruinessen’in Ağa, Şeyh ve Devlet -Kürdistan’ın Sosyal ve Politik Örgütlenmesi4 ve makalelerini derlediği Kürdistan Üzerine Yazılar5 kitapları, asıl muhatabı olması gereken Türkiyeli okur tarafından henüz tartışılmaya başlanmadı. Bu iki kitap, van Bruinessen’in yirmi yılı aşkın bir ilgisinin ve hem kuramsal olarak hem de doğrudan gözlem yoluyla gerçekleştirdiği uzun bir araştırma hayatının sonucu. Van Bruinessen, bu iki eserinde, sosyolojik bir araştırmacı ilgisiyle aydın duyarlılığını birleştiriyor. Sosyal bilim metinleri olarak da hayli dikkat çekici olan eserler, Türkiye insanı için çözümü aciliyet kazanmış olan ‘Kürt sorunu’na hem tarihsel olarak, hem de sosyo-politik olarak geniş bir bakış açısıyla yaklaşıyor. Van Bruinessen, bir taraftan Kürt beşerî coğrafyasının ve tarihinin ana hatlarını çizerken, bir taraftan da aşiret yapısı, aile yapısı, tarikatlar, İslâm dini ve Kürt ulusalcılığının eklemlenmesi, Barzani ve PKK hareketleri üzerine kendi alanının en yetkin ismi niteliğini hak eden derin tahliller sunuyor.

Ağa, Şeyh ve Devlet, isminden de anlaşıldığı gibi, Kürdistan beşeri coğrafyasının toplumsal ve siyasî örgütlenmesinde üç temel fail grubunun, ağaların, tarikat şeyhlerinin ve ulus-devletlerin (Türkiye, İran ve Irak) oynadıkları rolü, etkileşimlerini ve Kürt insanının toplumsal-siyasî kimliklerinin oluşum sürecini ve yapılarını irdeliyor. Kitabın birinci bölümünde, toplumsal coğrafya, iktisadî süreçler, jeopolitik konum ve Kürt milliyetçiliğini ana hatlarıyla tartışan van Bruinessen, ikinci bölümde temel toplumsal yapılar ve kurumları inceliyor. Üçüncü bölümde, Kürt aşiretleri ve emirliklerinin Osmanlı Devleti ile siyasî, askerî ve hukuki ilişkileri ve Osmanlı tarihine katılımları tartışılıyor. Dördüncü bölümde, İslâm’ın Kürt coğrafyasında aldığı biçimler ve tasavvuf tarikatlarından Nurculuğa farklı dinî oluşumların Kürt toplumsal formasyonundaki yeri irdeleniyor. Kitabın beşinci bölümünde ise, ‘Şeyh Sait İsyanı’ başlığı altında Osmanlı İmparatorluğu’nda ve Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş devrinde Kürt ulusalcılığının unsurları, Şeyh Sait İsyanı’nda uluslararası etkenler, ulusal-dinsel eklemlenmesi ele alınıyor.

Van Bruinessen’in daha yakından bakmamızı sağladığı Kürt toplumsal-siyasî formasyonu, uzun zaman modernizasyon kuramlarının egemenliğinde kalmış olan sosyal bilimler açısından da ilgi çekici bir alan oluşturur. Van Bruinessen, her iki kitabında da Kürt toplumsal-siyasî formasyonunda aşiretsel, tarımsal, dinsel, sınıfsal ve ulusal ‘yapı’ların modern dünyada nasıl olup da birarada yeraldıklarını tartışmakta, bu bağlamda ‘yapı’dan ‘süreç’e geçmekte, Olson’ın da daha sonra yaptığı gibi toplumsal-siyasî alanı bir oluşsallık alanı olarak anlamayı mümkün kılmaktadır.

Van Bruinessen, bu noktada, devletlerin Kürdistan’daki egemenliklerinin diğer bir ögesini ise, aşiret liderleri ile kurulan ittifakların oluşturduğunu göstermektedir. Osmanlı Devleti’nin 19. asırda yazılı hale getirdiği Toprak Kanunlarının işlevselliği, bu açıdan gerek van Bruinessen’in, gerekse Olson’ın kitaplarında vurgulanmıştır. Olson, II. Mahmut dönemi Toprak Kanunu’nun devletin merkezileşmesi ve Emir Bedirhan’ın isyanı bağlamında, Kürdistan’da liderliğin emirlerden şeyhlere geçmesine neden olduğunu anlatır.

Van Bruinessen ve Olson’ın çalışmaları, bu anlamda Osmanlı tarihi yazımlarında etrafından dolaşılan bir alanı Osmanlı tarihçilerinin dikkatine sunmak gibi önemli bir hizmeti de yerine getirmektedirler. Osmanlı tarihinde Kürdistan’ın yerini hatırlatan ve bu alanda araştırmalar yapmış olan diğer bir tarihçi ise, Ermenistanlı Kürt tarihçi Celile Cemil olmuştur. Celile Cemil’in Türkçeye çevrilen ilk kitabı olan 19. Yüzyıl Osmanlı İmparatorluğu’nda Kürtler, van Bruinessen ve Olson’ın elimizdeki çalışmalarında kullanmamış oldukları bir kaynaktır.6

Celile Cemil, Kürt ulusal kimliğinin ve milliyetçiliğinin 19. yüzyıl ve 20. yüzyıl başındaki gelişimini pek kullanılmamış malzemelere başvurarak değerlendirmektedir. Cemil’in Rusya, Sovyet ve Gürcistan arşivlerinin yanısıra, hatırat, seyahatname ve şarkiyat metinlerinden yararlanarak yazdığı kitabın temel konusu, Osmanlı İmparatorluğu’nda Kürt emirliklerinin siyasî-hukukî yapısı ve merkezî devletle ilişkileri. Bu açıdan, Botan Emirliği ve Emir Bedirhan Bey ‘isyan’ına özel bir önem atfediyor. Cemil, Kürdistan tarihini Kürt halkının özgürlük mücadelesinin tarihi olarak okuyor. Cemil’in eseri, tarihin Türk-Kürt halkları arasında diyalektik mücadele tarihi anlayışına katkıda bulunan metinlerden biri olmakla birlikte, sağladığı ‘aramadde’nin zenginliği ve titiz tarihçiliği ile kaydadeğer. Özellikle Bedirhan İsyanı’nı doğrudan konu edinen ve konuya ilişkin malzemeyi değerlendirmeye sunan, dahası Osmanlı döneminde yoğunlaşan tek genel kitap olması, Cemil’in kitabına ayrıcalık kazandırıyor.

Van Bruinessen ve Olson’ın aksine, Osmanlı İmparatorluğu’nun son asrında bağımsız bir Kürt devletinin kurulmasına yeterli dinamikler olduğunu düşünen Cemil, Bedirhan İsyanı’nı bir ulusal bağımsızlık hareketi olarak görmektedir. Cemil’in sunduğu veriler yabana atılamayacak cinsten olmakla birlikte, sorunlu bir alanı sorunsuz varsaydığını kaydetmek gerekir. Cemil’in bağımsız devlet tezi inandırıcı olsa da, ulus-devlet kurmaya yönelmiş bir ulusal hareketten sözetmek için erkendir. Gerçi, Bozarslan’ın yayımladığı Mem u Zin, daha 17. yüzyılda bir medrese aydınının ulusal bilincine tanıklık eder.7 Fakat 19. yüzyıl sonunda Kürt aydınlarının ulusalcı ideolojik ve pratikleri için bile ‘ulusal bağımsızlık hareketi’ tanımı erkendir.8

Ulusal bir hareketten sözetmek için ulusalcı ideolojinin kitleselleşmesini beklemek gerekir. Şeyh Said’in dinî sloganlarla örgütlediği hareket, bu bakımdan dönüm noktası teşkil etmiştir.9 Kadri Cemilpaşa’nın anıları, bu dönüşümün canlı bir tanıklığını sunmaktadır.10 Mehmet Bayrak’ın yayıma hazırladığı kitap, 1908 Meşruiyeti ile Dersim İsyanları’nın bastırılması arasında Türkiye’de, Mehabad Cumhuriyeti döneminde İran’da ve Bağdat Paktı’na değin Irak’ta Kürt ulusal mücadelesini yaşamış olan Kadri Cemilpaşa’nın gözlemlerini yansıtır. Türkiye’de Kürt ulusalcılığının Meşrutiyet dönemi ile baskı ve sürgün dönemi arasındaki dönüşümü, Türkiye devlet-ulusalcılığının bu dönüşümdeki rolünü bir kez daha gündeme getirmektedir. Kürdistan’ın her bölgesinde, bölge üzerinde ‘egemenliği’ olan devletlerin, uluslararası siyasetin şiddetiyle karşılaşan Cemilpaşa, 1969’da hâlâ umutludur: Ona göre Kürd’ün sorunu cehalettir; geleneği temsil eden dinî duygulara karşı çağdaşlığı temsil eden millî duygulara sarılmak, demokratik yöntemlerle mücadele etmek, ilerlemek gerekir.11

Cemilpaşa’nın kitabı, Kürdistan ve Jin (Hayat) dergilerinde, Bedirhanlar’ın yazılarında temsil edilen, bugün de bazı Kürt sosyalistlerinin sürdürdüğü demokratik-aydın kimlik mücadelesinin temel metinlerinden biridir.

Aynı tarihsel sürece tanıklık etmiş olan ve eserlerinde daha sosyolojik gözlemlere yer veren Nuri Dersimi ise, Hobbesgil bir insan doğası kuramına dayanarak, tepkisini ‘intikam’ çağrısıyla dile getirmektedir.12 Kısacası, ulusalcılığın ‘iki yüzü’ vardır ama (hâlâ) şizofreni değildir.

Tekrar van Bruinessen’e dönersek, Kürdistan Üzerine Yazılar adlı kitabındaki ilk dört makale Kürt toplumunda dinsel ve ulusal kimliklerin ve süreçlerin eklemlenme biçimleri üzerinedir. “Kürdistan’da Din” başlıklı makalede Kürdistan’ın dinsel mozaiğini sergilemekte, dinî modernizm ve radikalliğin biçimlerini ve ilk milliyetçilerden PKK’ya dek, milliyetçilerin İslâm karşısındaki tavırlarının gelgitlerini tartışmaktadır. İkinci makale, “17. Yüzyıl Kürdistan’ında Nakşibendi Tarikatı”, bir tarikat tarihi denemesi olmak açısından ilgi çekici olabilir. Yazarın Kürt Nakşibendiliğini Endonezya Nakşibendiliği ile karşılaştırdığı “Kürtler Arasında Bir Siyasî Protesto Aracı Olarak Nakşibendi Tarikatı”, İran İslâm Devrimi’nin tartışıldığı bir atmosferde, dinî yapılardan siyasî program ve lider çıkması sürecinin koşullarını tesbit etmeye yönelik bir denemedir. “Osmanlıcılıktan Ayrılıkçılığa: Şeyh Sait Ayaklanması Din ve Etnik Arka Planı” adlı makale ile birlikte bu ilk dört makale, İslâmî radikalizm tartışmaları açısından da önem kazanmaktadır.

Dördüncü makale ile birlikte, dinî cemaatlerin toplumsal–siyasî dil ve kimlik oluşumu sürecindeki tarihsel mevcudiyet biçimleri izleğinden ulusallık izleğine geçiş yapılmaktadır. “Kürt Toplumu ve Modern Devlet: Ulusallaştırmaya Karşı Etnik Ulusçuluk” adlı makalede, Kürt milliyetçiliklerinin, Kürt topluluklarının sınırları içinde yeraldığı modern ulus-devletlerle olan ilişki içinde dönüşümü tartışılmaktadır. Van Bruinessen, temel bir sorunu tartışmaktadır: Birinci Dünya Savaşı ertesinde Kürdistan coğrafyası parçalanmıştır. Ancak, bu Kürt ulusunun parçalanması anlamına gelmez. Zira, Kürt aşiretlerinin ve köylülerinin etnik kimlikleri etrafında ulus haline gelmeleri, ancak modern ulus-devletlerle ilişkileri içinde gerçekleşmiştir.

Van Bruinessen, “Kürt Aşiretleri ve İran Devleti: Simko Ayaklanması” ve “Milliyetçilik ve Din Sorunu: İran’daki Kürt Direnişi” adlı makaleleri ile tartışmayı İran’da yoğunlaştırır. Bu üç makale, modern ulus-devletin “ulusal sorun” karşısındaki tavrının karşılaştırmalı bir tartışmasını sunar. ‘Kürt (ulusal) sorunu’nun oluşum sürecini (kurulu ulus-devletler açısından ‘Kürt sorunu’, Kürt milliyetçiliği açısından ‘Kürt ulusal sorunu’), siyasî süreçlerle birlikte dönüşmesini ve günümüzdeki durumunu tartışan van Bruinessen, İran ve Irak’a kıyasla Türkiye’de bir siyasî çözüm olasılığının daha güçlü olduğunu ileri sürmektedir.

“İran ve Irak Arasında Kürtler” adlı makalede, Irak’ta Saddam rejiminin, İran’da İslâmî rejimin kurulmasını takibeden Körfez Savaşı’nın sürmekte olduğu bir siyasî konjonktürde İran ve Irak’taki Kürt siyasî partileri arasındaki çatışmalar ve Kürt ulusal hareketlerinin savaşan taraflarla ilişkileri tartışılmaktadır. ‘Kürt (ulusal) sorunu’nun İran ve Irak’taki dönüşümlerini incelemek, Türkiye’deki durumu anlamak açısından ufuk açıcı olacaktır.

“Türkiye Kürtleri”, Türkiye’deki Kürt siyasî hareketinin Kürt aydınlarıyla sınırlı bir kültürel kimlik sorunu olmaktan kitleselleşmeye doğru seyretmiş olan tarihini, Kürt siyasî oluşumları arasındaki farklılaşmaları ve Türk solunun tavrını tartışmakta, kitleselleşmenin koşullarına ışık tutmaktadır. “Gerilla Savaşı ve Siyasi Cinayet Arasında: Kürdistan İşçi Partisi” adlı makalede ise, van Bruinessen, PKK’nın 1984’te başlattığı gerilla savaşının niteliklerini tartışmaktadır. Van Bruinessen, PKK’nın kitlesel destek kazanmasında Türkiye Cumhuriyeti’nin Kürt siyasetinin oynadığı rolün önemini vurgulamaktadır.

II.

Kitapları tanıtırken sorunsuzlaştırarak kullandığım, ama gerçekte hayli sorunlu olan bir noktaya dönmek durumdayım.

Toplumsal formasyonun ‘oluşsal’ tarihi, çelişkili bir ifade kuşkusuz. Gerçekte, İsmail Beşikçi’nin çalışmalarında olduğu gibi, van Bruinessen ve Olson’ın çözümlemelerinde de yapısal yöntemle süreçsel yöntem birlikte kullanılır. Dahası, yapısal olanla süreçsel olan arasında bir gerilim de yoktur; süreçsel olan, yapısal olanda özdeşleşmiş, yapısal olana indirgenmiştir. Bu, temelde süreçlerle ilgilenen Olsan’ın çözümlemesinde açıklığa kavuşur: Süreci vurgulamak, yapı ile süreç arasındaki gerilimi korumak için yeterli değildir. Bu gerilim, ancak üçüncü bir alana geçerek korunabilir: ‘Oluşsallık’ alanına. ‘Oluş’u görmek için kapanmışlık, tamamlanmış ifade eden ‘toplum’ teriminden vazgeçmek gerekir.

Laclau ve Mouffe’nin başka bir bağlamda vurguladığı gibi, ‘Türk toplumu’ ifadesi yerine pekâlâ ‘Türk ulusu’ denilebilecekken, ‘toplumsal formasyon’ teriminin ne anlamı kalır.13 ‘Ulusal toplum’ terimi ise, ‘sahih’ bir terimdir; söylemsel kurgunun kendi kendini açıkladığı bir andır. Çünkü ‘ulus-devlet’ ve ‘toplum’ kategorileri birlikte oluşmuştur. Ulus-devleti toplumdan ayırmak (çağdaşlık, toplumun devlette özdeşleştiği bir süreçtir) çelişkilerini barındırır. Öte yandan, ulus-devleti olmayan bir Kürt toplumundan/ulusundan sözetmek ikinci bir çelişkidir. Oluşmakta olan (ki bu süreç Kürt aydınlarının çağdaşlıkla karşılaşmasıyla, yani 19. yüzyılın ikinci yarısının İstanbul’unda başlar) bir Kürt toplumundan sözetmek daha anlamlıdır.

Siyasî bir tavır (hegemonya söyleminin bir ögesi) olarak ‘toplum’ yerine, siyasî bir karşı tavır (karşı-hegemonya söyleminin bir ögesi) olarak ‘toplaşım’ (Simmell’in ‘sociation’ından) terimini önereceğim.14 İki terim arasındaki fark, iki ayrı okumaya, iki ayrı stratejiye işaret etmektedir. ‘Toplum’un tamamlanmamışlığını (toplaşım olmasını) vurgulamak, iktidar ile insanlar arasındaki gerilimi vurgulamanın bir yoludur. Bir karşı-hegemonya stratejisine dayanak oluşturabilecek gerilimlerden birisi de, bu alanda ortaya çıkmaktadır.

Karşı-hegemonya stratejisinin temellendiği diğer, ilişkili bir alan ise, Kürt kimlik mücadelesi ve ‘ulusların kendi kaderini tayin hakkı’ meselesidir. Türk ulusal kimliği ve Kemalist egemenlik, Kürt (ve Müslüman, Ermeni, Rum…) kimliğini ‘başkalayarak’ kurulmuştur. Batı’nın Doğulu dünyaya karşı bilgi/iktidar siyaseti (Oryantalizm), Türkiye’de bu alanda yeniden üretilmiştir ve üretilmektedir.15 Öyleyse, ‘inkâr edilen’ Kürt kimliği, Türk ulusal söyleminin içindedir; söylem, Türk-Kürt, Türk-Ermeni, Türk-Yunan, laik-Müslüman, çağdaş-geleneksel… ikilikleri üzerine kurulmuştur, kurulmaktadır. ‘Kürt kimlik mücadelesi’, bu yapıyı ‘tersine çevirmekte’, Kürt olmanın ‘değerini yeniden kazanmasını’ sağlamaktadır.16

Oysa, bundan farklı olarak, ‘ulusların kendi kaderini tayin hakkı’ ilkesine dayalı bir siyaset, ‘mazlum ulusun’ kimliğini aynı değer ekonomisi içinde kurmak durumundadır. Tarihin ulusalcı bir imlem (referans) çerçevesinde okunması, her halükârda bir ‘öteki’ ulusun tanımlanmasını gerektirir. Dahası, ‘aynı-ama-özdeş-değil’liğini (diferans) dayatan bir söylem, böylelikle kendi imlediği beşerî coğrafyayı ‘aynı-ve-özdeş’ kılma tehlikesini de böylelikle içermektedir.17 Bir karşı hegemonya stratejisinin ulusal imlem çerçevelerini reddetmek durumunda olması bu yüzdendir.18 Bunun yerine, Mutman ve Yeğenoğlu’nun belirttiği gibi, “Aydınlar için bugün en güç ve karmaşık demokratik görev, toplumsal muhalefet ve dirençleri önceden kodlayan, adlandıran, değerlendiren, kimliğini içeren söylemsel ekonomiler veya yapılar karşısında sürekli, yapısal bir uyanıklıktır”.19

HEGEMONYA, ŞİDDET VE KAMUSAL ALAN

I.

Van Bruinessen’in kitabı, sorunsalı bu olmamakla birlikte, hegemonya ve karşı-hegemonya’nın Kürdistan siyasî-kültürel coğrafyası bağlamında da tartışılmasını davet ediyor. Zira, ‘birincil bağlılıklar’ın, başka bir deyişle modern-öncesi kimliklerin modernlik durumunda da sürmesinin koşullarını terimlerin imâ ettiği modernizasyon yaklaşımını aşarak belirlemeye çalışan van Bruinessen, ‘Kürt toplumlarının’ siyasî kültürlerini ayrıntılı biçimde tanımlıyor. Gerek Olson’ın, gerekse van Bruinessen’in göstermiş oldukları gibi, Cumhuriyet’in ilk döneminde Türkiye Devleti Kürdistan’da hegemonya, yani zora dayalı olmayan, bilinçler üzerinde bir egemenlik kurabilmesini mümkün kılacak koşulları tüketmiş; bu durum, zora ve inkâra dayalı politikalarda ısrarın sonucu, günümüze değin süregelmiştir.20 Bu durumda, Kürt milliyetçiliğinin 1920’lerde ve 1980’lerde ‘terör’ veya gerilla yöntemlerine bel bağlamış olmasının niteliği üzerinde düşünmek gerekir. Bu noktada, Türkiye’de pozitivist ‘kitle psikolojisi’ terimleri, hegemonyanın önemli bir unsurunu oluşturur. Bu söylem içinde, Kürdistan’da şiddet, Kürt toplumsal kültürünün ayrılmaz bir unsuru olarak alınmaktadır. Örneğin, PKK olgusunu ifade etmek böylelikle mümkün olmaktadır. Oysa, van Bruinessen ve Olson’ın tarihsel-sosyolojik bir perspektiften göstermiş oldukları gibi, Kürdistan’da şiddetin ana unsuru devlettir. Eleştirel toplumsal kuramın hegemonya terimiyle veya liberal ‘kanun hükmü’ terimiyle kavramsallaştırıldığında, Türkiye’de zahirî bir ikilik vardır.

Bu bizi Foucault-Poulantzas tartışmasına gönderen bir sorun. Foucault, çağdaş iktidarın çağdaşlık söylemine içkin olduğunu, iktidarın alanının bireylerin zihin yapıları olduğunu, şiddetin çağdaş bir iktidar yöntemi olmadığını belirtir.21

Buna karşın Poulantzas, Gramsci’nin hegemonya kavramına başvurarak, çağdaş iktidar söyleminin şiddeti dışlamadığını vurgulamaktadır. Weber’in açıklamış olduğu gibi, çağdaş iktidarın en belirgin yönü, devletin meşrû şiddet tekelidir.

Arendt, iktidarın şiddet kapasitesinin hiçbir zaman çağdaş devlette olduğu kadar geniş olmadığını belirtirken, çağdaş siyasî deneyimin bu hayati veçhesini vurgular.22

Diğer yandan, şiddete karşı şiddetin kaçınılmazlığı da sorunlu bir saptama olacaktır. Marcuse’nin şu değerlendirmesini hatırlamak gerekir: “…ben ezilen, yenilgiye uğratılmış azınlıkların kanun çerçevesindekiler yetersiz görüldüklerinde kanundışı yollara başvurmaları için ‘doğal bir direnme hakkına’ sahip olduklarına inanmıyorum. Kanun ve düzen her zaman ve her yerde kurulu hiyerarşinin koruyucularının kanun ve düzenidir; kanun ve düzenin mutlak otoritesine, bu kanun ve düzen altında acı çekenlere (kişisel çıkar, kişisel intikam için değil, insan olmak istedikleri için), savaşanlara karşı harekete geçmesi için çağrıda bulunmak saçmadır… Zorbalığa başvurduklarında zorbalık zincirine yeni bir halka eklemezler; tam tersine yerleşmiş zorbalığı kırarlar. Saldırıya uğrayacaklardır, bunun rizikosunu bilirler. Eğer bu rizikoyu göze almada kararlı iseler, bir ‘üçüncü şahsın’, hele hele eğitimcilerin ve aydınların kendilerine bu işten vazgeçmeleri konusunda ‘vaaz vermeye’ hiç hakları yoktur.”23 Başka bir deyişle, ‘hukuk devleti’nin temelini oluşturan ‘toplumsal sözleşme’ devlet tarafından ihlâl edildiğinde, ‘hakları’ ihlâl edilen kollektif bir taraf imzasını geri çekmek, direnmek için şiddete başvurmak hakkına sahiptir. Liberal söylem, bu gerilimi reddederek muhafazakârlıkta erimiştir. Fakat, ‘direnme hakkı’nın vurgulanması da sorunu çözmez. ‘Burjuva toplumu’nun bağrında doğan; belki daha doğrusu, ‘çağdaş toplum’un ‘burjuva toplumu’ olmasını mümkün kılan ‘kamusal alan’ın bir yandan ileri kapitalizm, diğer yandan Berman’ın ‘azgelişmiş modernizm’ dediği tarihsel koşullar altında etkin ol(a)mayışı, çoğunlukla ‘direnme hakkı’nın şiddete-karşı-şiddet anlamına gelmesine neden olmaktadır.24 Oysa, kamusal eylem olanaklarının tükendiği saptaması da sorunsuz bir saptama değildir. Berman, kamusal alandan yoksun olarak kurulan mutlakiyetin Petersburg’un da (tıpkı modernist mimarların ürünü olan Brasil ya da Batıkent) gibi kamusal alanların direniş eylemleriyle oluşturulduğunu anlatır. Daha önemlisi, Habermas’ın belirttiği gibi, ‘çağdaşlık tasarısı’ tamamlanmamıştır. Çağdaşlığın içerdiği liberal demokrasi ve hukuk devleti söylemi, kapitalizm ile ulus-devletin eklemlendiği süreçte, gerçekten de belâgatten öte gitmemiştir. Fakat, bu söylemin içerdiği ‘kanun önünde eşitlik’, ‘halk egemenliği’ gibi kavramlar, Berman’ın modernizmin içeriği olarak tanımladığı ‘kamusal dönüştürücü eylem’le belli ölçüde hayata geçirilebilmiştir. Laclau ve Mouffe’nin ‘radikal demokrasi’ tasarısı, bu anlamda demokrasinin derinleştirilmesi, belâgatin kamusal eyleme uyarlanmasını içerir. Bu bağlamda, farklı direniş söylemlerinin ‘aynı-ama-özdeş-kılınmadan’ ortak bir hegemonya stratejisinde eklemlenmesi, tamamlanmışlık anlamında ‘toplumun imkânsızlığı’ ölçüsünde olasıdır.

Öte yandan, Marcuse’nin ‘direnme hakkı’ tanımının içerimlediği kitlesel-kendiliğinden şiddet, çağdaş devlet koşullarında otoriter örgütlülüğü gerektirmektedir. Örneğin PKK, ‘devrimci şiddet’ uygularken yalnızca kendine yönelik şiddeti meşrûlaştırmakla kalmamış, kendi denetiminde olmayan siyasî konum ve failleri de ‘hain’ olarak tanımlayarak ‘aynı’ olmayanlara karşı şiddet uygulamıştır. Devrimci şiddetin bu çıkmazı, tüm devrimci örgütlenmelerin de çıkmazı olmuştur. Otoriter örgütlülük, kapitalist devleti yıkmak yerine, mikro ve makro düzeylerde yeniden üretmiştir. Kamusal dönüştürücü eyleme dayalı radikal demokrasi tasarısı, kuramsal kaygılardan önce, sosyalizmin bu tarihsel deneyiminden kaynaklanmaktadır.

II.

‘Hukuk devleti’, elbet yalnızca Türkiye’de sorumlu bir kavram olmamıştır. Meşrûiyetini ulusalcı bir imlem çerçevesinde sağlama alabilen her devlet, kendi kurduğu hukuku belli ölçülerde esnetebilmiştir. Öyleyse, her ‘çağdaş’ devletin ulus-devlet ve hukuk devleti olmasını sağlayan; yani edimlerinin bir taraftan burjuva hukuku, diğer taraftan ‘ulusal çıkarlar‘, hikmet-i hükümet terimleriyle açıklanmasını gerektiren nedenler üzerinde durulmalıdır. Bu eklemlenme, Avrupa’da mutlakiyetçi devlet ve Standestaat (zümre devleti) kurumlarının bir meşrûiyet ilkesi olarak ulusalcılıkla birlikte yeni dönüşümler geçirmesi sonucu başlamış, ama tamamlanmamıştır. Avrupa’da oluşan bu cumhuriyetçi formasyonun Türkiye gibi ülkelere taşınması, çağdaşlık söyleminin yayılmasıyla başlamış; hukuk devletinin içerimlediği nosyonlar, uluslararası metinlerin kabulüyle gelişmiştir.

Türkiye’de devletin ulusalcı imlem çerçevesine başvurarak hukuku nasıl çiğneyebildiği, Kürdistan ve Dev-Sol’a yönelik politikalarında örneklenmektedir. Ömer Laçiner, devletin ‘terör’e yönelik politikalarını eleştirirken bu gerçeği ortaya koymaktadır: “eğer ortada gerçekten bir ‘terörizm’ ve teröristler sorunu olduğundan bahsedilecekse bunun ön şartı, o ‘terörist’lerin eylemlerine gerekçe yaptıkları meşrû talepler doğrultusunda faaliyette bulunmanın etkin demokratik kanal ve imkânları var ve işliyor olmasına karşılık, birilerinin bunları reddedip, zor ve şiddet yolunu tutturmuş olmalarıdır. (…) Türkiye’de ise bırakınız demokrasiyi, onun daha alt bir aşaması olan ‘hukuk devleti’ bile ciddi sorunların olmadığı dönemlerde işleyebilen, bu tür sorunlarla karşılaşıldığında ise sıyrılıp atılması gereken bir kılıf olarak görülegeldi.”25 Demokrasi vaadleriyle gelen DYP-SHP koalisyonu bile, ‘hukuk devleti’nin bir aldatmaca olduğu kanısının gelişmesini sağladı. Demirel, alkışlı-bayraklı katliamları ‘toplumsal destek sağlanmıştır’ şeklinde değerlendirirken, İnönü ise, “bana güvenlik güçleri adam öldürüyor dedirtemezsiniz; dersem, bir daha o işi yapamazlar” diyebiliyordu.

‘Hukuk devleti’ kavramlarının, üstelik de uluslararası sorumlulukların nasıl çiğnenebildiğini anlatan Filiz Çulha ve Faruk Alpkaya ise, devletin ikili (yasal-siyasî) meşrûluk temellerinin sağlamlığı halinde, yurttaşların devletin yasadışı edimlerini sorgulamadan kabul ettiklerine dikkat çekmişlerdi. Çulha ve Alpkaya, bu durumun “yasa yapıcının temellerinin ortadan kalkması” ile sonuçlanabileceğini belirtmektedir.26

Fakat, öyle görünüyor ki, kitle iletişim araçlarının devleti kayıtsız koşulsuz desteklemeleri, hattâ suça teşvik etmeleri, ‘toplumsal destek’ sağlamaları bu sorunu ortadan kaldırıyor. Hegemonya söyleminin, ‘laiklik’, ‘devletin bölünmez bütünlüğü’, ‘Atatürk ilkeleri’ gibi kavramlar çerçevesinde sosyal demokrat kesimleri, dahası sol ve radikal kesimleri kapsayacak şekilde genişlemesi, muhalefet tabanlarını hayli daraltmış bulunuyor. 27

Öte yandan, tüm bu gelişmelerin, tavırların netleşmesi, ittifakların ve karşı-hegemonya söylemin unsurlarının yeniden değerlendirilmesini dayatmak gibi olumlu bir yönü de var. Radikal demokrasi yönünde bir kamusal dönüştürücü eylem tasarısı ve koşulları üzerine konuşmak, iletişimi derinleştirmek bu bakımdan önemlidir. Ve radikal demokratik bir siyasetin mümkün olduğunu gösteren en güçlü kanıt, Türkiye’nin 150 yıllık siyasî deneyimidir; çünkü:

“Bugün anlamamız gereken, egemenliğin farkı hiçbir zaman indirgeyemediği, indirgenmeye çalışılan her farkın iktidardan öcünü ergeç aldığı, bastırılanın geri döndüğüdür”.28

Kitle iletişim araçlarının terör örgütleri haline geldiği, kamusal alanı oluşturan niteliklerini yitirdikleri bir dönemde, kamusal eylem ihtiyacı gittikçe keskinleşiyor. Sessiz kalmakla onaylamak arasındaki ince çizgi kayboluyor. Bir Nazi kurbanının şu sözlerini bir arkadaşımın evinin duvarında gördüm:

Önce Yahudiler için geldiler – sesimi çıkarmadım, çünkü Yahudi değildim.

Sonra komünistler için geldiler – ve yine sesimi çıkarmadım, çünkü komünist de değildim.

En sonunda benim için geldiler – ve benim için sesini çıkaracak kimse kalmamıştı.

1 Eric R. Wolf, Europe and the People Without History, 1982, s. ix-x.

2 Gerçi Hobsbawm, Renan’in “Tarihi unutmak ya da tarihi yanlış yazmak, bir ulusun oluşumunda çok önemli yer tutar, bu nedenle de, tarihsel araştırmaların ilerlemeye devam etmesi çoğu zaman sözkonusu milliyet açısından tehlike taşır” saptamasını aktararak, “ulusçuların talep ettikleri tarih, profesyonel akademik tarihçilerin – hattâ ideolojik bakımdan angaje olanlarının bile üretiyor olmaları gereken tarih olmayıp, geriye dönük bir mitolojiden ibarettir” diyor (“Ulusçuluk”, çev. H. Berktay, Birikim 45/46 Ocak-Şubat 1993, s.109). Bu görüş bir yere kadar doğrudur. Fakat, ulusallık daima etnik köken mitolojilerine dayalı olarak kurulmaz. Tarihyazımı, daima söylemin içindedir; daima şimdinin tarihini yazar. Tarihçinin göstermeye çalıştığı ‘gerçekler’, söylemin dışında olan, kurulmamış ‘gerçekler’ değildir. Bu varsayımıyla Hobsbawm, tarihçiliğe söylemdışı, ‘nesnel’ bir nitelik atfediyor.

3 Robert Olson, Kürt Milliyetçiliğinin Kaynakları ve Şeyh Sait İsyanı (1880-1925). Çev. B. Peker – N. Kıraç. Ankara, Öz-Ge Yay., Kasım 1992.

4 Martin van Bruinessen, Ağa, Şeyh ve Devlet -Kürdistan’ın Sosyal ve Politik Örgütlenmesi. Çev. R. Arslan, Öz-Ge Yay., 1991.

5 Martin van Bruinessen, Kürdistan Üzerine Yazılar. Çev. N. Kıraç – B. Peker – L. Keskiner – H. Turansal – S. Somuncuoğlu – L. Kafadar. İstanbul, İletişim Yay., Mart 1992.

6 Celile Cemil, XIX. Yüzyıl Osmanlı İmparatorluğu’nda Kürtler. Çev. Mehmet Demir. Ankara; Öz-Ge Yay., 1992.

7 Exmedê Xani, Mem Û Zîn, çev. M. E. Bozarslan, 3.b, İstanbul; Hasat Yay., 1990.

8 Yine Bozarslan’ın yayımladığı Kürdistan (1898-1902) ve Jîn (Hayat) dergileri İttihat Terakki ve sonrası Kürt aydınları ile Kürt ulusalcılığının oluşunu anlamak için en temel kılavuzlardır. Bu liberal milliyetçiliğin ayırıcı niteliği, ‘halklar arasında kardeşliği’ vurgulaması, şiddeti reddetmesi olmuştur. 1908’den sonra yayınlanan Kürt kimlikli süreli yayınlar için bkz., Malmisanij ve Mahmut Lavendî, Rojnamegeriya Kurdî (1908-1992), 2.b., Ankara; Öz-Ge Yay., 1992.

9 Ulusalcılığın dönemlendirilmesi için bkz., Eric Hobsbawn, Nations and Nationalism Since 1780, 1990.

10 Kadri Cemilpaşa (Zinar Silopî), Doza Kürdistan, 2.b., yayıma hazırlayan M. Bayrak, Ankara; Öz-Ge Yay., 1991.

11 Cemilpaşa’nın da dahil olduğu Kürt aydınları grubu, liberal bir ulusalcılığı temsil etmektedirler. Hobsbawn, bu siyasî tavrı şöyle tanımlamaktadır: “İnsanların oluşturduğu toplumsal, siyasî ve kültürel birimlerin ölçeğini genişletmeyi, sınırlamak ve ayırmak yerine birleştirmeyi ve yaymayı amaçlamaktaydı” (“Ulusçuluk”, 1993, s. 110). Osmanlı’nın son döneminde ortaya çıkan bu Kürt liberal ulusalcılığının mantıki sonucu, bir Türk-Kürt-Ermeni federasyonu gibi görünüyor.”

12 Nuri Dersîmî, Kürdistan Tarihinde Dersim, 4.b, Diyarbakır; Dilan Yay., 1992; Hatıratım, 2.b, yayına hazırlayan M. Bayrak, Ankara; Öz-Ge Yay., 1992

13 Ernesto Laclau ve Chantal Mouffe, Hegemonya ve Sosyalist Strateji, çev. A. Kardam – D. Şahiner, İstanbul; Birikim Yay., 1992, s.115 vd.; Ernesto Laclau, Çağımızın Devrimi Üzerine Görüşler, çev. Ü. Altuğ, (Birikim Yayınları’nca yayıma hazırlanıyor).

14 Simmel’in toplumdan değil, ‘sociation’dan söz ettiğini belirten Mehmet Küçük’e teşekkür ederim. Küçük’ün önerdiği çeviri ‘toplumsama’dır.

15 Edward Said, Oryantalizm: Sömürgeciliğin Keşif Kolu, çev. S. Ayaz. Filistin’e karşı ‘reddiyeci’ tutuma ve tüm taraflar için içerdiği tehlikeler konusunda Chomsky’nin uyarıları, Türkiye bağlamında da okunmalıdır: Noam Chomsky, Kader Üçgeni, çev. B. S. Şener, İst.: İletişim Yay., 1993. Kürt kimlik mücadelesinin bir öyküsü için bkz., Mehmet Bayrak (der), Red ve İnkârdan Kabullenmeye: Kürt Kimliği Mücadelesi (Özgür Gelecek Dava Dosyası), Ank.: Öz-Ge Yay., 1992; İsmail Beşikçi, Kürt Aydını Üzerine Düşünceler,

16 Kimlik konusundaki tercihler Derrida’nın yapı-ayrıştırıcı stratejisinden kaynaklanmaktadır. Derrida üzerine yazılmış kafa açıcı bir sunuş için bkz. Mahmut Mutman – Meyda Yeğenoğlu, “Bilimlerde ve Toplumda Postmodernizm”, Birikim 33 (Ocak 1992). Mutman ve Yeğenoğlu’nun İslâm ve kadın kimlikleri konularındaki gözlemleri hayli yolgöstericidir.

17 Jacques Derrida, Speech and Phenomena, 1973, s. 129 vd.

18 Bülent Peker, “Ulusal Sorun ve Toplumsal Proje”, Birikim 45/46 (Ocak-Şubat 1993); İsmail Soytemiz, “Eğer Tarih Yapacaksak…”, Birikim, 28 (Ağustos 1991). Tanıl Bora, ulusalcı olmayan, farklılığı koruyan böyle bir siyasetin ilk hatlarını veriyor; bkz., “Milliyetçilik: ‘Mikro’ mu, ‘Makro’ mu?” Birikim, 45/46, s.23.

19 M. Mutman – M. Yeğenoğlu, a.g.y., s.54-55.

20 Çokuluslu Osmanlı İmparatorluğu’ndan Türk ulus-devletine geçiş sürecinde iktidarın (Gellner’ın deyimiyle) “gecenin karanlığından istifade eden” politikalarını (önce Ermenilere, sonra Cibranlı Halil’in öngörmüş olduğu gibi Kürtlere karşı) çok güzel ifade eden Niels Kadritzke, makalesinin “Milliyet ve Zor ya da Mutlu Türk Nasıl Yapılır?” başlıklı bölümünde, Türk milliyetçiliğinin şiarının “Ne Mutlu Türk Olana!” değil “Ne Mutlu Türküm Diyene!” olarak formülleştirilmiş olduğunu belirterek, “Mutlu Türk olmak istemeyen, milli güvensizliği üzerine çeker- örneğin asimilasyona âmade olmayan Kürtler gibi…” diyor (“Milliyetçiliğin Tarihe Şaşırtıcı Dönüşü”, Birikim 45/46, s.92). Bir konuda yanılıyor. Türkiye’de çağdaşlaştırıcı ulusalcılık, Kürtlerin de ‘ulusal eğitim’e tâbi tutulmasıyla sonuçlanmadı. Hegemonya, zorun dışlanması anlamına gelmez. Türkiye’nin Kürdistan politikası, eğitim yoluyla değil, zorla türdeşleştirmeyi içeriyordu. Çağdaş eğitimin olumsuz safhası, Kürdistan’da yaygın medrese eğitimi ortadan kaldırıldı; buna karşılık, olumlu safhaya yaygın olarak geçilmedi. Dolayısıyla, Gellner’ın çağdaşlığa aykırı gördüğü cemaat içi eğitim, Kürdistan’da büyük ölçüde sürdü. Bk. E. Gellner, Uluslar ve Ulusçuluk, çev. B. Ersanlı Beher – G. Göksu Özdoğan, İst.; İnsan Yay., 1992.

21 Michel Foucault, Hapishanenin Doğuşu, çev. M. A. Kılıçbay, Ankara; İmge, 1992. Bu değerlendirme, Foucault’nun iktidar kavramını tüketmez; mümkün okumalardan yalnızca biridir. Fakat Foucault’nun diğer kitaplarıyla birlikte ele alındığında, Poulantzas’ın okumasından yola çıkan bu indirgeyici okuma tümüyle olanaksızlaşır. Foucault’yu anlamaya yönelik daha derin bir okuma için bkz. M. Mutman – M. Yeğenoğlu, a.g.y.

22 Ayrıca, Nikos Poulantzas, State, Power and Sociatism, 1978, s. 76-84. Hannah Arendt, On Violence, 1969.

23 Herbert Marcuse, “Baskıcı Hoşgörü”, çev. T. Akerson, H. Marcuse vd., Görünmeyen Diktatör, İstanbul; Ararat Yay., 1969, s.99. Milliyetçi şiddetin ikilemi için bkz. Ulus Baker, “Milliyetçilikler Meselesi Üzerine Notlar”, Birikim, 45/46, s.41 (3).

24 Berman’ın kitabı, ‘çağdaşlık’ durumunun çelişkileri üzerine mükemmel bir çalışmadır. Burjuva çağdaşlık söyleminin nasıl ‘Faust trajedisi’ne dönüştüğünü anlatan Berman, kamusal eylemi vurgulamaktadır. Bk. Marshall Berman, Everything is solid melts into air (Kafi olan her şey buharlaşır), İletişim Yayınları’nca yayına hazırlanıyor). Çev. Ü. Altuğ.

25 Ö. Laçiner, “Şiddet Kültürü Beynimizin Ortasına Yerleşirken”, Birikim 36 (Nisan 1992), s.4

26 F. Çulha – F. Alpkaya, “TSK’nın ‘Kuzey Irak Harekâtı’ ya da Meşruiyet ve TC”, Birikim 44 (Aralık 1992), s. 58-59.

27 Bu konuda bkz., Ömer Laçiner, “Kürt Sorunu ve ‘Demokratik Çözüm’ ”, Birikim 33 (Ocak 1992) ve aynı sayıda yeralan Tanıl Bora, “Türk Milliyetçiliğinin Ebed-Müddet Bekaa Krizi ve Kürt Meselesi”. Türkiye’de siyasî yelpazenin türdeşleştiğini belirten Laçiner, parlamentoda yeralan partilerin “paylaştıkları siyasî kültürün, düşman sendromu ile belirlenen bir cumhuriyetçilik düzeyini hâlâ aşamadığını” saptıyor (s.3). Bu durumda, ‘demokrasi’ anlayışının örneğin bir HEP’i hazmademediğini belirten Laçiner, ‘demokratik çözüm’den anlaşılanın, Kürtlerin taraf olmadığı, direnişin tümüyle bastırılmasına dayalı bir dayatmadan ibaret olduğunu vurguluyor. Ülkücü milliyetçiliğinin Kürt meselesine ‘vatanın bölünmesi’, ‘dış mihraklar’ gözlüğüyle baktığını belirten Tanıl Bora ise, bu yaklaşımın sosyal demokratlar ve bir kesim sol için de geçerli olduğunu saptıyor (s.19). ‘Kamuoyu oluşturucu aygıtlar’ terimi, bu bağlamda tam yerine oturmaktadır. Ayrıca, Necmi Erdoğan’ın sosyal demokrasi çözümlemesi, sosyal demokratik politikanın Özalcı ‘ulusal-popüler’ irade söylemine nasıl eklemlendiğini gösteriyor. Bk. “Türk Sosyal Demokrasisinin Hal-i Pür Mealî”, Birikim 33 (Ocak 1992). Bu eklemlenme gerilimli olmakla birlikte, İstanbul’daki son katliam üzerine Erdal İnönü’nün demeci ve Ali Sirmen’in yazısı, sosyal demokratların ‘hukuk devleti’ anlayışı konusunda dehşet verici iki örnektir. Buna karşın, aynı gün SHP İstanbul örgütü, “ ‘yargılı infaz’ değil, katliam” diyerek tavır alabilmiştir. Milliyet, 27 Mart 1992.

28 M. Mutman – M. Yeğenoğlu, a.g.y., s.57.

-Bu yazı Birikim Dergisi’nin 49.sayısında yayımlanmıştır.

Kürt Kimlik Mücadelesi, Hukuk Devleti ve Radikal Demokrasi yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Uluslararası düzeyde “hasta hakları” üzerine raporlar hazırlayan ve bu hakların geliştirilmesi gibi bir misyonu olan MDRI (Mental Disability Rights International) isimli sivil toplum örgütü geçtiğimiz ay “Kapalı Kapılar Ardında: Türkiye’nin Psikiyatri Kurumları, Rehabilitasyon Merkezleri ve Yetimhanelerinde Yaşanan İnsan Hakları İhlalleri” başlıklı en son raporunu kamuoyuna duyurmuş ve yoğun tartışmalara neden olmuştu.1

Bu raporu, açıklanmasından bir hafta kadar önce inceleme imkanı bulmuş ve destek imzası vermiş biri olarak, raporun kamuoyunda, özellikle de psikiyatri camiasında, algılanış ve değerlendiriliş tarzı üzerine fikirlerimi paylaşmak istiyorum.

Öncelikle rapor, basında çok geniş bir yankı buldu. Hemen her gazetede gerek haber gerekse de yorum olarak rapora epeyce yer verildi.2 Raporu Türkiye’deki hasta ve hasta yakınlarının haklarını savunan dernekler desteklemişlerdi. Konu çok önemliydi, zira bir ülkenin ne kadar medeni olduğunu anlamak için en dezavantajlı kesimlere nasıl muamele edildiği, bu kesimlerin ne tür haklardan yararlandıkları temel önemdeydi ve rapor da bu toplumun en dezavantajlı kesimlerinin yaşadığı kimi sorunlar üzerineydi. Raporda sıralanan hak ihlallerini özetlersek: Devlet psikiyatri hastaneleri için: “…elektroşok tedavisi olarak bilinen EKT’nin kas gevşetici ya da anestezi kullanılmaksızın yani modifiye edilmeksizin yaygın bir şekilde uygulanması, çocuklara (raporda 18 yaş altı “çocuk” sayılmaktadır) EKT uygulaması, EKT’nin gereğinden fazla kullanılması, hastaların aç ve susuz bırakılması, yetersiz rehabilitasyon ve tıbbi bakım, çocuk ve yetişkinlere uygulanan fiziksel kısıtlamalar ve izolasyon, EKT’nin bir cezalandırma yöntemi olarak kullanılması…”3 Yetimhaneler ve rehabilitasyon merkezleri için: “Küçük düşürücü fiziksel şartlar, mahremiyetin tamamen yoksunluğu, aşırı kalabalık, fiziksel baskı kullanımı, özel bakım yoksunluğu, tıbbi yardıma ulaşamama, fiziksel ve cinsel istismarlara karşı koruma önlemlerinin eksikliği. Raporda iddia edilenlerin arasında çocukların yataklara bağlanması, pencerelere tahtalar çakılıp kapatılması, çocukların yattıkları yerlerden ağır idrar ve dışkı kokusu gelmesi, fizyoterapistlerin yokluğu, hareket etmesi ve uyarılması gerekirken çocukların bütün gün yataklarda yatması, kendilerine zarar veren çocukların engellemek için bağlanması ya da ellerine plastik şişeler geçirilip bantlanması vb…”4

Raporun yetimhaneler ve rehabilitasyon merkezleriyle ilgili kısmı psikiyatri kurumlarıyla ilgili kısmına göre o denli infial yaratmadı. Bu kurumların iyi yönetilmediğini genel olarak zaten biliyorduk ve raporda yazılanlar karşısında “yok canım nereden uyduruyorsunuz?” deme cesaretini göstermek zordu. Belki daha önemlisi bu cesaretin taşıyıcısı olabilecek örgütlü bir meslek erbabı bulunmuyordu yetimhaneler ve rehabilitasyon merkezlerinde.5

PSİKİYATRİ CAMİASININ RAPORA TEPKİSİ

Buna karşılık rapor, psikiyatri camiasında ciddi bir huzursuzluk yarattı. Gazetelere, TV’lere demeçler veren psikiyatristler büyük çoğunlukla raporu eleştirdiler, “haksız” ve “abartılı” buldular. Psikiyatristlerin meslek örgütleri de aynı minvalde tepki verdi.6 Psikiyatri camiasının şimdiye kadar rapora verdiği tepki ne yazık ki savunmacılıktan öteye gitmiyor. Oysa buna hiç gerek yok. Rapor, psikiyatristlere karşı ya da onları suçlayan bir rapor değil. Raporun bütünü dikkatle okunursa, ruh sağlığı ve rehabilitasyon hizmetlerine yönelik olabildiğince sistemik bir eleştirinin ortaya konduğunu, bir meslek grubunu toptancı bir şekilde ihlallerden sorumlu tutmak gibi bir pozisyon alınmadığını görüyoruz. Raporda anılan kurumları şu ya da bu düzeyde içeriden bilen ya da bu konularda psikiyatristlerle samimi özel sohbetler yapan herkes bilir ki raporda yazılanlar bizim gerçeğimizdir. Rapordaki bazı noktalarda/ayrıntılarda kimi vurgu farklılıkları olması gerektiği savunulabilir belki ama rapor genel olarak oldukça nesnel bir rapordur.

Oysa şimdi psikiyatri camiası, bu rapora karşı savunmacı bir çizgi benimseyerek ciddi bir stratejik hata yapıyor. Bu raporu arkasına ve diğer ruh sağlığı çalışanlarını yanına alarak, Türkiye’deki yapısal sorunlardan ve kamusal sağlık anlayışının aşındırılmasından kaynaklanan ruh sağlığı ve rehabilitasyon hizmetlerindeki sefil halin radikal bir şekilde reforme edilmesi için kamuoyu oluşturma ve hükümete baskı yapma imkanı, evet maalesef şimdi bu rapor sayesinde, her zamankinden daha çok var. Psikiyatri camiası, rapora karşı savunmacı ve inkarcı bir seferberliğe girişmek yerine, raporun ruh sağlığı uzmanlarının değil, tam da böyle bir raporda olması gerektiği gibi, hastaların, hasta yakınlarının ve de hasta hakları savunucularının gözüyle hazırlandığını anlamaya çalışmalı, bu gözün ruh sağlığı faaliyetlerinin örgütlenmesinde vazgeçilmez önemde olduğunu teslim etmeli ve eleştiri/kampanya enerjilerini, Sercan’ın anılan yazısında belirtildiği gibi, meslek örgütlerinin tüm çabalarına kulak tıkayan ve bir duvar gibi davranan hükümet ve Sağlık Bakanlığı’na yöneltmelidir. Çünkü mevcut durumun mağdurları arasında sadece hastalar değil, psikiyatristler ve diğer ruh sağlığı çalışanları da vardır. Yine Sercan’ın belirttiği gibi, Türkiye’de bir ruh sağlığı yasası bile yoktur. Biz de ekleyelim: Ruh sağlığı yasası olmadığı gibi, psikiyatristler dışındaki, psikolog, klinik psikolog, psikolojik danışman, sosyal hizmet uzmanı, pedagog, psikiyatrik hemşire gibi diğer ruh sağlığı meslek erbabının bir meslek yasası ve ona bağlı olarak kurulacak meslek örgütleri/odaları da yoktur. Sadece bu durum bile ruh sağlığı hizmetlerine Türkiye’de verilen önem ve gösterilen ihtimam konusunda yeterince açıklayıcıdır.

Bütün bu yetersizlikler ve özensizliklerin sonucu olarak, Türkiye’de psikiyatri camiası genel olarak insan hakları ve mesleki hassasiyetleri yüksek kişilerden oluşsa da yapısal sorunlar karşısında çaresiz kalması ve yine Sercan’ın belirttiği gibi kimi durumlarda “iki kötü arasında” seçim yapmaya zorlanması acayip bir durum değildir. Ama acayip olan hasta, hasta yakını ya da hasta hakları savunucuları açısından da bu iki kötü arasında yapılan seçimlerin sineye çekilmesi talebidir. Söz konusu rapor, tam da böylesi kötüler arasında seçim yapma durumunun bizatihi kendisine yönelik sarih bir eleştiridir.

EKT İŞKENCE OLABİLİR Mİ?

Somutlarsak, anestezi ve kas gevşetici kullanmadan, yani modifiye edilmeden, yapılan EKT (elektroşok) dünyada “yapılmaması gerekenler” kategorisinde kabul ediliyor. Türkiye’deki psikiyatri camiası da aynı fikirde, ama devletin psikiyatri kurumlarına yeterince anestezist sağlamadığını, altyapının yetersiz olduğunu ve tedavisiz bırakmak yerine, istemeden de olsa modifiye edilmemiş EKT’nin uygulanabileceğini söylüyorlar. Öte yandan Avrupa İşkenceye Karşı Sözleşme’de modifiye edilmemiş EKT, 2002’den beri işkence addediliyor – ki raporda da bu zikrediliyor. Rapor kimi devlet psikiyatri hastanelerinde (yani bütün psikiyatri kurumlarında değil) modifiye edilmemiş EKT uygulamalarının yaygın olarak kullanıldığını saptıyor ve bunu “işkence” sıfatını da ekleyerek eleştiriyor. Bu saptama ve eleştiriye, Türkiye’de işkenceye karşı mücadelede önemli bir yer tutmuş olan psikiyatri camiasının tepkisi “vay siz bize nasıl işkenceci dersiniz? Modifiye edilmemiş bile olsa EKT bir tedavi yöntemidir” demek olmamalı. Bir kere modifiye edilmemiş EKT’nin işkence olarak nitelenmesi raporun değil, anılan Avrupa Sözleşmesi’nin marifeti. Bunun da nedeni basit: Modifiye edilmemiş EKT’yi uygulayan psikiyatrist tabii ki işkence yapmak amacıyla davranmıyor. Ancak hastanın bu uygulama karşısındaki öznel yaşantısını (korku, kaygı, dehşet, ağrı, acı vb) psikiyatristin niyetinden bağımsız olarak değerlendirmek gerekiyor. Bu bağlamda modifiye edilmemiş EKT’ye maruz kalan insanların bu uygulamayı işkence-gibi yaşantılaması ve sonradan bunu ifade etmesi çok mu acayip? Bu seslere “ne yapalım şartlar kötü” diyerek kulak tıkamak mümkün mü? İnsanlar sürekli “cephe koşullarında” hizmet almayı neden kabul etsin?

Ek olarak şu da eklenmeli ki bu bahsettiğimiz yapısal yetersizlikler ve özensizlikler, hangi kurumda ve hangi meslek erbabında olursa olsun istismara açık bir hal yaratır. Altyapı sorunlarının, standart ve denetim eksikliklerinin olduğu her durumda birileri çıkacak, örneğin modifiye edilmemiş EKT’yi açık ya da örtük bir şekilde cezalandırma amacıyla bile kullanabilecektir. Bu uygulamayı yapanların yüzde biri bile buna tevessül etse bu çok ciddi bir ihlaldir ve üzerinde durulması gerekir. Çünkü aslolan bu tür şeylerin hiç olmamasıdır. Dolayısıyla psikiyatri camiasının sanki Türkiye’deki her bir psikiyatristin, her bir psikiyatri kurumunun her bir koğuşunda işleri nasıl yaptığını biliyor ve bu iş yapma tarzını savunuyor gibi bir tutum almasının mantıki sonucu bir tür mesleki şovenizm yapmaya varır ki bunun savunulabilir bir tarafı yoktur.

Rapora yönelik tepkiler arasında bir de hezeyani olanlar vardı. Onlar da raporu hazırlayan kuruluşun ABD kökenli olmasına, Soros’tan destek almış olmasına, modifiye edilmemiş EKT için “işkence” nitelemesinin kullanılmasıyla işkenceye karşı politik mücadelenin (nedense!) zarar göreceğine, raporun reform önerileri getirmesi nedeniyle oryantalist olmasına, 3 Ekim öncesi açıklanmasına vb. takıldılar.7 Türkiye, uluslararası sivil toplum kuruluşlarının kendisinin çeşitli halleri üzerine raporlar yayımlamasıyla daha çok uzun 12 Eylül döneminde “işkence raporları”yla tanıştı. O tür raporların kimler tarafından nasıl karşılandığını hatırlıyoruz. Herhalde hâlâ “gizli bir gündemleri olmadıkça neden merkezi ABD’de olan bir kuruluş gelip de bizim psikiyatrik hastalara nasıl muamele ettiğimizle ilgilensin?” diye düşünüyoruz. Artık bakış açısına göre maalesef ya da ne mutlu ki diye başlayabiliriz, dünyanın çeşitli yerlerinde çeşitli insanlar ve bunların oluşturduğu kurumlar, insan hakları, işkence ya da hasta hakları gibi meseleleri öküzün altında buzağı aramadan dert edinebiliyorlar. Nasıl mesela Türkiye’de de herhangi bir milliyetçi gündemi olmadan ilkesel düzeyde Irak’a askerî müdahaleye karşı çıkan insanlar varsa, başka yerlerde de farklı meseleler üzerine ilkesel düzeyde ciddi çalışmalar yapan insanlar/kurumlar var.

“TOPLUM-TEMELLİ” BİR YENİDEN ÖRGÜTLENME

Gerek savunmacı refleksler gerekse de komplocu/milliyetçi takıntılar, örneğin söz konusu raporu kapsamlı bir şekilde değerlendirmemizi engelliyor. Birkaç noktaya hapsolup, aslında tüm ruh sağlığı çalışanlarının da mağduru oldukları yapısal sorunlara sınırlı da olsa çarpıcı bir eleştiri getiren bu raporda örneğin toplum-temelli ruh sağlığı hizmetlerinin geliştirilmesi öneriliyor. “Toplum-temelli”, özetle, birçok ülkede nispeten başarılı bir şekilde uygulanan ruh sağlığı hizmetlerinin önemli bir bölümünün ister istemez toplumdan yalıtım temelinde işleyen yataklı tedavi kurumlarında değil de toplumsal yalıtımı en aza indiren ya da kaldıran gündüz hastanelerinde/kliniklerinde ya da uygun profesyonel destekleri sağlayarak evlerde verilmesi demek. Raporun işaret ettiği en önemli perspektif, Türkiye’de ruh sağlığı hizmetlerinin böylesi radikal bir yeniden örgütlenmesi gerekliliği. Nedense rapordan sonra bu perspektifi hiç tartışmıyoruz. Oysa ihtiyacımız olan, hem mevcut uygulamaları dünya standartlarına çıkarmak olmalı, hem de kapsamlı reform önerilerini pişirmek olmalı. Bunun için de sadece psikiyatristlerin değil, tüm ruh sağlığı meslek erbabının kafa kafaya vermesi ve hükümetten/Sağlık Bakanlığı’ndan ricacı olmayı bırakıp bu hizmetleri alanlarla güçlü koalisyonlar kurarak ve toplumsal bir talep yaratarak harekete geçmesi gerekiyor. Böylesi bir hareket için söz konusu rapor ve benzerleri köstek değil, aksine güçlü bir destek olarak görülmeli.

1 Raporun İngilizce ve Türkçe tam metni için: www.mdri.org.

2 Derli toplu iki örnek olarak: Radikal İki’nin 9 Ekim 2005 tarihli sayısında bu konuda iki yazı vardı (Nazan Özcan, “Türkiye’de ruh hastası olmak”; Mustafa Sercan, “Türkiye’de ruh hekimi olmak”).

3 Nazan Özcan, agy.

4 Nazan Özcan, agy.

5 Bu yazı yazıldıktan sonra ortaya saçılan, Malatya’da SHÇEK’e bağlı 0-6 yaş grubu kimsesiz çocukların barındığı bakımevindeki çocukların toplama kampı gibi bir ortamda nasıl “esirgendiğine” dair bütün Türkiye’nin tanık olduğu görüntüler ise epey infial yarattı. (Örneğin: ‘Böyle bakana böyle personel. Radikal, 27 Ekim 2005). Raporun bu konudaki isabeti, hatta az bile eleştirdiği, açıkça ortaya çıktı. Bu ‘Malatya olayı’ ayrı bir yazıda ele alınmayı hakediyor.

6 Kemal Özmen (6 Ekim 2005). Raporun bakış açısı ve üslubu nesnel değil. Bianet. http://www.bianet.org/ 2005 /10/06/68253.htm

7 Talihsiz bir örnek için bkz: Selçuk Candansayar, Birgün, 3 Ekim 2005.

 -Bu yazı Birikim Dergisi’nin 199. sayısında (Kasım 2005) yayımlanmıştır.

Hasta Hakları-İnsan Hakları Üzerine Bir Rapor yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Bireysel Haklar, Kollektif Haklar ve Dil Kaybı yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Ahlaken etkin varlıklar ile ahlaken edilgin varlıklar arasında ayrım yaparak başlamakta fayda var. Ahlaken etkin varlıklar, karmaşık bazı yetilere sahip olan bireylerdir; bunlar arasında en önemlisi de, bir bireyin, ahlaken neyin yapılması gerektiğini belirlemek için tarafsız ahlakî ilkelere başvurabilme ve bunu belirledikten sonra -kendi tasavvur ettiği biçimiyle- ahlakın gerekleri doğrultusunda eylemeyi özgürce seçme ya da seçmeme yetisidir. Ahlaken etkin varlıklar bu yetilere sahip oldukları için, onları eylemlerinden sorumlu tutmak adilcedir – tabii belli bir durumda belli bir şekilde eylemelerine neden olan koşullar aksini gerektirmiyorsa.

Ahlaken edilgin varlıklar, ahlaken etkin varlıklardan farklı olarak, onları eylemlerinden ahlaken sorumlu tutmamızı gerektirecek önkoşuldan, yani kendi davranışlarını denetleyebilme yetisinden yoksundurlar. Ahlaken edilgin bir varlık, bir dizi eylem olanağı arasından hangisini gerçekleştirmenin doğru ya da uygun olduğuna karar vermek için ahlakî ilkelere başvurmak şöyle dursun, böylesi ilkeleri oluşturamaz da. Kısacası, ahlaken edilgin bir varlığın doğru ya da yanlış eylemlerde bulunması söz konusu olamaz. Eylemleri başkalarının esenliğine zarar verebilir elbette – örneğin, başka bir bireyin ciddi ölçüde acı çekmesine, hatta ölmesine yol açabilir. Ayrıca, böyle durumlarda, ahlaken etkin varlıkların bu zararı önlemek için -kendilerini ya da başkalarını korumak amacıyla- zor kullanmaları ya da şiddete başvurmaları gerekebilir. Ama ahlaken edilgin bir varlık, başkasına ciddi ölçüde zarar verdiği zaman bile yanlış bir şey yapmış olmaz. Sadece ahlaken etkin bir varlık yanlış bir şey yapabilir. Bebekler, küçük çocuklar, yaşı ne olursa olsun zihinsel dengesi bozuk ya da zihinsel gelişimini tamamlamamış olanlar, ahlaken edilgin insan bireylerinin paradigmatik örnekleridir. Ceninlerin ya da gelecek insan kuşaklarının ahlaken edilgin varlıklar sayılıp sayılmayacağı ise tartışılmaktadır. Her halükârda, bazı insanların bu şekilde değerlendiriliyor olması, buradaki amaçlarımız için yeterli.

Ahlaken edilgin bireyler, ahlakî değerlendirme açısından anlam taşıyan bazı özellikleriyle birbirlerinden ayrılırlar. Özellikle önemli olan ayrımlardan biri de şudur: a) bilince ve hissetme yetisine (yani, haz ve acı duyma kapasitesine) sahip olup başka zihinsel yetileri olmayan bireyler, b) bilince, hissetme yetisine ve (inanç, bellek gibi) başka bilişsel ve iradî yetilere de sahip olan bireyler. Bazı hayvanlar ikinci kategoriye, bazılarıysa büyük ihtimalle ilk kategoriye girer.

Bizim asıl ilgilendiklerimiz, ikinci kategoriye giren hayvanlar. Dolayısıyla, bundan böyle ahlaken edilgin varlık kavramıyla, ikinci kategoriye giren hayvanları ve sayılan özellikler itibariyle onlara benzeyen diğer ahlaken edilgin varlıkları kastettiğimiz anlaşılmalı – yani arzuları ve inançları olan, algılayan, anımsayan, bir amaca yönelik olarak eyleyebilen, kendilerininki de dahil olmak üzere gelecek duygusu olan (yani kendinin farkında ya da bilincinde olan), duygusal hayatı olan, zaman içinde gelişen psikolojik-fiziksel bir kimliği olan, bir çeşit özerkliğe (yani, seçim yapma özerkliğine) sahip olan ve yaşantılarına dayalı bir esenliği olan varlıklar. Ahlaken edilgin bazı insan bireyleri bu özelliklere sahiptir. Örneğin, küçük çocuklar ve ahlaken etkin olma vasfı taşımalarına engel olacak bazı zihinsel rahatsızlıkları olmasına rağmen, sayılan özelliklere sahip olan kimseler. Bu yetilere sahip olan bireyler ile sahip olmayanlar arasındaki sınırı nereye koyacağımızı belirlemek çok zor, hatta böyle kesin bir sınır olmayabilir. Ama insanlar söz konusu olduğunda bu soruyu ele alırken benimsememiz gereken yaklaşım ile, hayvanlar söz konusu olduğunda benimsememiz gereken yaklaşım arasında fark yok. Bir insan söz konusu olduğunda bilmek isteyeceğimiz ilk şey şudur: Bu insanın davranışını, hayvanları nitelendiren yetilere (arzulama, inanma, tercih etme vs.) başvurarak doğru bir şekilde betimleyebiliyor ve dar bir anlamda açıklayabiliyor muyuz? Bir insanın davranışını bu terimler çerçevesinde betimleyip açıklayabildiğimiz ölçüde, o insanın ahlaken etkin olma vasfı taşımasını sağlayacak yetilerden yoksun olduğunu düşünmemize yol açan başka gerekçeler olduğunu da varsayarsak, o insanı hayvanlarla eşit derecede ahlaken edilgin bir varlık olarak görmek için yeterli nedenimiz var demektir. Daha önce de öne sürdüğüm gibi, bazı insanlar burada söz ettiğimiz anlamda ahlaken edilgin bireylerdir ve burada “ahlaken edilgin varlık” kavramını kullandığım her yerde, ister insan olsunlar ister insandışı, sadece bu anlamda ahlaken edilgin olan bireyleri (yani, yukarıda saydığımız yetilere sahip olanları) kastediyorum.

Daha önce de söylemiştik: Ahlaken edilgin varlıklar doğru ya da yanlış eylemde bulunamazlar. Bu açıdan ahlaken etkin varlıklardan esaslı bir şekilde ayrılırlar. Ama ahlaken edilgin varlıklar, ahlaken etkin olanların doğru ya da yanlış eylemlerinin sonuçlarına maruz kalabilirler ve bu açıdan ahlaken etkin varlıklara benzerler. Örneğin, küçük bir çocuğun zalimce dövülmesi yanlıştır, ama çocuk kendisi yanlış bir şey yapamaz; aynı şekilde çok yaşlı bir insanın biyolojik ihtiyaçlarını karşılamak doğrudur, ama o insan artık doğru eylemlerde bulunamaz. O halde, ahlaken etkin varlıklar arasında geçerli olan ilişkiden farklı olarak, ahlaken etkin olanlarla edilgin olanlar arasındaki ilişki, karşılıklılık esasına dayanmaz. Ahlaken edilgin varlıklar, ahlaken etkin olanlar üzerinde tesir edecek hiçbir doğru ya da yanlış eylemde bulunamazlar; ama ahlaken etkin varlıklar, ahlaken edilgin varlıklar üzerinde tesir edecek doğru ya da yanlış eylemlerde bulunabilirler.

DEĞER BAKIMINDAN EŞİT OLAN BİREYLER

Burada savunulan biçimsel adalet yorumu –bireylerin eşitliği olarak ifade edeceğiz- belirli bireylere kendi içlerinde değer taşıyan varlıklar olarak bakmayı gerektirir. Ben bu tarz değerden söz ederken “içsel değer” ifadesini kullanacağım ve bu kavramı ele alırken önce ahlaken etkin varlıklara atfedilen değer üzerine yoğunlaşacağım.

Ahlaken etkin bireylerin içsel değeri, kavramsal olarak, içkin değerlerinden, yani sahip oldukları deneyimlerden (hazlarından ya da tercihlerinin gerçekleşmesinden) farklıdır. İçsel değer, bu ikinci tarzdaki değerlere indirgenemez ve bu değerlerle kıyaslanamaz. İçsel değerin, bir bireyin deneyimlerinin içkin değerine indirgenememesi şu anlama gelir: Ahlaken etkin bireylerin içsel değerini, deneyimlerinin toplam içkin değerine bakarak belirleyemeyiz. Hoş ya da mutlu bir yaşam süren bireylerin içsel değeri, daha az hoş ya da daha az mutlu bir yaşam süren bireylerinkinden daha yüksek değildir. Ya da, daha “incelmiş” tercihleri olan bireyler (örneğin sanat ya da edebiyat beğenisi olanlar) daha yüksek bir içsel değere sahip değildir. Ahlaken etkin bireylerin içsel değerinin, onların (ya da herhangi başka bir bireyin) deneyimlerinin içkin değeriyle kıyaslanamaz olması, iki değer türünün birbiriyle karşılaştırılabilir olmadığı ve birbirinin yerini tutamayacağı anlamına gelir. “Elmalarla armutlar toplanmaz” deyişinde olduğu gibi, bu iki değer türü aynı ölçütlerle ölçülemez. Örneğin, “A kişisinin içsel değerinin içkin değeri ne kadar?” gibi bir soru sorulamaz. Ahlaken etkin bir varlığın içsel değerinin, içkin değerlerin toplamına, o bireyin deneyimlerinin içkin değerine ya da ahlaken etkin bütün varlıkların deneyimlerinin içkin değerine eşit olması söz konusu değildir. Bu nedenle, ahlaken etkin varlıkları içsel değere sahip bireyler olarak görmek, onları salt içkin değerlerin taşıyıcıları olarak görmekten farklı, bundan öte bir şeydir. Bu bireylerin kendi başlarına bir değeri vardır ve bu değer, sahip oldukları ya da yaşadıkları deneyimlerin değerinden ayrıdır, ona indirgenemez ve onunla kıyaslanamaz.

Ahlaken etkin varlıklarla ilgili olarak öne sürülen faydacı görüş, yani bu varlıkların değerlerin taşıyıcısı oldukları görüşü ile içsel değer ilkesi arasındaki fark, bardak analojisiyle daha açık şekilde görülecektir. İlkinde, değerli olan, bardağın içindekilerdir (örneğin hazlar ya da tercihler); bardağın kendisinin (yani, bireyin) hiçbir değeri yoktur. İçsel değer ilkesinde bu duruma bir alternatif sunulur. Bardak (yani birey) bir değere sahiptir ve bu değer bardağın içindekilere (örneğin haz) indirgenemez, onunla kıyaslanamaz. Bardak (birey), değerli olan şeyleri (haz) içerebilir (yaşayabilir), ama bardağın (bireyin) değeri, içindeki değerli şeylerin herhangi biriyle ya da hepsinin toplamıyla aynı değildir. İçsel değer ilkesine göre, ahlaken etkin bireylerin kendi başlarına ayırt edici nitelikte bir değeri vardır.

Faydacı bakış açısında adil muameleyi güvence altına almak için yapılması gereken tek şey, sonuçtan etkilenecek olan bütün bireylerin tercihlerini (hazlarını vs.) dikkate almak ve eşit tercihleri (hazları vs.) eşit olarak saymaktır. Ama ahlaken etkin varlıkların, kendilerinin ya da herhangi başka birinin değerli deneyimlerinin değerine indirgenemeyecek, bu değerle kıyaslanamayacak bir içsel değeri varsa, o zaman onlara nasıl muamele edilirse o muamelenin adil olacağına, yalnızca etkilenecek bütün varlıkların arzularını vs. dikkate alıp eşit şekilde tartarak ve sonra en mükemmel iyi-kötü dengesini sağlayacak seçeneği saptayarak karar veremeyiz. Bunun aksini varsaymak, adil muamaleyle ilgili soruların, ahlaken etkin olan bireylerin değeri göz ardı edilerek yanıtlanabileceğini düşünmek demektir; ama ahlaken etkin varlıkların tümünün eşit içsel değeri olduğu yolundaki görüş çerçevesinde bu düpedüz yanlıştır. Dahası, ahlaken etkin bütün varlıkların eşit içsel değere sahip oldukları düşünüldüğü için, bu varlıklardan herhangi birinin böyle bir değere sahip olması demek, bazısı için uygun görülen adil muamele şeklinin, ırkı ya da örneğin cinsiyeti ne olursa olsun bütün hepsi için geçerli olması demektir. İçsel değer ilkesi uyarınca, ahlaken etkin herhangi bir varlığa verilen zararın, etkilenecek bütün varlıklar için en iyi sonuçları doğurduğu gerekçesiyle meşrulaştırılması mümkün olamaz. Böylelikle, ahlaken etkin varlıkların değerlerin taşıyıcısı olduğu anlayışı yerine eşit içsel değere sahip olduklarını kabul ettiğimiz takdirde, eylem yararcılığının sezgilere de ters düşen içerimlerini bertaraf etmiş oluruz.

Bir bireyin içsel değere sahip olmasının yeterli koşulunun canlılık olduğu söylenebilir. Bu yaklaşım, canlılığın gerekli koşul olduğu görüşüne özgü sorunları bertaraf edebilir, ama geçerli sayılabilmesi için sağlam çözümlemelere ve argümanlara ihtiyacı var. Örneğin bir bitkiye, bir patatese ya da kanser hücresine karşı neden doğrudan görevlerimiz olması gerektiği ya da böyle bir gerekliliği hangi mantık çerçevesinde temellendirebileceğimiz açık değil. Ama bunların hepsi de canlı ve içsel değerleri varsa onlara karşı doğrudan görevlerimiz de olmalı. Öte yandan, bu bireylerden oluşan gruplara -yani çayırlara, patates tarlalarına ya da kanserli tümörlere- karşı neden doğrudan görevlerimiz olması gerektiği ya da böyle bir gerekliliği hangi mantık çerçevesinde temellendirebileceğimiz de açık değil. Bu güçlüklere cevaben, canlıların bütününe değil bazılarına karşı doğrudan görevlerimiz olduğu ve sadece bu canlılar sınıfının bireylerinin içsel değeri olduğu söylenirse, o zaman içsel değere sahip canlıları sahip olmayan canlılardan ayıracak bir ölçüt bulmamız gerekir; ayrıca, içsel değere sahip olmanın yeterli koşulunun canlılık olduğu görüşünden de vazgeçmemiz gerekir. Canlılığı içsel değerin gerekli koşulu olarak ele alan görüşte de yeterli koşulu olarak ele alan görüşte de kaçınılmaz bazı güçlükler söz konusu; ahlaken etkin ve ahlaken edilgin varlıkların, canlı olma şeklindeki bu önemli özelliği paylaştıkları muhakkak, ama değindiğimiz güçlükler yüzünden, ahlaken etkin ve ahlaken edilgin bütün varlıkların içsel değere sahip olmasını canlı olmaları gerekçesine dayandırmak son derece zor görünüyor.

İÇSEL DEĞER VE BİR YAŞAMIN ÖZNESİ OLMA KRİTERİ

İçsel değer açısından anlamlı olan ortaklığı canlı olma özelliği şeklinde belirlemenin bir alternatifi, burada bir yaşamın öznesi olma şeklinde ifade edeceğimiz özelliktir. Bu ifadeye burada vereceğim anlam çerçevesinde bir yaşamın öznesi olmak için, salt canlı ya da salt bilinçli olmak yetmez. Bir yaşamın öznesi olan bireyler, inançlara ve arzulara; algılama, hatırlama gibi yetilere ve kendilerininki de dahil olmak üzere gelecek duygusuna; haz ve acı hisleriyle birlikte bir duygusal hayata; tercihlere ve esenliklerini belirleyecek çıkarlara; arzuları ve amaçları doğrultusunda eyleme geçme yetisine; zaman içinde gelişen psiko-fiziksel bir kimliğe; başkalarına sağladıkları yararlardan ya da başkalarının çıkarlarına alet olmalarından mantıken bağımsız olarak, yaşantılarının kendileri açısından iyi ya da kötü olması anlamında bireysel bir refaha sahip olan bireylerdir. Bir yaşamın öznesi olma kriterini yerine getiren bireyler, kendi başlarına bağımsız bir değere -içsel değere- sahiptir ve salt değerlerin taşıyıcıları olarak değerlendirilip muamele göremezler.

Bir yaşamın öznesi olma kriteri, ahlaken etkin varlıklar ile ahlaken edilgin varlıklar arasındaki bir ortaklığa işaret eder. Peki bu ortaklık, her ikisinin de içsel değere sahip olduğu savını mantıken temellendirebileceğimiz, keyfî olmayan bir ortaklık mıdır? Bu soruya verilen olumlu yanıtın gerekçeleri şöyle:

1) Eşit içsel değere sahip oldukları koyutlanan bütün varlıklar arasında bu açıdan anlamlı olan bir ortaklık, böyle bir değere sahip olduğu öne sürülen, ahlaken etkin ve edilgin bütün varlıklara ait bir özellik olmalıdır. Bir yaşamın öznesi olma kriteri, bu gereği yerine getiriyor. Bütün ahlaken etkin varlıklar ve bütün ahlaken edilgin varlıklar, yukarıda açıkladığımız anlamda, başkalarına sağladıkları yararlardan ya da başkalarının çıkarlarına alet olmalarından mantıken bağımsız olarak, kendileri için iyi ya da kötü olan bir yaşamın öznesidirler.

2) İçsel değer, herhangi bir derecelendirmeye izin vermeyen, kategorik bir değer olarak görüldüğü için, içsel değer açısından anlamlı olduğu varsayılabilecek bir ortaklığın da kategorik olması gerekir. Bir yaşamın öznesi olma kriteri, bu gereği yerine getiriyor. Bu kriter, ona uyanların, olumlanan bir yetiye ya da erdeme (örneğin matematik yeteneğine ya da sanatla ilgili erdemlere) sahip olmaları ölçüsünde daha yüksek ya da daha aşağı bir derecede bir yaşamın öznesi olma statüsünde olacağını öne sürmez ya da ima etmez. Bir birey, ya -açıkladığımız anlamda- bir yaşamın öznesidir, ya da değildir. Bir yaşamın öznesi olan bütün bireyler eşittir. O halde bir yaşamın öznesi olma kriteri, ahlaken etkin bütün varlıklarda ve ahlaken edilgin varlıkların burada bizi ilgilendiren bütün bireylerinde ortak olan kategorik bir statünün sınırlarını çizer.

3) Ahlaken etkin varlıklarla edilgin varlıklar arasında anlamlı olacak bir ortaklık, şu soruya yanıt vermemizi sağlamalıdır: Neden ahlaken etkin ve edilgin varlıklara karşı doğrudan görevlerimiz vardır ve neden, bu varlıklar gibi canlılık özelliği taşıyanlar da dahil olmak üzere, ahlaken etkin ya da edilgin olmayan varlıklara karşı doğrudan görevlerimiz olduğuna inanmak için daha az nedenimiz vardır? Bir yaşamın öznesi olma kriteri, bu gereği de yerine getiriyor. Bütün canlılar, açıkladığımız anlamda bir yaşamın öznesi değildir; dolayısıyla bütün canlılar bu kriter doğrultusunda aynı ahlakî statüye sahip değildir; bazılarına (özne olanlara) yönelik doğrudan görevlerimiz varken bazılarına yönelik doğrudan görevlerimiz olmadığı konusunda emin olmamızı sağlayan farklılıklar kısmen ortaya çıkar, çünkü ilk sayılanlar bir yaşamın öznesi olma kriterine uyar, diğerleri uymaz. Bütün bu nedenlerle, bir yaşamın öznesi olma kriterinin, ahlaken etkin ve edilgin varlıklar arasında anlamlı olan, her ikisine de içsel değer atfetmeyi hem mantıken temellendirilebilir hem de gayri keyfî hale getiren bir ortaklığa atıfta bulunduğunu savunmak mümkün.

ADALET: BİREYLERE SAYGI İLKESİ

Bireyler eşit içsel değere sahipse, onlara gösterilecek muamaleyi bir adalet meselesi olarak belirleyen her ilke, onların eşit değerini göz önüne almalıdır. Şu ilke (saygı ilkesi) bu koşulu yerine getirir: İçsel değere sahip bireylere, içsel değerlerine saygılı bir şekilde davranmalıyız. Saygı ilkesi, eşitlikçi, mükemmelci olmayan bir biçimsel adalet yorumu ortaya koyar. Bu ilke, içsel değere sahip bazı bireylere (örneğin sanatsal ya da bilimsel erdemlere sahip olanlara) göstereceğimiz muamale için geçerli olmakla kalmaz, içsel değere sahip bütün bireylere içsel değerlerine saygılı bir şekilde muamele etmemizi emreder, dolayısıyla bir yaşamın öznesi olma kriterine uyan bütün bireylerin saygın muamale görmesini şart koşar. Ahlaken ister etkin ister edilgin olsunlar, biz bu varlıklara eşit içsel değerlerine saygılı şekilde muamele etmeliyiz.

Hayvanlara saygı göstermek, bir nezaket meselesi değildir, bir adalet meselesidir. Çocuklara, zihinsel gelişimini tamamlamamış olanlara, demanslı yaşlılara ya da ahlaken edilgin diğer varlıklara karşı görevlerimizin temelinde, ahlaken etkin varlıkların “duygusal ilgileri” yatmaz; onların içsel değerine saygı duyulması yatar. Ahlaken etkin varlıkların ahlaken ayrıcalıklı konumda oldukları anlayışı, mitten ibarettir.

Hayvan hakları kuramı için sunduğumuz argümanlar bunlar. Eğer bunlar sağlamsa, hayvanlar da bizim gibi bazı temel haklara sahip demektir – özellikle de, içsel değer sahibi varlıklar olarak adalet gereği hak ettikleri saygılı muameleyi görme hakkına.

Tom Regan’ın The Case for Animal Rights (1983) adlı kitabından seçilmiş bölümlerden oluşan metin The Animal Ethics Reader, ed. Susan J. Armstrong ve Richard G. Botzler, Londra ve New York: Routledge, 2003, s. 17-21’den kısaltılarak çevrilmiştir.

-Bu yazı Birikim Dergisinin 195. sayısında (Temmuz 2005) yayımlanmıştır.

Hayvan Hakları İçin Temel Argümanlar yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

ÖZ

Ronald Dworkin 20. yüzyılın önde gelen hukuk ve siyaset felsefecilerinden biridir. Yazar özellikle pozitivist hukuka getirdiği eleştirileri ile özgün bir adalet kuramı oluşturmuştur. Dworkin her şeyden önce adaletin yazılı kuralların dar dünyasına sıkıştırılamayacak ölçüde zengin bir kavram olduğunu ileri sürmüştür. Yazara göre adalet denilen değer sadece yazılı kurallarla değil aynı zamanda hukukun bir parçası olan ilkelerle sağlanmaktadır. Bu açıdan hukuk dediğimiz kavram kural ve ilkelerden oluşmaktadır ve yargıçlar kural yokluğunda ilkelere başvurarak adaleti sağlamaktadır. Ancak hukuku sadece ilke ve kural şeklinde tanımlamak yeterli olmamaktadır. Bu noktada hukuku uygulayacak yargıç önem kazanmaktadır. Dworkin’in Herkül olarak tanımladığı ideal yargıç figürü yazarın adalet kuramında merkezi rol oynamaktadır. Herkül insanüstü bilgi ve becerisiyle her somut olayda adeta ince bir işçilikle adaleti sağlamaya çalışmaktadır. Yazara göre siyasal iktidarın meşruiyeti hak ve özgürlüklere olan saygısından kaynaklanmaktadır. Dworkin için hak ve özgürlükler siyasi ve hukuki olmanın öncesinde ahlaki karakter taşımakta ve bireylerin elinde koz olarak durmaktadır. Yazarın haklar tezi olarak ifade etiği bu yaklaşım gereği, başta yargı olmak üzere tüm otoriteler bu hak ve özgürlüklere saygı göstermekle yükümlüdür.

Anahtar kavramlar: Adalet, kural-ilke, Herkül, koz, haklar tezi.

ABSTRACT

Ronald Dworkin is one of the eminent philosophers of law and politics of the 20th century. The author has created a unique theory of justice, especially with his criticism to the doctrine of positivist law. Dworkin argued that justice is a wider concept which can not be squeezed into the narrow world of written rules. According to the author, the value called as justice is maintained not only by written rules but also by principles that is a part of law. In this respect, the concept of law is formed by rules and principles and judges refer to the principles to administer justice in the absence of any rules. However defining law as the form of rules and principles is not sufficient. At this point the judge who is to aply law is crucial. Dworkin’s ideal judge, a Herculean figure, plays a central role in the author’s theory of justice. Hercules is trying to maintain justice in every concrete case with his superhuman knowledge and skills. According to the author the legitimacy of political power stems from their respect for the rights and freedoms. Dworkin of the opinion that rights and freedoms have moral character, prior to their political and legal aspects, and trump in the hands of individuals. This approach that is defined as “rights thesis” by the Author requires that all authorities, in particular the judiciary, are obliged to respect these rights and freedoms.

Keywords: Justice, rule-principle, Hercules, trump, rights thesis.

GİRİŞ

20. yüzyılın hukuk ve siyaset felsefecilerinden Ronald Dworkin Anglo-Amerikan hukuk dünyasının önde gelen düşünürlerinden biri olmuştur. İleri sürdüğü düşünceler itibarıyla klasik pozitivist teori ve doğal hukuk doktrini içerisinde değerlendirilemeyen Dworkin kurguladığı adalet teorisi ile pozitivist ve doğal hukuk ekollerinden ayrılmış, adeta tek başına ayrı bir ekol oluşturmuştur^[2]. Yazar özellikle pozitivist teoriye getirdiği eleştirilerle bu güçlü ekolü ciddi şekilde sarsmıştır. Özellikle pozitivist teorinin adaleti yazılı kuralların dar dünyasına sıkıştıran basit sayılabilecek anlayışını kritiğe tabi tutmuş ve bu anlayışın gözden geçirilmesine neden olmuştur^[3]. Dworkin pozitivist teoriye getirdiği eleştirileri, kendi kuramını oluşturduğunu “Hakları Ciddiye Almak” adlı eserinde aşağıdaki şekilde ifade etmiştir:

“Pozitivizme genel bir saldırı yapmak istiyorum ve özel bir hedef olarak da H.L. A. Hart’ın pozitivist versiyonunu kullanıyorum. Benim stratejim, hukukçuların özellikle zor davalarda hukuki haklar ve yükümlülükler hakkındaki muhakemesi ve tartışmalarında daha keskin şekilde görülen, kural olarak fonksiyon görmeyen, bundan farklı bir şekilde ilke, politika ve diğer standart türleri olarak işlev gören (kurallar dışındaki) standartlar üzerinde kurgulanacak. Ben pozitivizmin bir kurallar modeli olduğunu ve bir kuralın hukuk kuralı sayılabilmesi için merkezi öneme sahip temel testin bizi kural olarak niteleyemeyeceğimiz ve çok önemli rolü olan yukarıda ifade edilen standartları görmezden gelmeye zorladığını iddia ediyorum.”^[4]

Yazar bu düşünceleri ile pozitivist teorinin sadece bir kurallar modeli olduğunu, oysa özellikle zor davalar olarak niteleyeceğimiz davalarda kuralların ya yetersiz kaldığını ya da bizi adil olmayan bir sonuca götürdüğünü belirtmiştir. Ona göre pozitivist teorinin bizzat kendisi zor davalarda adaletsiz sonuçlar doğurmakta ve bireylerin adalete olan güvenini ciddi şekilde sarsmaktadır. Düşünüre göre eğer adil bir sonuç isteniyorsa her şeyden önce yazılı kuralların dar dünyasını aşan, “kurallarla” beraber “ilke” ve “politika” kavramlarından oluşan prensiplerin/standartlarında^[5] kullanıldığı bir adalet kuramı oluşturulmalıdır. Yazar sadece pozitivist teoriyi eleştirmemiş, ayrıca doğal hukuk okulunun adalet anlayışını da kritiğe tabi tutmuştur. Bu çerçevede doğal hukukun belirli bir toplumun temel ahlaki ilkelerini “evrensellik” içinde eriten adalet anlayışının aşırı kaderci ve sezgisel olduğunu ifade etmiştir.^[6] Oysa Dworkin’e göre, adalet hukuktan farklı olarak, temelde ahlaki ve politik haklara ilişkin doğru veya en iyi çözümü/teoriyi bulma meselesidir.^[7] Bu noktada adaletin yazılı kuralların dışında ahlak ve politika ile ilişkili olması bu kavrama dair kuramın pozitif hukuku aşan, disiplinler arası çalışma gerektiren daha geniş bir perspektifte ele alınmasını zorunlu kılmaktadır.

Yazara göre adil bir düzen ancak hakların, ona sahip bireylerin elinde bir koz olarak durduğu bir kamusal adalet anlayışının varlığı ile hayata geçirilebilecektir. Düşünür özgün adalet kuramını oluştururken bu kuramının temel unsurları olarak “kural-prensip” ayrımından hareket etmiştir. Yine bu ayrım temelinde Herkül olarak tanımladığı ideal yargıç figürünün hak temelli bir yorum anlayışı ile her davada adil bir sonuca ulaşabileceğini savunmuştur.^[8] Dworkin Hart’ın versiyonu üzerinden kurguladığı kuramında özellikle pozitivizmin eksiklikleri/hataları olarak belirttiği; ilke ve politikadan oluşan standartları yok sayma ve bu anlayıştan hareketle hukuk ile kanunu özdeş kabul edip her iki kavram arasındaki ayrımı görmezden gelme hususları üzerinde yoğunlaşmıştır. Bu eksiklikler ve hatalar nedeniyle pozitivist teori adaletin ahlaki yönünü görmezden gelerek bizzat adaletsiz sonuçlara sebebiyet vermektedir.

1. Kural-Prensip Ayrımı ve İdeal Yargıç Herkül

Dworkin’in adalet kuramında Herkül insan üstü bir beceri, kavrayış, sabır ve sezgiye sahip prototip bir yargıç figürünü temsil etmektedir.^[9] Herkül insanüstü beceri, kavrayış, sabır ve sezgisiyle her davaya bir filozof mantığı ile yaklaşmakta ve sorunu geçmiş emsal kararları da dikkate alarak genel bir kuram oluşturarak çözmektedir. Herkül söz konusu bu özellikleri ile çoğu hukukçu açısından daha önce hiç karşılaşılmamış, olağan yargıç figüründen farklı aşırı ideal bir kişiye işaret etmektedir.^[10] Bu noktada bazı yazarlara göre Herkül toplumsal gerçeklikteki yargıcı temsil edemeyecek kadar ütopiktir. Zira bazı yargıçlar Dworkin’in savunduğunun aksine kişisel ve etik anlamda yeterli olmayabilir. Bu çerçevede bazı yargıçlar taraflı davranabilir, diğerleri yeterli muhakeme gücüne sahip olmayabilir, diğer bazıları da aidiyet hissettiği sosyal sınıfın çıkarlarını davanın gerçeklerine tercih edebilir.^[11] Tüm bu hususlar Dworkin’in Herkül’ünün hayatın olağan akışı içinde çok istisnai durumlarda karşılaşabilecek ideal yargıç figürünü temsil ettiğini göstermektedir. Oysa belirli bir konuda teori veya model oluşturulurken hayatın gerçeklikleri göz ardı edilmemelidir. Gerçekler göz ardı edildiği takdirde uygulamada ciddi sorunlar ile karşılaşılması kuvvetle muhtemeldir. Ancak tüm bu eleştirilere rağmen Herkül Dworkin’in adalet kuramında ikamesi olmayan merkezi bir rol oynamaktadır.

Dworkin’e göre Herkül önündeki bir uyuşmazlığı çözerken öncelikle soruna ilişkin olması gereken genel/teorik bir kuram oluşturmakta, ardından da bu kuramdan hareketle somut davayı çözüme kavuşturmaktadır. Dworkin’e göre Herkül, bir yandan geçmiş emsal kararları göz önüne alarak geçmiş hukuk kültürü ile bağlantıyı koparmamakta, diğer yandan da sorunları çağın gereklerine göre çözüme kavuşturarak geçmiş ile gelecek arasında bir köprü vazifesi görmektedir. Dolayısıyla Yazara göre Herkül bu anlamda oluşturacağı genel kuramın gelecekte muhtemel benzer sorunlara cevap verebilmesini sağlama gibi ağır bir sorumluluğu yüklenmiş bulunmaktadır.^[12] Yazara göre Herkül insanüstü niteliklerini asıl, adaletin diğer davalara göre daha bulanıklaştığı, tüm hukuk sisteminin adilliğinin test edildiği zor davalarda göstermektedir. Dworkin zor davaları, davayı çözüme kavuşturma adına başvurulacak bir yazılı kuralın olmadığı ya da başvurulacak kuralın açıkça haksız ve adaletsiz sonuçlar doğurduğu davalar olarak nitelemektedir.^[13]

Yazara göre zor davalar nadiren karşılaşılan ve üstesinden kolaylıkla gelinebilecek davalar olmayıp, nadir olmakla beraber çözüme kavuşturulmadığında bütün hukuk sistemini tehdit edebilecek davalardır. Bu davalar aslında sistemin adilliğinin ve bu sistemin temelinde yer alan siyasal ahlaki ilkelerin geçerliliğinin/işlevselliğinin test edildiği davalardır.^[14] Herkül davayı çözüme kavuşturma adına başvurulacak bir yazılı kuralın olmadığı ya da başvurulacak kuralın açıkça haksız ve adaletsiz sonuçlar doğurduğu zor davalarda, içinde bulunduğu toplumun ontolojik değerlerini yansıtan, bu arada pozitif hukukunda temelini oluşturan siyasal ahlaki ilkelerine müracaat etmekte ve bu ilkelerden hareketle davayı adil bir biçimde çözebilmektedir. Bu anlamda Herkül tarafından zor davalarda başvurulan ilkeler gerçekte tüm hukuk sisteminin sigortasını oluşturmaktadır.

Dworkin’e göre Herkül’ün siyasal ahlaki ilkelerden hareketle zor davaları adil bir çözüme kavuştururken başvurduğu en önemli araçlardan biri “kurucu yorum” tekniğidir. Bu yorum tekniğinin temel niteliği “olan”ı değil “olması gereken”i yansıtmasıdır. Herkül bu yorum tekniği ile var olan kuralları somut uyuşmazlıklarda yorumlarken kuralın anlamını ilk ihdas edildiği anlamından soyutlamakta, onu yaşanan toplumsal gelişmeler ve yeni ihtiyaçlar ışığında “uygunluk” ve “bütünlük” kriterlerini kullanarak olması gereken noktaya taşımaktadır. Uygunluk ve bütünlük kriterleri çerçevesinde Herkül öncelikle geçmiş emsal kararları dikkate alarak geçmiş hukuk kültürü ile bağı koparmayarak uygunluk kriterini karşılamaktadır. Ardından da, kuralı yeni gelişmeler ve ihtiyaçlara cevap verebilecek içerikte yorumlayarak gelecekte de uygulanabilirliğini sağlayarak bütünlük kriterini karşılayabilmektedir.^[15] Herkül yorum yaparken “uygunluk” ve “bütünlük” kriterlerini kullanarak adeta zincirleme bir roman yazmakta, tıpkı bu roman türünde olduğu gibi yazarlar/yargıçlar değişse de konu bütünlüğü ve anlam akışı hiç bozulmamaktadır.^[16] Yazara göre Herkül özellikle zor davalarda adil bir çözüme ulaşmak istiyorsa yorumun kurucu niteliği kaçınılmazdır. Zira toplum sürekli gelişmekte ve bu gelişimin sonucu olarak da toplumun var olan kavramlara ve kurallara verdiği anlam/ içerik sürekli olarak farklılaşmaktadır.^[17]

Bu noktada Dworkin, kurucu yorum yoluyla adil bir karar ulaşma adına referans olan siyasal ahlak kavramını temelde “ahlaki” anlamda kullanmaktadır. Dolayısıyla buradaki “siyasal” kavramı olağan günlük anlamından farklıdır. Yazarın burada kullandığı siyasal kavramı, toplumsal kültürde uzun yıllar içinde oluşan, toplumun tüm hukuk sistemini/hukuk kurumlarını üzerine inşa ettiği ve sorunların çözümü adına mahkemelerce referans alınan/alınması zorunlu olan ahlaki bir anlayıştır. Deyim yerindeyse buradaki siyaset, siyasal iktidardan bağımsız, mahkemelerce/hâkimlerce davaların çözümü yoluyla somutlaştırılan, toplumun hayata bakış açısı/paradigmasıdır. Dworkin’in adalet kuramında adil olanı esasen belirleyen, tüm toplumlar için geçerli evrensel ilkeler değil, belirli bir topluma has, bu toplumun somut uyuşmazlığın çözümü için sunduğu ahlaki ilkelerdir. Dworkin’e göre evrensel ilkeler her ne kadar adalet kavramının içeriğinde belirli bir dereceye kadar yer alsa da, temelde ana çekirdeği oluşturan belirli bir topluma özgü ilkelerdir. Dolayısıyla Dworkin için adalet temelde yerel ahlaki değerlerden oluşmaktadır.

Dworkin ilkeleri bu şekilde tanımladıktan ve adalet kavramı açısından önemini belirttikten sonra, hukuki pozitivizmin hukuki standartlar olarak sadece kuralları dikkate aldığını, oysa yaşanan sorunlara adil bir çözüm getirebilecek ideal bir hukuk sisteminin/adalet teorisinin kurallarla beraber “ilke” ve “politika” olarak nitelediğimiz diğer hukuki standartları da nazara alması gerektiğini ileri sürmüştür. Hatta yazar bunun mahkemeler ve hâkimler için bir zorunluluk olduğunu ifade etmiştir. Yazara göre kural-prensip ayrımında hayati fark özellikle prensiplerin bir unsuru olan ilkeler de ortaya çıkmaktadır.

Dworkin’in kurallar ile ilkeler arasında yaptığı ayrım özellikle şu noktalarda belirginleşmektedir: (a) Kurallar ya hep ya hiç biçiminde salt olarak uygulanır, yani olaya ilişkin bir kural varsa hüküm ona göre verilir ya da kuralın davaya hiçbir katkısı olmaz. İlkeler ise ya hep ya hiç mantığıyla uygulanmaz, onlar kurallarda olmayan “ağırlık ya da önem” gibi ayrı bir boyuta sahiptir, dolayısıyla bir davaya katkıları ya hep ya da hiç tarzında olmaz, (b) Kurallar genel olarak çatışmazlar, çatıştıklarında ise mutlaka biri geçersizdir. Hukuk sistemi bu tür çatışmaları çözme adına hiyerarşik olarak üst kanun-alt kanun, genel kanun-özel kanun ve önceki kanun-sonraki kanun tekniklerini oluşturmuştur. Buna karşılık ilkeler ise genellikle çatışırlar ve çatıştıklarında ise biri geçersiz olmaz, hukuk dünyasında varlığını devam ettirirler, bir başka uyuşmazlıkta etkilerini gösterebilirler, (c) Kurallar yasama tarafından oluşturulup ortadan kaldırılmalarına rağmen, ilkeler çok yavaş ve uzun bir süreç sonunda bizzat toplum tarafından toplumsal pratikler aracılığı ile oluşturulurlar ve mahkemelerce/yargıçlarca somutlaştırılır, geliştirilir veya ıslah edilirler.^[18] Dworkin, adalet kuramının bir parçası olan “kural-prensip” ayrımı temelinde prensipleri de kendi içinde “ilke-politika” alt kategorilerine ayırmış ve her bir alt kategoriyi analitik olarak incelemiştir. Bu noktada Yazar tarafından oluşturulan ilke-politika ayrımı özellikle Anglo-Amerikan hukuk dünyasında hak ve özgürlüklerin ontolojik konumu ve sınırlandırılması konusunda temel referanslardan birini oluşturmuştur. Bu referansa atıf yapan Herkül yaptığı “kurucu yorumla” adeta toplumsal yapının adil mimarı olmaktadır. Dworkin’e göre, adil bir toplumsal düzen her şeyden önce bireylerin ve sahip oldukları hakların, üyesi oldukları toplumdan ve devletten ayrı bir varlığa ve değere sahip olduğu ön kabulüne dayanır. Diğer bir ifadeyle hak ve özgürlüğe sahip bireylerin varlığı toplum ve devlete önceliklidir. Dolayısıyla da hukuk düzeni de dâhil olmak üzere adil bir toplumsal ve siyasal düzenin kurucu unsuru haklara sahip sorumlu bireylerdir^[19]. Bireylerin sahip olduğu hak ve özgürlüklerin ontolojik temelini de toplumun kültürel kodlarında yer alan ve prensiplerin alt unsuru olan siyasal ahlaki ilkeler oluşturmaktadır.

Düşünüre göre bireysel hakların ontolojik önceliği gereği, bu haklar ile toplum ve devletin menfaatleri çatıştığında toplum ve devlet, hak ve özgürlüklerin niteliğine göre değişen bir takım sınırlamalara tabidir. Dworkin’e göre hak ve özgürlüklere müdahalede devletin takdir yetkisini ve dolayısıyla tabi olduğu sınırlamaları belirleyen temel referans ilke ve politika ayrımıdır. İlke cazip görünen bir ekonomik, siyasi ya da sosyal durumu garanti edip ilerlettiği için değil, sadece adalet, hakkaniyet veya ahlakın başka bir boyutunun gerektirmesinden dolayı uyulması gereken standartlardır. Bir başka ifadeyle ilke sadece ve sadece adalet ve hakkaniyet öyle gerektirdiği için başvurulan, kamu yararı ve sosyal refah gibi hedeflerin değerlendirme dışı bırakıldığı başlı başına ahlaki bir referanstır. Politika ise toplumun ekonomik, siyasi veya sosyal alanlarından birinde genel bir gelişme gibi erişilecek bir hedef ortaya koyan standartlardır. Örneğin otomobil kazalarının azaltılması standardı bir politikadır ve dolayısıyla politik tercih konusudur. Buna karşılık hiç kimsenin kendi hatasından/hilesinden kazanç sağlayamayacağı standardı ise politik tartışmaların tamamen dışında saf ahlaki bir ilkedir.^[20]

Dworkin için “ilke” adalet ve hakkaniyetin gerektirdiği zorunlulukları içermesi sebebiyle herhangi bir sosyal, siyasal veya ekonomik amaca feda edilemeyecek kadar önem arz eden bir standart konumundadır ve bu bağlamda düşünüre göre medeni ve siyasal haklar ilkeyi oluşturan en önemli unsurlardan biridir. Yazara göre medeni ve siyasal haklar söz konusu olduğunda; bu haklar adaletin, hakkaniyetin veya ahlakın gereği olması nedeniyle vazgeçilemez öneme sahiptir. Dolayısıyla da kural olarak devletin bu haklara müdahale konusunda takdir yetkisi son derece kısıtlıdır. Kamu yararı veya sosyal refahı sağlama adına da olsa bu hakların “özüne” dokunmayı mümkün kılacak herhangi bir müdahale bir anlamda “adaletin özüne dokunma” dır ve bu sebeple kabul edilemezdir.

Bu hakların “öz”den önceki unsurlarına kamu yararını sağlama amacıyla müdahale edilmesinin gerektiği, yani bireysel yarar ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulmasının zorunluluk arz ettiği durumlarda ise, yine adalet ve hakkaniyet gereği kamu otoritesi çok güçlü bir kamusal gerekçeyle alternatif politikalar oluşturmak ve ardından bu politikalar arasında müdahaleyi en aza indirmeyi olanaklı kılacak çözüm yollarını uygulamakla sorumludur. Diğer bir ifadeyle kamu yararı amacıyla medeni ve siyasi hakların sınırlandırılmasının söz konusu olduğu istisnai durumlarda, kamu otoritesi sınırlamayı olanaklı kılan araçlara ilişkin alternatif politikalar oluşturmak ve nihayetinde de her bir hak için en az sınırlama doğuracak seçeneği tercih etme yükümlülüğündedir. Zira siyasal ve toplumsal düzenin kurucu unsuru olarak bireylerin, bu kurucu fonksiyonlarını kullanabilmeleri, ancak medeni ve siyasal hakları mümkün olan genişlikte özgürce kullanabilmeleri ile mümkündür.

Yazar tarafından “haklar tezi” olarak da adlandırılan ve adalet kuramının temelini oluşturan bu husus gereği; bireylerin sahip olduğu medeni ve siyasi haklar ile kamu yararı karşılaştığında, anılan hak ve özgürlükler ile kamu yararı arasında bireysel özerkliğe dayanan çok hassas bir denge kurulmalıdır. Zira ilke gereği medeni ve siyasi haklar söz konusu olduğunda bireylerin her türlü güç karşısında, ahlaki özerkliğe dayanan ve kural olarak dokunulamayan özel otonomileri söz konusudur. Bu nedenle medeni ve siyasi haklara ilişkin bireysel menfaatler ile kamu yararı karşılaştığında; çok güçlü bir kamusal gerekçe olmaksızın ve alternatifler içerisinde müdahaleyi en aza indirmeyi olanaklı kılacak çözüm yolları geliştirmeksizin bu haklardan ödün verilmesi doğrudan doğruya adalet ve hakkaniyet kavramlarının içeriğinin boşaltılması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Dworkin’e göre adalet kavramının sert çekirdeğini oluşturan medeni ve siyasi haklar devletin müdahale hakkının son derece kısıtlı olduğu ilkeler olarak bireylerce devlete karşı ileri sürülebilecek bir “koz” niteliğindedir.^[21]

Diğer taraftan Dworkin’e göre “politika ise toplumun ekonomik, siyasi veya sosyal alanlarından birinde genel bir gelişme gibi erişilecek bir hedef ortaya koyan standart olması sebebiyle kamu otoritesi bu alanda geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Yazara göre medeni ve siyasal haklardan ayrı olarak ekonomik ve sosyal haklar, adalet, hakkaniyet veya ahlakın bir gereği olmamaları nedeniyle politik tercih konusudur. Dolayısıyla bu alanda kamu otoriteleri makul bir kamusal gerekçeyle sosyal, siyasal veya ekonomik bir hedefe ulaşabilme adına geniş bir takdir yetkisine sahiptir. Çünkü bazı durumlarda ekonomik ve sosyal haklardan –bazı sınırlar aşılmamak kaydıyla-kamu yararı adına ödünler verilmesi, medeni ve siyasal haklarca güvence altına alınan özgür ve onurlu bir yaşamın özüne müdahale anlamına gelmemektedir. Bu anlamda kamu otoriteleri makul bir kamusal gerekçeyle politik tercih gereği hangi hedeflere hangi politikalar aracılığı ile ulaşılacağına karar vermede geniş bir tercih hakkına sahiptir. Diğer bir ifadeyle ekonomik ve sosyal haklar söz konusu olduğunda kamu otoriteleri kamu yararı mülahazalarıyla medeni ve siyasal haklara oranla bu haklara daha geniş oranda müdahale edebilme hakkına sahiptir.^[22]

Dworkin haklar tezinin temlini oluşturan “anayasanın ahlaksal okunuşu” kavramı ile hak ve özgürlükleri temelde ahlaki haklar olarak nitelemiş, bu hak ve özgürlükleri siyasal iktidarın/otoritenin meşruiyet kaynağı olarak kabul etmiştir.^[23] Yazar hukukun sadece kurallardan oluşan dar bir yapı olmayıp, aynı zamanda insan doğası ile uyumlu evrensel ilkeleri de içeren daha işlevsel bir kurum olduğunu ileri sürmüştür. Yazar bu tezinden hareketle, birey-devlet ilişkilerinde başta anayasa yargısı olmak üzere tüm devlet organları için hareket noktasının ahlaki haklarla donanmış özgür ve özerk birey tasavvuru olması gerektiğini belirtmiştir. Dworkin “yorumlayıcı hukuk teorisi” adını verdiği söz konusu bu yorum tekniği ile başta ana yasa yargısı olmak üzere tüm yargı organlarının hak ve özgürlükler konusunda bizzat taraf olmaları gerektiğini ileri sürmüştür. Zira yazara göre tüm bireyler ahlaki özerkliklerinin gereği, mevcut siyasal ve sosyal otoriteden bağımsız olarak insan hak ve özgürlüklerine sahiptir. Söz konusu ontolojik yaklaşım bir anlamda bireyler lehine ihlal edilemez “doğal mülkiyet” oluşturmaktadır. Bu noktada yargıya düşen en önemli görevin hak ve özgürlükleri korumak olduğu düşünüldüğünde, bu kurumun hak ve özgürlükler konusunda taraf olması doğal karşılanmalıdır.^[24]

Dworkin’in kurguladığı haklar tezi aynı zamanda klasik egemenlik anlayışına adalet temelli en güçlü eleştirilerden birini oluşturmaktadır. Yazara göre bireylerin sahip olduğu hak ve özgürlükler, topluma ve devlete öncelikli konumuyla herhangi bir sosyal ve siyasal otoritenin iradesinden kaynaklanmayıp, bireyler için doğuştan kazanılan değerlerdir. Bu nedenle de siyasal iktidar egemenlik yetkisini kullanırken tartışmaya açık olmayan bu hak ve özgürlüklerle mutlak anlamda kayıtlıdır.^[25] Dolayısıyla da Dworkin için siyasal iktidarın/devletin yönetme hakkı söz konusu olduğunda mutlak egemenlikten değil sadece ve sadece hak ve özgürlüklerle kayıtlı sınırlı egemenlikten bahsedilebilir.

2. Hukuk-Kanun Ayrımı ve İlkelerin Rolü

Dworkin’e göre pozitivist teorinin adalet kavramına ilişkin içine düştüğü en büyük hatalardan bir diğeri “hukuk” ile “kanun” kavramlarını birbiriyle özdeş kabul etmesidir. Bu anlamda pozitivist teori adaleti sadece kanunların dar dünyasında aramakta ve hukukun diğer bir unsuru olan ilkeleri görmezden gelmektedir.^[26] Bu anlayış tıpkı adalet kavramında/değerinde olduğu gibi hukuku da yazılı kanunların dar dünyasına hapsetmek, böylelikle onu tamamıyla siyasal iktidarın tekeline sokmak gibi bir hatayı doğurmuştur. Oysa “hukuk” belli bir siyasal iktidarın tekelinde görülecek kadar dar bir kavram olmayan, onu da içeren daha geniş ve temel özellikleri ile bizzat toplum tarafından oluşturulan bir standartlar (ilke ve politikalar) bütünüdür. Bu noktada Dworkin standartların bir türü olarak “ilke(siyasal ahlaki ilkeler)” kavramına ayrı bir önem vermiş ve adalet teorisini temelde bu kavram üzerine inşa etmiştir. Yazara göre eksiksiz bir adalet teorisi geliştirebilmek ancak yazılı kurallar ile beraber siyasal ahlaki ilkeleri içeren eksiksiz bir standart dizisi oluşturmakla mümkündür.

Zira yazara göre kanun olarak nitelediğimiz kurallar da dâhil, hukuk dediğimiz sistem esas itibarıyla toplumca kabul edilen ve bütün bir düzenin temelini oluşturan siyasal ahlaki ilkelerden oluşmaktadır. Pozitivizmin kurallar olarak tanımladığı standartlarında temelinde aslında toplumca kabul edilen bu ilkeler bulunmaktadır. Bu anlamda yasama organının kural olarak ihdas ettiği düzenlemeler esas itibarıyla toplumdaki bu siyasal ahlaki ilkelerin resmi şekil verilmiş halinden başka bir şey değildir. Yazılı kuralların da temelini oluşturan söz konusu bu ilkeler toplumun hukuk kültüründe uzun bir süreç sonunda oluşmakta ve adeta o toplumun hayata bakış açısını yansıtmaktadır. Toplum, hukuksal yapısını/kurumlarını kabul ettiği bu ilkeler üzerinde inşa etmekte ve sistemi tehdit eden zor davalarla karşılaştığında adil çözümü yine bu ilkelere referansla bulmaktadır.

Düşünüre göre siyasal ahlaki ilkeler olarak nitelenen bu standartlar common law hukuk kültüründe oldukça belirgindir. Örneğin “kimsenin kendi suçundan, hilesinden ve hatasından bir kazanç sağlayamayacağı” ilkesi, “tüm yasa ve sözleşmelerin uygulanmasının ve sonuçlarının common law’un temel ilkeleriyle test edilebileceği” ilkesi, yine common law hukuk sisteminde en temel ilke olarak kabul edilen “mahkemelerin kendilerinin, adaletsiz sonuçlara ulaşılmasında araç olarak kullanılmalarına asla izin vermeyecekleri” ilkesi. Söz konusu ilkelerin önemi özellikle zor davalar denilen, çözüm için başvurulacak klasik kuralların olmadığı ya da sorunu çözmede aciz kaldığı uyuşmazlıklarda kendini göstermektedir. Bu tür davalarda ilkeler mahkemelerin/ yargıçların başvuracağı hukuki standartlar olarak devreye girmekte ve somut uyuşmazlığa adil bir çözüm getirmeye yardımcı olmaktadır. Böylelikle ilkelere referansla bir yandan kanun boşluğunun hukuk boşluğuna dönüşmesine engel olunarak hukuk sisteminin devamı sağlanmakta, diğer taraftan da yargıçlar ilkeler ile sınırlandırılarak kanun boşluğunun olanaklı kıldığı muhtemel yargısal keyfiliğin^[27] önüne geçilmektedir.

Dworkin’in hukuki pozitivizmin ilkeleri yok sayan anlayışına yönelttiği en önemli eleştirilerden biri, uygulanacak kural yokluğunda yargıçlara güçlü bir takdir yetkisi vermesi, böylelikle onların adeta bir yasama organı gibi hareket ederek kural oluşturmalarını mümkün kılmasıdır. Zira hukuki pozitivizmin yazılı kuralları tek referans sayan anlayışı sonucu, uygulanacak kural yokluğunda yargıcı sınırlayan herhangi bir hukuki standart bulunmamaktadır. Dworkin’e göre bu anlayış iki nedenle adalet idealine zarar vermektedir ve bu nedenle de asla kabul edilemeyecek bir husustur. İlk olarak, yargıcın dava başladıktan sonra kural yokluğunda kendisinin bir kural oluşturması her şeyden önce kuralların geriye yürümezliği ilkesini ihlal etmektedir. Çünkü bu tür bir durumda hâkim tarafından sonradan oluşturulan kural geriye yürütülmekte ve davanın en başından itibaren uyuşmazlığa uygulanmaktadır. Oysa hukukun üstünlüğünün geçerli olduğu bir sistemde yasaların adil bir çözüm gereği geçmişe değil geleceğe dönük uygulanmaları gerekir. İkinci olarak, yargıcın güçlü takdir yetkisi kullanarak adeta bir yasama organı fonksiyonuyla kural oluşturması devlet yönetimine ilişkin en temel ilkelerden biri olan kuvvetler ayrılığı prensibine aykırılık oluşturmaktadır. Bu tür bir durumda erkler arası denetim ve denge işlemez hale gelmekte ve sistem içi yetki tartışmaları doğmaktadır.^[28]

Buna karşılık kural yokluğunda yargıcı sınırlayan ilkelerin varlığı kabul edildiğinde ise ifade edilen sorunlar ortadan kalmaktadır. İlk olarak, uyuşmazlığa uygulanan ilkeler dava henüz başlamadan önce toplumun hukuk kültüründe uzun yıllardır zaten var olduğu için davanın çözümü adına sonradan ortaya çıkan bir standarda başvurulmamaktadır. Dolayısıyla da adaletin en temel unsurlarından biri olan yasaların geriye yürümezliği ilkesi ihlal edilmemektedir. İkinci olarak, yine ilkelerin bir standart olarak kabul edildiği durumda yargıcın adeta yasama organı gibi hareket etmesi önlenmektedir. Zira var olan ilkelere başvurulduğu için yargıç kendi kural oluşturamamakta ve böylelikle kuvvetler ayrılığı ilkesi korunabilmektedir. Sonuçta ilkelerin davada uygulanacak bir standart olarak kabul edildiği durumda, politik kurumlar ile yargı organı arasındaki sistem içi yetki tartışmaları en baştan engellenmekte ve böylelikle sistemin sağlıklı bir şekilde işlemesi mümkün olmaktadır.

Dworkin ilkelerin adil bir hukuk sistemindeki önemini ifade ederken New York Temyiz Mahkemesinin 1889 tarihli ünlü Riggs v. Palmer davasında verdiği karara atıf yapmış ve verilen bu karar üzerinden ilkelerin adil bir çözüm açısından oynadığı hayati role dikkat çekmiştir. Bu davada Mahkemenin çözmesi gereken sorun kısaca şu şekildedir; “söz konusu dava bir ceza davasıdır ve bu davada yargılanan şahıs, oldukça varlıklı büyükbabasıyla yaşamaktadır ve büyükbabasının yapmış olduğu vasiyetnamede tek varisçidir. Ancak daha sonra büyükbabasının yeni bir evlilik yapmak üzere olduğunu öğrenen şahıs mirasın kendisine kalmayacağı korkusuyla evlilik gerçekleşmeden büyükbabasını öldürmüştür”. Bu davada Mahkeme öncelikle şu kabulden hareket etmiştir: “Eyaletin mirasa ilişkin yasaları ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen kuralları, bu yasa ve kuralların sonuçları common law’un temel ilkeleri ile test edilmeksizin sadece lafzıyla yorumlanır ve uygulanırsa katil suçlu olmasına rağmen mirası almalıdır. Zira o dönemde New York Eyalet yasalarında katilin mirasçı olmasını engelleyen herhangi bir kural bulunmamaktadır”. Ancak Mahkeme dava ile ilgili muhakemesini vicdanları rahatsız eden söz konusu bu lafzi anlayışa hapsetmemiştir. Mahkeme lafzi yorumu aşan bir muhakeme ile “tüm yasa ve sözleşmelerin işleyiş ve sonuçları son kertede common law’un temel ilkeleri ile kontrol edilmelidir. Common law’un en önemli ilkelerinde biri, kimsenin kendi suçundan, hilesinden ve hatasından bir kazanç sağlamayacağı ilkesidir” diyerek katilin hiçbir şekilde öldürdüğü kişinin mirasçısı olamayacağına karar vermiştir.^[29]

Dworkin’in adil bir çözüm için ilkelerin önemini vurgulamak adına atıf yaptığı diğer önemli dava 1960 yılında bir New Jersey Mahkemesinin Henningsen v. Bloomfield Motors, İnc. davasında verdiği karar olmuştur. Bu davanın konusu kısaca şu şekildedir;

“Bay Henningsen bir otomobil üreticisinden bir araba satın almıştır ve alım esnasında karşılıklı bir satış sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre üreticinin olası bir kazadaki sorumluluğu sadece hatalı parçaların değiştirilmesi ile sınırlandırılmış ve bu kapsamda ölüm veya yararlanmalardan kaynaklanan tıbbi masraflar sorumluluk ışında bırakılmıştır. Bay Henningsen bir kaza yapmış ve hastanede yatarak tıbbi tedavi masraflarını ödemek zorunda kalmıştır. Bu olay sonrasında Henningsen dava açarak üreticinin sorumluluğunun hatalı parçaları değiştirmekle beraber yaptığı tıbbi masrafları karşılamayı da kapması gerektiğini iddia etmiştir”. Ancak Henningsen, Mahkemede dava devam ederken sorumluluğun tıbbi masrafları da karşılaması gerektiğini zorunlu kılan herhangi bir eyalet yasası gösteremediği gibi, satış esnasında imzaladığı sözleşme de açıkça bu hususu sorumluluk dışı bırakmıştır.

Ancak bu davada Mahkeme bay Henningsen gibi düşünmüş ve aşağıdaki standartları gerekçe göstererek davayı Henningsen lehine sonuçlandırmıştır: “(a) Öncelikle genel bir ilke olarak akılda tutmalıyız ki, ortada bir hilenin olmadığı durumlarda bir sözleşmeyi okumadan imzalayan kişi, sorumluluktan kurtulamaz (b) Söz konusu bu ilkenin uygulanmasında, temel ilke olan sözleşme özgürlüğünün yorumlanmasında sözleşmenin tarafları önemli bir faktördür (c) Sözleşme özgürlüğü önemli bir ilke olmakla beraber dokunulmaz bir doktrin değildir (d) Bizim toplum gibi otomobilin günlük hayatta çok sık kullanıldığı ve bu sebeple yolcular ve kamu için tehlike arz ettiği toplumlarda otomobil üreticilerinin üretim, geliştirme ve satış ile ilgili konularda özel yükümlülükleri söz konusudur ve mahkemeler bu anlayış temelinde sözleşmelerin hem taraflar hem de kamu aleyhine adaletsiz sonuçlar doğurmasına müsaade etmeyecektir (e) Anglo-Amerikan hukukunda ‘mahkemelerin kendilerinin, hakkaniyetsiz ve adaletsiz sonuçlara ulaşılmasında bir araç olarak kullanılmalarına asla izin vermeyecekleri’ ilkesinden daha güçlü ve geçerli bir ilke bulunmamaktadır (f) Daha özel olarak da mahkemeler genel itibarıyla bir sözleşmenin taraflardan birinin aleyhine ekonomik veya diğer açılardan adaletsiz bir şekilde uygulanmasına izin vermeyecektir.”^[30]

Sözü edilen her iki davada Mahkemelerce alınan kararlara bakıldığında; ilke denilen standartların davaya bakan yargıcı iki farklı aşamada sınırladığı görülmektedir. İlk aşamada; davaya uygulanacak kuralın bulunmadığı durumda yargıç keyfe keder hareket edememekte, hukukun içinde saklı ilkelere başvurmak zorundadır. Böylelikle ilke, kural yokluğunda yargıcın yasama organı gibi hareket etmesini engelleyerek onu güçlü bir biçimde sınırlamaktadır. İkinci aşamada ise yargıç davaya uygulanacak ilkeyi seçerken de sınırsız bir takdir hakkına sahip değildir. Yargıç davaya uygulanacak ilkeyi seçerken geçmişte benzer davalarda uygulanan ilkeleri ve dolayısıyla emsal kararları öncelikle gözetmek zorundadır. Böylelikle ilke, yargıcı davaya uygulanacak normların seçiminde de ciddi şekilde sınırlamakta ve böylece yerleşik hukuk kültüründen sapmasına engel olmaktadır. Neticede yargıç Herkül metaforu ile Dworkin’in teorisinde her ne kadar merkezi rol oynayan bir aktör olsa da yine de sınırsız bir takdir hakkına sahip değildir. Yargıç bir filozof olarak davanın gerçeklerinden hareketle sonuca ulaşırken, hukukun içinde var olan ilkeleri gözetmek ve onlara uygun davranmak zorundadır. Yargıcın bir uyuşmazlığı çözerken önce genel bir kuram oluşturması, sonrasında bu genel kuramdan hareketle davayı karara bağlaması ilke ile bağlı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Yani yargıcın hukuk yapıcılığı ve kurucu yorum yetkisine sahip oluşu, ancak hukuk kültürü içinde saklı ilkeler çerçevesinde geçerli olmaktadır.

SONUÇ

Geçtiğimiz yüzyılın hukuk ve siyaset felsefecilerinden Ronald Dworkin toplumun hukuk kültürünü merkezine alan düşünceleriyle Anglo-Amerikan hukuk dünyasının önde gelen düşünürlerinden biri olmuştur. İleri sürdüğü düşünceler ve kurguladığı adalet teorisi ile klasik pozitivist teori ve doğal hukuk doktrininden ayrılan Dworkin ayrı bir ekol oluşturmuştur. Yazar özellikle pozitivist teoriye getirdiği eleştirilerle bu güçlü ekolü ciddi şekilde sarsmıştır. Düşünür bu eleştirilerini özellikle pozitivist teorinin önde gelen kuramcılarından H.L.A. Hart’ın yazıları üzerinden yapmış ve pozitivizmin eksiklikleri/hataları olarak belirttiği; ilke ve politikadan oluşan prensipleri yok sayma ve bu anlayıştan hareketle hukuk ile kanunu özdeş kabul edip her iki kavram arasındaki ayrımı görmezden gelme hususları üzerinde yoğunlaşmıştır. Yazar bir yandan pozitivist ekolün adaleti yazılı kuralların dar dünyası ile sınırlayan paradigmasını şiddetle eleştirirken, diğer taraftan doğal hukukun adalete ilişkin aşırı sezgici ve mistik yaklaşımını ise toplumsal gerçekliklerden kopuk olarak nitelemiştir.

Dworkin ideal bir yargıç figürü olarak nitelediği Herkül ile adaletin zor olan davalarda bile ulaşılabilir olduğunu, insanüstü beceri, kavrayış, sabır ve sezgisiyle her davaya bir filozof mantığı ile yaklaşan Herkül’ün bunu mümkün kıldığını ileri sürmüştür. Yazara göre Herkül/yargıç kurucu yorum ile kuralları olması gereken noktaya taşımakta ve böylelikle var olan kuralların yeni toplumsal ihtiyaçlara cevap verebilmesini olanaklı kılmaktadır. Düşünür yaptığı kural-prensip ayrımı kapsamında, pozitivizmin hukuki standartlar olarak sadece kuralları dikkate aldığını, oysa zor davalar olarak nitelendirilen ve tüm sistemi tehdit eden davalara çözüm getirebilecek ideal bir adalet teorisinin kurallarla beraber “ilke” ve “politika” dan oluşan diğer hukuki prensipleri/standartları da nazara alması gerektiğini ileri sürmüştür. Dworkin bunun bir tercih olmasının ötesinde, mahkemeler ve hâkimler için bir zorunluluk olduğunu ifade etmiştir.

Yazara göre ilke cazip görünen bir ekonomik, siyasi ya da sosyal durumu garanti edip ilerlettiği için değil, sadece adalet, hakkaniyet veya ahlakın başka bir boyutunun gerektirmesinden dolayı uyulması gereken standartlardır. Bir başka ifadeyle ilke sadece ve sadece adalet ve hakkaniyet öyle gerektirdiği için başvurulan, kamu yararı ve sosyal refah gibi hedeflerin değerlendirme dışı bırakıldığı başlı başına ahlaki bir referanstır. Politika ise toplumun ekonomik, siyasi veya sosyal alanlarından birinde genel bir gelişme gibi erişilecek bir hedef ortaya koyan standartlardır. Yazarın adalet teorisinin temel yapı taşlarından biri olan “ilke-politika” ayrımı, özellikle Anglo-Amerikan hukuk dünyasında hak ve özgürlüklerin ontolojik konumu ve sınırlandırılması konusunda temel referanslardan birini oluşturmuştur. Söz konusu kuram, medeni ve siyasi haklar söz konusu olduğunda devletin bu haklara müdahalesini oldukça kısıtlarken, ekonomik ve sosyal haklar konu olduğunda ise devletin müdahaleyi içeren takdir hakkının geniş olduğunu kabul etmiştir. Dworkin kurallardan ayrı bir hukuki standart olarak nitelediği prensiplerden özellikle “ilkeler” üzerinde önemle durmuş ve ilkelerin tüm bir hukuk sisteminin devamı adına oynadığı hayati role dikkat çekmiştir. Yazar sadece adalet, hakkaniyet veya ahlakın başka bir boyutunun gerektirmesinden dolayı uyulması gereken standartlar olarak nitelediği ilkelerin “hukuk” ile “kanun” kavramları arasındaki ayrıma temel olduğunu belirtmiştir. Dworkin bu ayrımın önemini vurgulamak amacıyla ünlü Riggs v. Palmer ve Henningsen v. Bloomfield Motor, İnc. davalarına atıf yapmıştır. Düşünür söz konusu davalarda, bir kural yokluğunun doğurduğu kanun boşluğunun, bir yandan o hukuk kültürüne ait bir ilkeye atıf yapılarak hukuk boşluğuna dönüşerek sistemi tehdit etmesine engel olunduğunu, diğer taraftan da yargıçların ilkeler ile sınırlandırılarak kanun boşluğunun olanaklı kıldığı muhtemel yargısal keyfiliğin önüne geçildiğini ifade etmiştir. Bu sonuçlardan hareketle Dworkin; ilkelerin tıpkı kurallar gibi hukuki standartlardan biri olarak kabul edilmesinin hukuk sisteminin devamını sağlama ve muhtemel yargısal keyfiliği önleme adına bir zorunluluk olduğunu savunmuştur.

Dworkin geliştirdiği adalet teorisi ile bir yandan adaleti yazılı kuralların dar dünyasından kurtarmış, diğer taraftan da onu ulaşılması güç, adeta “kaf dağının” arkasındaki konumundan kopararak toplumsal gerçeklikle buluşturmuştur. Bu noktada yazarın düşünceleri üzerindeki temel eleştirimiz, adaleti belirli bir toplumsal gerçeklikle aşırı şekilde ilişkilendiren yaklaşımının adaleti evrensel bağlamından uzaklaştırmasıdır. Oysa ideal bir adalet teorisi elbette geliştirildiği toplumsal kültürden/gerçeklikten bazı renkleri bünyesinde barındırmalıdır. Ancak bu kavramın aşırı şekilde “yerelleştirilerek” içeriğini oluşturan evrensel değerlerden/ilkelerden koparılması otoriter bir sistem oluşturma riskini beraberinde getirmektedir. Zira insan onuru, hukukun üstünlüğü, kuvvetler ayrılığı, bağımsız ve tarafsız yargı denetimi gibi evrensel değerlerden yoksun bir adalet anlayışının bir toplumda otoriter hatta totoliter bir yapı inşa edilmesine zemin hazırlaması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle de ideal bir adalet teorisi oluşturulurken içinde yaşanılan toplumsal gerçeklik ve kültür dikkate alınmalı, ancak son aşamada bu unsurların adaletin/hukukun evrensel değerlerini anlam erozyonuna uğratmasına asla müsaade edilmemelidir.

KAYNAKÇA

AKBAŞ, Kasım: “Ronald Dworkin: Hart’ın Hukuk Anlayışının Eleştirisi”, Günışığı Aylık Hukuk Dergisi, Ekim 2004.

BARRY, Norman P.: Modern Siyaset Teorisi, çeviren Mustafa Erdoğan-Yusuf Şahin, Liberte Yayınları, Ankara 2004.

DWORKİN, Ronald: Taking Rights Seriously, Duckwort, London 1977.

DWORKİN, Ronald: Law’s Empire, Hart Publishing Oxford, 1998.

DWORKİN, Ronald: A Matter of Principle, Harvard University Press, London 1985.

DWORKİN, Ronald: Freedom’s Law, Harvard University Press, USA 1996.

DWORKİN, Ronald: Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, USA 1996.

GUEST, Stephen: Ronald Dworkin, Jurists: Profiles In Legal Theory, Edinburg University Press, Britain 1992.

KORUCU, Serdar: Yargısal Aktivizm, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.

METİN, Sevtap: “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı”, İÜHFM, C. LXI., Sayı. 1-2, Sayfa: 35-83, İstanbul 2003.

McCONNELL, W. Michael: “The Importance of Humility in Judicial Review: A Comment on Ronald Dworkin’s Moral Reading of the Constitution”, Fordham Law Review, Vol. 65, No. 4, 1997.

TORUN, Yıldırım: Ronald Dworkin’in Hukuk ve Siyaset Felsefesinde Adalet Eşitlik ve Özgürlük Sorunu, Savaş Yayınevi, Ankara 2008.

TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi: “Hart-Dworkin Tartışmasının Ana Hatları”, Anayasa Mahkemesinin 49. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Anayasa Yargısı 28, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara 2011.

TÜRKBAĞ, Ahmet Ulvi: Ronald Dworkin’in Hukuk Kuramı, Derin Yayınları, İstanbul 2010.

TURHAN, Mehmet-ULUŞAHİN Nur: Anayasa Hukukuna Liberal Bakışlar, Naturel Yayınları, Antalya 2009.

Dipnotlar

^[1] Anayasa Mahkemesi Raportörü, htgoksu@anayasa.gov.tr

^[2] Kasım Akbaş: “Ronald Dworkin: Hart’ın Hukuk Anlayışının Eleştirisi”, Aktaran: Yıldırım Torun: Ronald Dworkin’in Hukuk ve Siyaset Felsefesinde Adalet Eşitlik ve Özgürlük Sorunu, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, s.63-64.

^[3] Ronald Dworkin adalet kuramını Amerikan toplumunu merkeze alarak bizzat bu toplum üzerinden oluşturmuştur. Bu sebeple ileri sürdüğü düşünceler değerlendirilirken bu husus mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır. Ancak Yazarın kuramını Amerikan toplumunu merkeze alarak kurgulaması, ileri sürdüğü düşüncelerin sadece bu toplum i in ge erli olduğu anlamına gelmemektedir. Biz Dworkin’in kural-prensip ve hukuk-kanun kavramları arasındaki ayrımını, bu ayrım temelinde incelediği Herkül adlı ideal yargı  tarafından ulaşılması gereken adalet kuramının evrensel nitelikte, tüm toplumlar i in ge erli düşünceler olduğu kanısındayız.

^[4] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Duckwort, London 1977, s.22.

^[5] Dworkin “Hakları Ciddiye Almak” adlı eserinde ilke ile politika arasında ayrım yapmakla beraber kural karşısında her iki standardı genel bir adlandırma ile prensip olarak nitelendirmiş, sadece ilke ile politikayı ayrı olarak vurgulamak istediği özel durumlarda ilke ve politika ayrımına gitmiştir. Dworkin “prensipler”i yazılı kurallar dışında, adil bir karara ulaşabilmek i in başvurulması gereken ayrı “standartlar” olarak tanımlamaktadır ve bu prensiplerin “ilke” ve “politika” kavramlarından oluştuğunu ileri sürmektedir. Yazar eserlerinde bazen prensip kavramını sadece “ilke”nin yerine kullanmaktadır. Bizim makale boyunca kullandığımız “ilke” kavramı genel olarak ilke ve politikadan oluşan prensipleri değil onun bir unsuru olan siyasal ahlaki ilkeleri karşılamaktadır. Herhangi bir karışıklığı engelleme adına bu husus tüm makale boyunca göz önünde tutulmalıdır.

^[6] Sevtap Metin: “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı”, İHFM, C. LXI., sayı:1-2, İstanbul 2003, s.70-1.

^[7] Ronald Dworkin: Law’s Empire, Harward University Press, Cambridge, 1986, s.97.

^[8] Ahmet Ulvi Türkbağ: Ronald Dworkin’in Hukuk Kuramı, Derin Yayınları, İstanbul 2010, s.113-116.

^[9] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, s.105.

^[10] Stephen Guest: Ronald Dworkin, Jurists: Profiles In Legal Theory, Edinburg University Press, Britain 1992, s.46.

^[11] Michael W. McConnell: “The Importance of Humility in Judicial Review: A Comment on Ronald Dworkin’s Moral Reading of the Constitution” Aktaran: Serdar Korucu: Yargısal Aktivizm, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s.139.

^[12] Sevtap Metin, a.g.e, s.52-55.

^[13] Ahmet Ulvi Türkbağ: Ronald Dworkin’in Hukuk Kuramı, s.112-125.

^[14] Ronald Dworkin: Law’s Empire, Hart Publishing Oxford, 1998, s.41-43.

^[15] Sevtap Metin, a.g.e, s.51-55.

^[16] Ronald Dworkin: A Matter of Principle, Harvard University Press, London 1985, s.158-160. Ayrıca bakınız: Ronald Dworkin: Law’s Empire, Hart Publishing Oxford 1998, s.31-32.

^[17] Dworkin kurucu yorumu bir anlamda “ahlaksal okuma” olarak nitelemektedir. Kurucu yorumun/ ahlaksal okumanın gerekliliğine dair ufuk açıcı bir açıklama için bakınız: Ronald Dworkin: Freedom’s  Law, Harvard University Press, USA 1996, s.3-19.

^[18]  Ahmet Ulvi Türkbağ, a.g.e, s.77-79.

^[19] Yıldırım Torun, a.g.e, s.63-64.

^[20] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, s.22-24.

^[21] Ahmet Ulvi Türkbağ, a.g.e, s.98.

^[22] Norman P. Barry: Modern Siyaset Teorisi,  eviren: Mustafa Erdoğan-Yusuf Şahin, Liberte Yayınları, Ankara 2004, s.270.

^[23] Mehmet Turhan-Nur Uluşahin: Anayasa Hukukuna Liberal Bakışlar, Naturel Yayınları,  Antalya 2009, s.26-32.

^[24] Dworkin, Ronald: Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, USA 1996. Dworkin, Ronald: Law’s Empire, London Fortana, 1986.

^[25] Turhan-Uluşahin: a.g.e, s.41.

^[26] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, s.38-39, 46-48.

^[27] Turhan-Uluşahin, a.g.e, s.28-29.

^[28] Ahmet Ulvi Türkbağ: Ronald Dworkin’in Hukuk Kuramı, s.80-81.

^[29] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, s.23.

^[30] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Duckwort, London 1977, s.23-24.

-Bu yazı Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 4. sayısında yayımlanmıştır (06.11.2014).

Ronald Dworkin’in Adalet Kuramında Temel Kavramlar: Haklar, İlkeler ve İdeal Yargıç Herkül yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

ÖZ

Yargı için etik ilkelerin belirlenmesi, tarih boyunca bütün hukuk sistemleri için en önemli önceliklerden birisi olmuştur. Bu ilkelerin belirlenmesindeki temel amaç, yargısal süreçlerin adil, tarafsız ve etkili bir şekilde yürütülmesi yoluyla adalete olan güvenin korunmasıdır.

İslam hukukunda da, adalete büyük önem verilmiş ve adaletin tesisi için hakimlerin uyması gereken ahlaki davranış kalıpları belirlenmiştir. Buna göre hakim, işinin ehli, tarafsız, bağımsız, adil, dürüst ve güvenilir olmalı ve toplum tarafından bu şekilde algılanmalıdır.

ABSTRACT

Having identifying ethical principles for judiciary is one of the main priorities for ali legal sistems throughout human history. The basic goal of having these principles is to maintain public confidence in judiciary by conducting judicial processes fair, inpartial and efficient manner.

Justice is an important consept in Islamic Law as well. In order to ensure justice to be done, ethical rules which judges should be obeyed are determined. According to these principles, judges should be competent, impartial, independent, fair, reliable and honest. In addition, public ought tohave an impression on these qualities of judges.

GİRİŞ

Adalet, tarih boyunca her kültür ve medeniyette en çok tartışılan kavramların başında gelmektedir. Yüzyıllar boyunca siyaset, toplum bilimi, ahlak, teoloji, hukuk ve tarih felsefesi gibi pek çok disiplin, adalete sıkça atıf yapmıştır. Dolayısıyla, adalet kavramı ve idealinin, hukukun yanında kültürel, ahlaki ve dini temelleri de bulunmaktadır^[2]. Bu durum, aslında insanlığın hep bir adalet arayışında olduğunu göstermektedir.

Hak ve hukukun yerini bulması olarak tanımlanabilecek olan adalet; toplum içinde barış, uyum, eşitlik, haklılık, düzeni sağlama görevleriyle, hukukun özü ve nihai amacıdır. Adalet, hukukun nihai amacı ve ülküsü olarak tanımlandığında, bu ideale ulaşmak, yasa koyucunun, yöneticilerin ve hüküm veren hakimlerin ortak hedefi olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, hakları koyucu ve koruyucu niteliği nedeniyle devlet, adaleti sağlamakla yükümlüdür.^[3]

Tarih boyunca her toplum ve kültürde adalet hizmetine kutsal bir değer atfedilmiştir. Adaleti tesis edecek olan hakimlerin sahip olması gereken nitelikler konusunda ise, her kültürde farklı beklentilere rastlanmakla birlikte, temel bazı nitelikler üzerinde tüm toplumların fikir birliği içerisinde oldukları görülmektedir. Buna göre, kişiler arasında çıkacak her türlü uyuşmazlık hakkında vicdani kanaatine göre karar vermesi beklenen hakimin; üstün nitelikli, devlet gücü kullanan yasama ve yürütme erkleri dahi kararını etkileyebilecek herkesten bağımsız, tarafsız, her hal ve şartta adil olana hükmedebilecek kadar cesur ve güvenilir, hüküm vereceği konuda yeterli ehliyet, bilgi ve tecrübeye sahip kişilerden olması benimsenmiştir^{[4] [5]}.

Hakimlerin sahip olması gereken bu nitelikler, sadece modern zamanların bir beklentisi değildir. Tarihi gelişim süreci içerisinde her din ve kültürde, ideal bir hakimin sahip olması gereken özellikler üzerinde durulmuştur. Günümüzde yargı mensupları için etik kodların belirlendiği en kapsamlı belge olan Bangalor Yargı Etik İlkeleri belirlenirken de, farklı dini, kültürel ve geleneksel normların referans olarak alındığı görülmektedir. Bu kaynaklar arasında, İslam hukukunda hakimin nitelikleri ve uyması zorunlu olan etik kurallara ilişkin tarihi eserler de zikredilmektedir³.

Bu çalışmada, Bangalor Yargı Etik İlkelerini belirlenirken izlenen yol ve yöntem örnek alınmak suretiyle, Türk hukuk sisteminin tarihi gelişiminde büyük etkisi olan İslam hukukunda adalet kavramı, hakimin nitelikleri ve yargılama etiği konusu ele alınmaktadır.

İslam hukukunda mülkün temeli olarak kabul edilen adalete büyük önem verilmiş, adil olan hakim, kişi ve topluluklar da övülmüştür^[6]. Buna göre, insanlar arasında hak ve adaletle hükmetmek, Allah katında en makbul davranışlardandır. Allah, adaletle hükmetmeyi emrettiği için adaletin tesis edilmediği yerde zulüm vardır ve zulmün olduğu beldenin helak edilmesi mukadderdir^[7]. Adil olan toplulukların ise, her zaman hakkı üstün tutan, hak ve hukuka göre davranan, hakka davet eden, aralarında çıkan problemleri adaletle çözen ve dünyadaki tüm işleri hakkaniyetle yürüten seçkin bir topluluk olduğu ifade edilmiştir.

Öte yandan, modern hukuk sistemlerinde yargı erkinin saygınlığı ve yargıya olan kamuoyu güveninin sürdürülmesi açısından bir zorunluluk olan yargısal süreçlerin adil, tarafsız, bağımsız yürütüldüğüne yönelik kamuoyu algısı, İslam hukukunda da önemsenmektedir. Bu beklentiyi karşılayabilmek için hakimin, her türlü uyuşmazlıkta uyması gereken etik ilke ve kurallar belirlenmiş ve İslam tarihi boyunca yargısal görev ifa edenlere tavsiye edilmiştir.

1. İSLAM HUKUKUNDA HAKİMİN ROLÜ

İslam hukukunda yargısal faaliyet “Kaza” olarak adlandırılmıştır. Kaza kelimesi, Arapça hüküm vermek, yargı kararı, yargı gücü, borcu ya da ibadeti ifa etmek gibi anlamlara gelmektedir. İslam topluluklarında yargı erkinin görev ve fonksiyonu ise, insanlar arasında adaletle hükmetmek, aralarındaki ihtilafları kaldırmak ve hakları hak sahiplerine teslim etmektir^[8].

Modern hukukta zaman zaman yargının meşruiyeti tartışması yapılmakla birlikte, İslam hukukunda meşruiyetin kaynağı bizzat ilahi irade ve Hz. Peygamberin sünneti olarak kabul edilmiştir^[9]. Kuran, insanlar arasında adaletle hükmetmeyi emrettiğinden adalet, İslam toplumunda mülkün temeli olarak kabul edilmiştir^[10]. Dolayısıyla, devletin bekasının ilk şartı, adil olmasıdır.

İslam toplumunda hüküm verip yargısal fonksiyon icra eden ilk kişi bizzat Hz. Peygamberdir. Daha sonra Raşid Halifeler ve ulemadan pek çok kişi de, bireyler arasında çıkan uyuşmazlıkları bizzat çözümlemiştir^[11]. Yargısal görev ifa eden hakimlere ve devlet yönetiminde yer alan idarecilere adil olmak ve adaletle hükmetmek emredilirken, kişilere de bu hükümlere uymaları tavsiye edilmiştir^[12]. Buna göre, İslam hukukunda verilmiş olan mahkeme kararını uygulamak devlet için bir görev iken, hakkında karar verilen bireyler açısından da bu karara uymak bir yükümlülüktür. Mahkeme kararına gönüllü olarak uyulması için hakim, adaletle hükmetmesinin yanında, dışarıdan bakan makul bir kişi tarafından tarafsız ve adil olarak da algılanmalıdır. Bu algıyı etkileyen husus, karara götüren yargısal süreç içerisinde hakimin başvurmuş olduğu yol ve yöntemler ile sergilediği tutum ve davranışlardır. Zulüm ve haksızlığa uğradığını düşünerek mahkemeye başvuran bir kişinin, yargılama süreci sonucunda hala aynı şeyleri düşünüyor olması, verilen hükmün adil olarak algılanmadığının bir işaretidir.

Dolayısıyla, İslam hukukuna göre yargı organı ve hakimin görevi, her ne şekilde olursa olsun, uyuşmazlığı bitirmek değildir. Yargısal faaliyetin nihai amacı, adaletin tesisi, zulmün ortadan kaldırılması, mazlumun hakkının zalimden alınması, hakkın sahibine ulaştırılması, iyiliğin emredilip kötülüğün engellenmesidir^[13].

Bu noktada yargı, insanların can, mal, namus, şeref ve haysiyet gibi temel değerlerini koruma fonksiyonunu da icra etmekte ve bu değerlere gelecek her türlü haksız saldırı ve tehdidi önleme, hakimin görevi olarak addedilmektedir. Devletin temeli olan toplumsal barış ve huzur, ancak bahsi geçen temel değerlerin hukuki olarak yeterince korunduğu bir düzende kalıcı olabilir^[14]. Bu özelliği nedeniyle, yargılamada takip edilen yol ve yöntemler belirlenirken meseleye salt şekli hukuk gözü ile bakılmamış, adaletle hükmetmek Allah katında en sevimli işlerden birisi olarak değerlendirilmiştir.

Hz. Peygamber’in söz ve uygulamalarında hakimlik görevinin önem ve hassasiyetine vurgu yapılmıştır. Bu noktada, yargısal bir görev ifa edenlerin üstlenmiş oldukları sorumluluğun büyüklüğünü ifade etmek üzere verilmiş olan örnek, dikkat çekicidir: Yargısal görevin önemi, “kim insanlar arasında hükmetmek üzere yargı görevi üstlenirse, bıçaksız olarak boğazlanmış gibidir” şeklinde ifade edilmektedir^[15]. Bıçaksız boğazlanmak tabirine, dünya ve ahiret azabı arasında kalmak anlamı verilmiştir. Buna göre, hakimin adil ve tarafsız olmasının zorluklarına işaret edilmiş, hakimlik görevi hakkıyla yapıldığında mesleki ve özel hayatında hakimin karşılaşılabileceği sıkıntılar dile getirilmiştir. Buna yüklenen diğer bir anlam ise, yargı görevini yerine getiren kişinin, her davada tarafsız ve adil kalabilmek için kendi zaaflarına karşı vereceği çetin mücadeleye atıf yapmaktadır. Zira, bakmakta olduğu davalarda, vicdani kanaatine aykırı bir şekilde karar vermesi için hakime maddi ve manevi, meşru olmayan her türlü çıkar teklifinde bulunulması mümkündür. Bu tür gayri meşru tekliflerin kabul edilmesi suretiyle, hakimin vicdani kanaati dışında bir sebebi esas alarak karar vermesinin Allah katında hoş görülmeyeceği belirtilmek suretiyle ciddi bir uyarı yapılmaktadır.

İslam tarihinde yargı erkinin fonksiyonu, hakimlik görevine yüklenen anlam ve üstlenilen sorumluluğun büyüklüğü dikkate alınarak pek çok alim, bu görevi üstlenmekten kaçınmıştır. Bu şekilde kadılık görevi teklif edilen bir alim, “eğer hakimlik ile katledilmek arasında muhayyer bırakılsam, katledilmeyi tercih ederim” demiştir^[16].Bununla birlikte, üstlenilen sorumluluğun büyüklüğü, aynı zamanda adil ve tarafsız davranan hakimlere övgü ve müjdeyi de beraberinde getirmiştir. Buna göre, kıyamet günü Allah’ın gölgesinde öncelikli olarak yer alacaklar insanlar arasında, tarafsızca hüküm veren hakimler de sayılmaktadır^[17]. Bu nedenle, Serahsi gibi alimler tarafından “bir gün hak ile hükmetmenin, kendilerine bir yıl cihat etmekten daha sevimli olduğu” ifade edilmiştir^{[18] [19]}. İslam tarihinde insanlar arasında adaletle hükmetmek amacıyla görev yapan ilk kadının, bizzat Hz. Peygamber olması ve tarih içerisinde pek çok nebi ve peygamberin de bu görevi bihakkın yerine getirmesi nedeniyle hakimlik, peygamber postu olarak nitelendirilmektedir¹”.

1. İSLAM HUKUK GELENEĞİNDE YARGI ETİĞİ İLKELERİ
2. Bağımsızlık

Yargı bağımsızlığı, insan haklarına ilişkin metinlerde, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi olarak görülmüştür. Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkeleri’ne göre yargı organı, önündeki uyuşmazlık hakkında, taraflardan herhangi birisinin doğrudan veya dolaylı kısıtlama, etki, teşvik, baskı, tehdit ve müdahalesine maruz kalmaksızın, maddi olaylara ve hukuka dayanarak tarafsız bir biçimde karar vermelidir^[20]. Bu ilkeye göre yargılama süreçleri, yasama ve yürütme organı başta olmak üzere her türlü kurum, kişi ya da müesseseden gelecek dış etkiden bağımsız yürütülmelidir^[21].Bağımsız yargı, hak ve özgürlüklerin hiçbir etkiye maruz kalmadan, tamamen hukuki sınırlar içinde gerçekleşen adil bir yargılama sonucu, tarafsız bir biçimde tespit edilmesini sağlar. Bu nedenle bağımsızlık,hakimler için sağlanmış bir ayrıcalık değil, hukukun adil ve tarafsız bir biçimde uygulanması için bir güvencedir^[22].

Yargı bağımsızlığı ilkesinin gereklerinden birisi, yargısal faaliyeti yerine getiren hakimlerin resmi ve özel her türlü kurum, kişi ya da müesseseden gelecek dış etkiden azade olarak karar vereceği bir hukuki ortamın sağlanmasıdır^[23]. Dolayısıyla yargının, kurumsal olarak yasama ve yürütme organından, idareden, davanın taraflarından, her türlü baskı ve çıkar grubundan, basından ve kamuoyu baskısından bağımsızlığı, temel norm olan anayasa ile güvence altına alınmalıdır. Anayasal teminatlar, hakimlerin göreve alınma, atanma, yükselme, alacakları ücret, meslek içi eğitim ve disiplin süreçlerini bağımsızlık ilkesine uygun olarak düzenlemelidir^[24].

Öte yandan, hakimin maddi veya ekonomik olarak tatmin edilmesi de, bağımsız yargılamanın teminatlarından birisi olarak görülmektedir. Bu kapsamda, hakimin adaleti tam bir iç huzuru ile dağıtabilmesi için maddi kaygı ve sıkıntılardan kurtulmuş, belirli bir refah seviyesine ulaşmış bulunması ve taraflarca ileri sürülebilecek her türlü mükâfat önerisine tamamen kapalı olması gerektiği, bu durumun ancak tatmin edici bir ücretle sağlanacağı ifade edilmektedir^[25].

Kurumsal olarak yargı erkinin ve bireysel olarak her yargı mensubunun bağımsız olması tek başına yeterli olmayıp, hakimin her türlü etkiden bağımsız olarak vicdani kanaatine göre hüküm verdiği noktasında kamuoyunda da bir kanaatin bulunması gerekir. İnsan haklarına ilişkin evrensel hukukun temel ilkelerine göre, adalet hizmetinin tarafsız ve bağımsız yürütüleceğine, yasama ve yürütme organının hiçbir durumda yargısal süreçlere müdahale etmeyeceğine ilişkin kamuoyu inanç ve algısı, demokratik bir toplumda önem arz etmektedir^[26].

İslam hukukunda ise, yargı bağımsızlığı, Kuran hükümlerine ve bizzat Hz. Peygamber’in uygulamalarına dayanmaktadır. Hakimin ve mahkemenin siyasi otoriteden ayrı, tamamen kanunları esas alan muhakeme yapması ve bunun bizzat devletin en önde gelen otoritesi olan Peygamber tarafından güvence altına alınması, İslam hukuku ve yargısal örgütlenmenin gelişim ve işleyiş sürecinin belli başlı özelliğini ortaya koymaktadır^[27].

Çağdaş hukuk sistemlerinde yargı bağımsızlığı için öngörülen teminatlar, İslam hukukunda da benzer şekilde uygulanmıştır. İslam hukukuna göre, hakim olarak atanmak için aranan şartlardan birisi, kişinin hür olmasıdır. Hürriyet şartı, bugün hakimin her davada bağımsız ve özgür iradesi ile karar verebilmesi, hakimlik teminatına sahip olması şeklinde anlaşılmaktadır^[28]. Başka bir deyişle, hakimin vicdani kanaatine göre karar verebileceği hukuki ve fiili şartlar sağlanmamışsa, o sistemde hakimin hürriyet vasfını taşımadığı ifade edilmektedir.

İslam hukuk kültüründe hakim, mazlumların hamisi olarak görülmektedir. Toplumsal yaşam içinde haddi aşanları durdurma, zulmü önleme, hakkı sahibine teslim etme gibi fonksiyonları eda etmesi beklenen hakimin, dünyevi her türlü otoriteden bağımsızlığı temel kural olarak kabul edilmiştir. Hakim, önüne gelen meselede ilahi hükümlere ve Hz. Peygamber’ in uygulamalarına göre karar verecek, bunlarda hüküm bulamadığı takdirde meseleyi kıyas yoluyla çözebilecektir. Hakime verilen yetki mutlak olup. Devlet başkanları dahil toplumun tüm bireyleri, yargısal süreçlerde davacı ve davalı olarak ayırım gözetilmeksizin yer alacaktır^[29].

Hakimin, her uyuşmazlıkta sadece hak bildiğine hükmedebilmesi için devlet başkanı dahil hiçbir güç ve makamın, yargısal görev sırasında hakime müdahalesi uygun görülmemiştir.Yargı bağımsızlığı hakim için hem devletin yetkili organlarına karşı talep edilecek bir hak, hem de bizzat korunması ve yerine getirilmesi gereken bir emanet ve görevdir. Hakimin, baskı, telkin, teşvik ve tavsiyeden arınmış bir şekilde yargısal görevlerini ifa etmesi ilahi emirlere dayandığından, her türlü dünyevi otoritenin yargıya müdahalesi, halka karşı bir zulüm, kanunen bir suç ve dinen Allah’a karşı büyük bir günah olarak kabul edilmiştir^[30]. Bu hususta Kur’an’da, “aralarında Allah’ın sana bildirdiği hükümlerle hükmet; onların keyiflerine uyma. Allah’ın sana indirdiği hükümlerin bir kısmım sana tatbik ettirmemek için yapacakları saptırmadan şiddetle kaçın’”ihtarında bulunulmaktadır^[31]’. Dolayısıyla, İslam anlayışında hakimi bağlayan tek husus, yargılama faaliyetini yürütürken uyması gereken usul kurallarına göre yapacağı muhakeme sonucu ulaştığı, vicdani kanaatidir. Kanunen uyması ve uyuşmazlığa uygulaması gereken hükümler dışında, hakimin hukuki kanaatini etkileyecek her türlü iç ve dış unsur, keyfilik ve ilahi hükümlerde sapma olarak nitelendirilmektedir.

Yukarıda yer verildiği üzere, çağdaş hukuk sistemlerinde yargı bağımsızlığı ilkesini, hakim teminatından ayrı düşünmek mümkün değildir. Hakim teminatının en önemli unsurları ise, hakimin adalet dağıtırken vermiş olduğu kararlar nedeniyle herhangi bir yaptırıma maruz kalmaması, özlük haklarından mahrum bırakılmamasıdır^[32]. İslam hukukunda da, hakimin azledilebileceği durumlar sınırlandırılmıştır. Zira, İslam hukukunun hakime bakış açısına göre, meslekten çıkarma cezasının karşılığı olan azil, hakim için bir zillet, toplum içinde itibarsızlıktır. Vereceği kararın sonucu olarak azledilme korkusu taşıyan bir hakim, önüne gelen her davada, vicdani kanaatine göre hükmetmekte zorlanacaktır. Bu nedenle, ilk dönemlerden itibaren genel olarak hakimlerin, azil ve tahvilden tamamen masun oldukları kabul edilmiştir^[33]. Bu anlayışın bir sonucu olarak, Hz. Ömer’in halkın şikayeti üzerine bazı valileri görevden aldığı bilinmesine karşın, onun herhangi bir hakimi azlettiği vaki değildir. Halifeliği süresince Hz. Ömer, hakimler hakkındaki şikayetleri bizzat kendisi tetkik etmiş, eğer bu şikayetlerin somut gerekçeleri varsa bütün diğer hakimleri toplayarak onların fikir ve mütalaalarım aldıktan sonra şikayet konusunu karara bağlamıştır^[34]. Bu dönemde, hakimin bağımsızlığı yanında hesap verebilir olması açısından halkın hakimler hakkındaki şikayetleri dikkatle incelenip karara bağlanmakta ise de Halife Ömer tarafından, adaletli kararlar için merkezi otoritenin korkusundan önce, hakimlerin kendi vicdanlarını denetim otoritesi olarak görmeleri tavsiye edilmiştir³³.

Hakimin bağımsızlığının sağlanması için başvurulan yöntemlerden birisi de, maaşlarının yüksek tutulmasıdır. Ekonomik bağımsızlık ve maddi kaygılardan uzak olmak, hakim açısından adil karar vermenin, başkasının malına ve çıkar tekliflerine tamah etmemenin bir teminatı olarak öngörülmüştür. Bununla birlikte, adaletle hükmetmek ve hakkı üstün tutmak ilahi bir emir olduğundan, asıl mükafatın Allah katında olduğuna, dünyada elde edilecek hiçbir maddi menfaatin, adil bir hakim için hazırlanan akıbetten daha hayırlı olamayacağına inanılmaktadır.^{[35] [36]}

Hakimin bağımsızlığının yanında otorite ve saygınlığının korunması açısından başvurulan diğer bir yol ise, toplumun önde gelen, en çok sevilip sayılanları ile ekonomik olarak en üst gelir grubunda olanları arasından hakim atanmasıdır. Burada zengin ve ekonomik açıdan güçlü olanların kadı olarak atanması, hakimin her türlü maddi menfaat teklifine kapalı kalmasını sağlamaya matuf başvurulan bir tedbirdir. Toplumun asli ve önde gelenlerinin atanmasının nedeni ise, hem yargısal görevin saygınlığı ve adalete olan güven açısından bu kişilerin daha kolay kabullenilmesi, hem de kararların infazının kolaylaştırılması açısından başvurulan bir yöntemdir ^[37].

Yukarıda belirtildiği üzere, hakimin adil olduğunu düşündüğü sonuca hükmedip, bu hükmü infaz etmesi ilahi emirlere dayandığından, İslam hukukunda beşeri hiçbir gücün baskı ve tesiri doğrultusunda karar verilmemesi hususu, hakimlere tavsiye edilmiştir. Hz. Peygamber ve Raşid Halifeler dönemi ve Osmanlı İmparatorluğu’nun 16. yüzyıla kadar olan klasik döneminde, yargı bağımsızlığına ilişkin somut uygulamalar dikkate alındığında, devleti idare edenler tarafından, hakimlerin bağımsızlığına saygı gösterilmiş, bu konuda hakimler teşvik edilmiştir. Bu noktada, Hz. Peygamberin veda hutbesinde olduğu gibi on ayrı olayda, kendisinden hakkı olanın misilleme yapmasına müsaade etmesi, Hz.Ebu Bekir, Hz.Ömer, Hz. Osman, Hz.Ali, Harun Reşit gibi devlet reislerinin, haklarında şikayet olduğunda kadı huzurunda toplumun diğer bireyleri ile aynı şartlarda yargılanmayı kabul etmeleri, adalete ve yargı bağımsızlığına yüklenen anlamı göstermesi açısından dikkate değer uygulamalardır^[38].

Osmanlı İmparatorluğu’nda da, hakimin her türlü baskı ve korkudan uzak, bağımsız ve tarafsız bir şekilde görev ifa etmesi için farklı tedbirler öngörülmüştür. Bu tedbirlerden birisi, hakimlerin doğrudan merkezi otoriteye bağlanması ve bu yolla yerel yöneticilerin etkisinden ve otoritesinden arındırılmasıdır^[39]. Bununla birlikte, Osmanlı hukuk sisteminde klasik dönem olarak adlandırılan 16. yüzyıl öncesinde, merkezi idarenin de yargı bağımsızlığının korunması konusunda özenli davrandığı bilinmektedir. Bu husustaki örneklerden birisi, Fatih Sultan Mehmet’in kadı tarafından bir yargılama sırasında davacı ile birlikte ayakta tutulması ve mahkum edilmesidir. Fatih, bir cami inşaatında iki mermer sütunu emri hilafına üçer arşın kısaltan bir Rum mimarın ellerini kestirmiş, mimar da Fatih’i dava etmiştir. Hükümdar mahkemeye gelip alışkanlıkla başköşeye oturmak isteyince, kadı Hızır Çelebi tarafından uyarılmış ve yargılama sonucunda Rum mimarın elinin haksız yere kesildiği tespiti yapılıp Fatih’in de kısas olarak elinin kesilmesine hükmedilmiştir. Davacının, hükmedilen cezanın uygulanmasından feragat etmesi üzerine. Sultan’ın tazminat ödemesine karar verilmiştir.^[40]Benzer bir olay, 2. Abdülhamid zamanında yaşanmıştır. Padişahı tahtından indirmeye kalkışma suçundan dava açılan büyük bir siyaset adamının davası başlamazdan önce padişahın damadı Mahmut Celaleddin Paşa, mahkeme başkanı Abdüllatif Suphi Paşa’ya gider ve Sultan’ın selamını ilettikten sonra “sizden şanı sadarete layık bir karar bekliyoruz’” der. Davaya bakılır, sanık beraat eder. Padişahın yolladığı haberi bilen başkanın kızı kararı öğrenince hayretlere düşer ve babasına “kararı verirken şanı sadarete layık karar bekleyen hünkârdan korkmadınız mı?” diye sorar. Paşanın karşılığı şudur: “kızım öyle bir hâkim, öyle bir sultan var ki, huzuruna yarın hünkâr da, ben de beraber çıkacağız. İşte ben yalnız o hünkârdan korkarım”.^[41]Osmanlı Devleti’nde konumu ne olursa olsun mahkeme huzurunda herkesin eşit konumda bulunduğu hususu, Batılı araştırmacılar tarafından da teyit edilmektedir. Kayseri Şeriye Sicilleri’ni inceleyen Batılı bir araştırmacı, devlet adamı, müderris, sipahi, demirci, sosyal konumu ne olursa olsun herkesin kanun önünde ve mahkeme karşısında eşit olduğu tespitini yapmaktadır^[42]. Dolayısıyla, Osmanlı Hukuk Düzeninin de, Hz. Peygamber ve Raşid Halifeler dönemindeki adalet uygulamalarının hakimler tarafından örnek alınıp sürdürülmeye çalışıldığı görülmektedir.

Bununla birlikte, merkezi idarenin çok güçlü olduğu Emevi ve Abbasi Devletleri ile Osmanlı İmparatorluğu’nun 16. yüzyıl sonrası döneminde zaman zaman, merkezi ve yerel otorite ile yargı mensupları arasında bağımsızlık konusunda gerilim ve sürtüşmeler olmuştur. Bu nedenle, Ebu Hanife, İmam Şafii ve Ahmet Bin Hanbel gibi alimlerin, merkezi idarenin çok güçlü olduğu dönemlerde, yargısal konularda hakime yapılması muhtemel müdahaleler nedeniyle, adil olamama korkusu yüzünden kadılık görevini kabul etmedikleri, hatta bu sebeple işkenceye maruz kaldıkları bilinmektedir^[43]. Ebu Hanife’nin kadılık teklifi aldığında Halife Mensur’a verdiği cevap gerçekten düşündürücüdür. Halife Mensur tarafından kadılığa tayin edilmek istenen Ebu Hanife bu teklifi reddetmiş ve şunları söylemiştir: “Allah’tan kork, Allah’tan korkanlardan başka kimselere de görev tevdi etme. Benden daima memnun kalacağından emin değilim. Nerde kaldı ki benden intikam almaya kalkışmayacağınıza emin olayım. Bir davada aleyhinize hüküm vermem gerekirse; aleyhinize hüküm vereceğim. Ama bu karar sonrasında siz beni Fırat nehrine atıp boğmak ile tehdit edersiniz. Bu bana katiyen tesir etmez. Fırat’ta boğulmayı, hakkıyla verdiğim bir hükmü geri almaya tercih ederim^[44″]“.Büyük alimin, dönemin şartlarını çok iyi okuduğu, güçlü merkezi idare ve Sultan’ın kendisinden ne beklediğini çok iyi bildiği, böyle bir siyasi ortamda adil karar vermenin imkansız olduğunu değerlendirdiği görülmektedir. Bu nedenle, aktüel olandan ziyade ideal olana yönelmiş, ideal bir hukuk adamının kutsal bildiği adaletin, tesis edilemeyeceğini düşündüğü noktada görev üstlenmekten kaçınmıştır^[45]. Yine benzer bir durumda, Raşid Halifeler zamanından itibaren 50 yıldan fazla bir süre kadılık yapan Şureyh, Emeviler döneminde siyasi baskılardan rahatsız olup, kadılık görevinden istifa etmiştir^[46]. Koçi bey tarafından yazılıp Sultan IV. Murat’a arz edilen risalelerde de, Osmanlı İmparatorluğu yargı sistemindeki bozulmalara ilişkin ilginç tespitler bulunmaktadır. Koçi Bey, kadıların da mensubu olduğu ilmiye sınıfı içerisinde, eskiden en bilgili olanların yükseltildiğini ve işinin ehli olan hakimlerin sebepsiz yere azlolunmadığını ifade etmektedir. Daha sonra, giderek her işe hatır karışmakla ve her işe göz yummakla hak sahibi olmayanlara hadden aşırı mevkiiler verilip, eski kanunlar bozulmuştur. Adaleti dağıtan kadılar ehliyetsiz kişilerden atanmaya başlayınca adalet yara almış, adaletin terazisi bozulmuş, kadıların üzerinde eşrafın zalimin baskısı nedeniyle adalet dağıtılamaz olmuştur.^[47]

Koçi Bey tarafından işaret edilen, merkezi ve yerel idarecilerin baskıları nedeniyle devlet erkanının taraf olduğu davalarda yargı organının bağımsız karar verebilmesini sağlamak açısından başvurulan tedbir, bu davaların sıradan kadı mahkemesinde görülmesi yerine, özel yetkili olarak kurulan mezalim divanlarında karara bağlanmasıdır. Güçlü idareciler nedeniyle kadıların bağımsız ve tarafsız karar vermekte zorlanmaları sonucu, idari faaliyetlerden kaynaklanan işler ile üst düzey kamu görevlilerini yargılamak üzere mezalim divanları kurulmuştur^[48]. Osmanlı uygulamasında kadı aynı zamanda vermiş olduğu kararın infazından da sorumlu olduğundan, davalıların nüfuzlu olması nedeniyle vermiş olduğu hükmü kadının infaz edemeyeceği durumlarda da, uyuşmazlığı divan karara bağlamıştır. Bu divanların görevleri arasında, normal mahkemelerin karar vermekte zorlanacakları ceza ve hukuk davaları hakkında karar vermek, idarecileri denetlemek, idari nitelikteki şikayetleri karara bağlamak da vardır^[49] “.

1. Tarafsızlık

Yargı bağımsızlığı, tarafsız olmanın ön koşuludur. Başka bir deyişle, bağımsız olmayan hakim, zaten taraftır. Ancak bağımsız olmak, tek başına tarafsız olmanın garantisi değildir. Yargı erkinin kurumsal ve hakimlerin kişisel bağımsızlığının sağlandığı durumlarda bile, her davada dosyaya bakan hakimin tarafsızlığını sağlayamama riski bulunmaktadır. Bağımsızlık, hakimin çevresel etkilere karşı korunması anlamına gelir. Bağımsızlık mekanizmasıyla yargı içi ve yargı dışı, bireysel ve kurumsal etki ve müdahalelerden yalıtılan hakimin, uyuşmazlık hakkında vicdanıyla baş başa kalarak karar vermesi beklenir. Bu bağlamda tarafsızlık, hakimin yargılama faaliyetini yürütürken kendi zihnindeki, vicdanındaki önyargılardan kurtulup, yürürlükteki mevzuatı somut olaya uygulamasıyla ilgilidir^[50]. Hakim, önündeki uyuşmazlığı sadece anayasa, kanun ve hukukun genel prensiplerine uygun olarak vicdani kanaatine göre çözümlemelidir. Hakimin kararma etki eden tek unsur, dava dosyasında yer alan belge ve deliller olmalıdır^[51]. Hakimin tarafsızlığından bahsedilebilmesi için, davanın taraflarından herhangi birine karşı lehe veya aleyhe bir ön kabulü yada önyargısı olmamalıdır. Hakimin dava başlamadan önce, olaya yada taraflara ilişkin davayı etkileyecek bir görüşe sahip olmaması, kendi dini, siyasi, ideolojik veya hukuki görüşünün aksine serdedilen görüş ve düşüncelere karşı da açık fikirli olması, tarafsız kalabilmenin ön koşuludur’².

Taraflılık hali ise, hakimin objektif davranmasını imkansız hale getiren ve hükmü perdeleyen veya etkileyen bir davranış veya bakış açısı, zihinsel durum veya koşuldur. Taraflılık, duygu ve düşüncelerin beden dili ile dışa vurumu şeklinde olabileceği gibi, belirli söz ve söylemlerle de yansıtılabilir. İdeal olan, hakimin farklı kültürel ve geleneksel değerleri içselleştirmesi, tarafların kişisel, kültürel ve sosyolojik durumlarından etkilenmemesi, yargıladığı kim olursa olsun beğendiğini yada garipsediğini vücut dili, tavır ve davranışları ile göstermemesidir. Yargısal süreçlerde hakim tarafsız olmak zorunda olduğu gibi, tarafsız olarak da algılanmalıdır. Bunu sağlamanın yolu ise, yargılama sırasında hakimin adil bir yargılamanın gerektirdiği her türlü hakkı taraflara sağlayarak usul hükümlerini tam olarak uygulamasından ve tarafsızlık algısını zedeleyecek tutum ve davranışlardan kaçınmasından geçer.^{[52] [53]}

Hakimin tarafsızlığının korunması, sadece çağdaş, demokratik hukuk sistemlerinin bir sorunu değildir. Aslında, yüzyıllar boyunca pek çok hukuk sisteminde, yargı organının saygınlığı ve güvenilirliğinin sağlanması açısından ideal hakimin sahip olması gereken niteliklerin neler olduğu üzerinde durulmuştur^[54].İslam hukukunda da yargılamanın tarafsız yürütülmesine, devleti yöneten idareciler ile hakimlerin adil olmasına büyük önem atfedilmişti.^[55] Hakimin önüne gelen her uyuşmazlıkta tarafsız ve adil bir şekilde, sadece vicdani kanaatine göre karar vermesi İslam hukukunda üzerinde en çok durulan hususlardan birisidir. Zira, devletin bekasının, adil bir hukuk sisteminin kurulmasında olduğuna inanılmış ve bu sistem içerisinde hakimin her zaman hakkı üstün tutması, kararları ile hakkı tutup kaldırması beklenmiştir. Buna göre hakim, hakkı ve hukuku gözeterek, herhangi bir konuda hüküm vereceği zaman adil ve tarafsız olmalı, yakınları aleyhine dahi olsa adaletten sapmamalıdır. Hüküm vereceği zaman düşman topluluklara karşı bile adaletli olmalı, kin ve öfke ile hareket etmemeli, hiçbir koşulda gerçeği saptırmamalıdır. Karar verirken ne kendi kişisel tercih ve istekleri, ne de yakınlarının taleplerine göre hareket etmemelidir. Hakkında karar verilecek olaylara, elde edilecek menfaat açısından değil, doğruluk ve adalet açısından yaklaşmalıdır. Karar vermeden önce dikkatli bir biçimde inceleme yapmalı ve Allah’ın adil olanları ve adaletle davrananları sevdiğini bilmeli ve bu yüzden de hakkaniyetli ve adaletli olmalıdır.^[56]

Hakimin adil ve tarafsız olarak algılanması açısından bazı tavır ve davranışlardan uzak durması da tavsiye edilmiştir. Hakimler açısından kaçınılması gereken bu fiil ve davranışlar ise, rüşvet alma ve çıkar sağlama, hediye kabul etme, ticaret yapma, tarafsız yargılamayı etkileyecek kadar aşırı sosyalleşme, konuşurken ciddiyetten uzaklaşma, komik duruma düşme, yargılama esnasında öfke gibi zihni melekelerini etkileyecek duygulara yenik düşme örnek olarak sayılabilir.^[57]

Bu noktada, yasak olan fiillerin bazılarının işlenmesi halinde hakimlik niteliği kaybedilmektedir. Bu niteliklerden birisi sayılan adalet vasfı, hakimin rüşvet alması, halk arasında doğru ve dürüst birisi olarak algılanmaması, sürekli yalan ve yanlış işlerle uğraşması gibi durumlar da kaybedilmektedir. Hz. Peygamber, ateşte yanmaya en layık olan şeyin, hüküm vermede rüşvetin hasıl ettiği vücut olduğunu ifade ederek, hakim tarafından yargısal faaliyet nedeniyle sağlanan çıkarın ne kadar çirkin görüldüğünü vurgulamıştır^[58].Bazı hukukçulara göre, hakimin şahısları yargıladığı mekana, insanların giriş çıkışlarını düzenlemek için tayin ettiği görevlinin dahi gelenlerden herhangi bir şey alması durumunda, hakim dolaylı yoldan rüşvet almış kabul edilmiştir. Bu görüşü savunanlara göre, insanların duruşma salonuna girmesini düzenleyen kapı görevlisinin şahıslardan temin ettiği menfaatler, hakimin gücü ve itibarına dayanmaktadır. Bu nedenle, hakim doğrudan olmasa bile dolaylı yoldan suça iştirak etmektedir. Böyle bir suçu önlemek için hakim, harama el uzatmaktan kaçınacak, mevcutla yetinecek birini kapı görevlisi olarak tutmalıdır^[59].

Yargısal faaliyet esnasında hakimin hükmünü etkilemek amacıyla para ve maddi değeri olan şeyler haricinde, başkaca bazı çıkar unsurları da rüşvet kapsamında değerlendirilmektedir. Manevi menfaat kapsamında herhangi bir iş teklifinde bulunma, makam vaat etme ve verme, karşılıklı yapılacak işlerde iltimas geçme, öncelik hakkı tanıma, şahsın itibarından istifade etme gibi esasen maddi olmayan bir takım menfaatler de etik olmayan ve yasaklanan davranış ve fiillere dahildir.

Hakime, yargısal görev nedeniyle hediye verilmesi ve verilen hediyenin kabul edilmesi de yasaklanmıştır. Hukukun uygun bulmadığı bir gayenin gerçekleştirilmesi için sultana/devlet başkanına, yargı mensuplarına, memurlara, görevlilere veya böyle bir işe aracılık eden kişilere verilen hediyeler bu kısma girmektedir^{[60] [61]}.

Etik değerler açısından yasak davranışlardan birisi de, hakimin adil yargılamayı etkileyecek ölçüde sosyalleşmesidir. Sosyalleşmesinin ölçütü olarak, cenaze ve düğün törenlerine katılmasından bir beis olmadığı, ancak buralarda baktığı davalar hakkında konuşamayacağı ifade edilmektedir. Yargılama sırasında da hakimin, dava konusu dışında taraflardan birisi ile sohbet etmesi, hal-hatır sorması da tarafsızlık algısı açısından uygun görülmemiştir. Ancak huzura çıkan taraflardan birisinin aşırı heyecan ve korkudan dolayı konuşamaması nedeniyle hakimin onu sakinleştirmesi ve derdini anlatabilmesi için yardımcı olmasında beis görülmemiştir.^[62]

Diğer din ve kültürlerde olduğu gibi İslam hukukunda da kadıların tarafsızlığına büyük önem verildiğinden, tarafsız ve adil karar verilmesine engel olabilecek durumlarda kadıların uyuşmazlık hakkında hüküm vermesi yasaklanmıştır. Buna göre kadı, usul ve für’u, akraba, iş ortağı, vekil, müvekkil, eş, hasım gibi tarafsız kalamayacağından endişe edilen şahısların davalarına bakmaktan memnudur.^[63]

İslam toplumunda yargı fonksiyonunun ifası ve hakimin tarafsızlığına ilişkin en önemli belgelerden birisi. Halife Hz. Ömer tarafından kadı olarak görevlendirilen Ebu Musa El Eş’ari’ye gönderilen mektuptur. Bu mektupta, yargısal faaliyetin niteliği, karar verilirken dikkate alınması gereken temel kurallar, ilahi kanunlarda belirli bir kural olmaması halinde yapılması gerekenler, kararın infazı, hakimin uyması gereken etik ilkeleri, içtihat değişikliğinin hükmü gibi bir çok konuda tavsiyeler yer almaktadır. Buna göre, yargılama işi Allah’ın bir emri, dolayısıyla ilahi bir görevdir. Yeterli araştırma ve yargılama sonucu karar verildiğinde infaz geciktirilmemelidir. Zira, mahiyeti hakim tarafından anlaşılmayan bir davayı karara bağlamanın ve icra edilmeyen hükmü sadece konuşmanın bir faydası yoktur. Kur’an ve sünnette davayı karara bağlamak açısından bağlayıcı bir hüküm yoksa, hakim yeterli araştırmayı yaparak benzer durumda verilen önceki örneklere bakacak ve kıyas yolu ile kendisine göre Allah katında en sevimli ve hakkaniyete en uygun olduğunu düşündüğü kararı verecektir. Mektupta içtihat değişikliğine ilişkin de tavsiyeler bulunmaktadır. Buna göre, hakim önceden vermiş olduğu bir kararın adil olmadığına sonradan kanaat getirirse, benzer davalarda hatada ısrar etmektense doğru yola dönmesi daha iyidir.

Tarafsız olma ve tarafsız olarak algılanma açısından ise, hakimin taraflara muamelelerinde eşit davranması, mahkemede ve insanlar arasındaki tutum ve davranışları ile hakimden toplumun önde gelenlerinin kendi lehlerine karar verileceği beklentisine girmemesi, güçsüzlerin ise adaletinden ümitsizliğe düşmemesi tavsiye edilmektedir. Muhakeme esnasında ise hakim, insanlara karşı gazap ve hiddetten, onlara karşı kötü söz ve muameleden, işlerin çokluğu nedeniyle asık suratlı olmadan uzak durmaya davet edilmiştir. Hakimin samimi ve ihlaslı olması gerekir. Allah, yargısal görevi layıkıyla yerine getiren, rızasından ayrılmayan hakimi mükafatlandırır, insanlardan gelecek tehlikelerden korur. Buna karşın, yaptığı işi gösteriş için yapan, işini layıkıyla ve iyi niyetle yapmayan hakimi ise rezil eder. Zira Allah ancak samimi niyetle yapılan amelleri kabul eder.^[64]

Hz. Ali ise, yazdığı bir emirnamede hakimin kin ve nefretle hükmedemeyeceği, bu nedenle hasımların kendisini sert ve kaba davranışa itmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Buna göre hakim, hüküm verirken kin ve nefret gibi kişisel duygularına kapılmayan, kendisine doğru yol gösterildiğinde kabul etmekten çekinmeyen, kişisel huşa kapılmayan, şüphe üzerine karar vermeyen, azla yetinmeyip ihtilafla ilgili araştırmayı yapan, taraflara müracaat etmekten usanmayan, kanıtları dikkate alan, sorunların çözümünde aceleci olmayıp sabır gösteren, övme ve pohpohlamaya karşı zaaf göstermeyen, hüküm ortaya çıktığında kararlılıkla uygulayan kişidir^[65].

Yargılama esnasında uyulması gereken etik kurallara ilişkin İslam tarihinde ana belgelerden birisi de, Emevi halifesi Ömer bin Abdülaziz’in kadı olarak tayin ettiği bir kişiye vermiş olduğu talimattır. Bu talimatta Halife: “Sinirli ve sıkıntılı iken davayı karara bağlama, taraflara karşı yumuşak davran. Dava ile ilgili gerekli araştırmayı yapmadan ve dava konusunu iyice anlayıp dinlemeden hüküm vermenin bir faydası yoktur. Hakkı sahibine teslim etmedikçe davayı bitirmek bir anlam ifade etmez. Adil davranmadıkça hüküm vermek ve bu hükmü icra etmek hayır getirmez.^[66] ” şeklinde uyarılarda bulunmaktadır.

İslam hukuk uygulamasında, verilmiş olan hükümler bizzat hakimler tarafından infaz edilmektedir. Dolayısıyla, hakkında hüküm verilen kişilerin, hakimin üstün seciyeli olduğuna, tarafsız olarak vicdani kanaatine göre karar vereceğine, haktan ve hakikatten başkasına hükmetmeyeceğine inanması verilen hükmün kabullenilmesi için zorunludur.

Bu uyarılar dikkate alındığında, hakimin kendi önyargılarından, beşeri ve sosyal ilişkilerinden, dünya görüşünden, inanç ve ideolojisinden, fiziki ve ruhsal sıkıntılarından, iş yükünden, cehaletten azade bir şekilde uyuşmazlığı karara bağlaması gerektiği söylenebilir. Buna ek olarak, hakimin uyuşmazlık konusunda gerekli inceleme ve araştırmayı yapmadan, taraflara kendilerini ifade ve savunma imkanı vermeden, adil olana ulaşmadan verilecek karamı hayır getirmeyeceği ifade edilmektedir.

Mecelle’de de hakimin tarafsızlığını teminat altına almak için bazı hükümler öngörülmüştür. Buna göre, hakimin duruşma sırasında taraflarla şakalaşması, alışverişte bulunması, iki taraftan birisinin hediyesini kabul etmesi, tarafların vermiş olduğu ziyafete katılması, dava sürecinde tarafların birisini diğerinin yokluğunda dinlemesi yasaklanmış, taraflardan birisi eşraftan diğeri halktan olsa dahi, duruşma sırasında söz ve davranışları ile adil ve eşit davranması gerektiği belirtilmiştir^[67].

Doğruluk, Tutarlılık ve Dürüstlük İlkeleri

Bu ilkelerin temel bileşeni, hakimin hem özel hayatında hem de mahkeme ortamında her türlü yanlış işten uzak durmasıdır. Hakim, yaşam tarzı ve yargılama sırasında sergilemiş olduğu tavırlarla adil, dürüst ve tutarlı olmalı ve kamuoyu tarafından da bu şekilde algılanmalıdır. Bu kapsamda hakimden, meslek içi ve dışında hakimlik mesleğine yakışır şekilde davranması, doğru ve dürüst kişiliği ve yaşam tarzı ile örnek olması, her türlü yalan ve yanlış işten (kanunen ve ahlaken) uzak durması beklenilmektedir. Hakimlik mesleğini yapacak kişilerde doğruluk ve dürüstlük bir erdem değil, meslek için bir gerekliliktir. Zira, adalet bekleyen kişilerde hakimin tutum ve davranışları ve kişiliğiyle bırakacağı intiba, doğrudan yargıya olan güvene yansıyacaktır. Bu nedenle, hakim, tutum ve davranışlarıyla hakimlik mesleğinin vakar ve onurunu korumalı, uygunsuz olarak algılanabilecek her türlü eylemden de kaçınmalıdır^[68].

Tarafsızlık ilkesinde belirtildiği üzere, İslam hukukuna göre, hakimin sahip olması gereken vasıflardan birisi, adalettir. Adaletten kasıt, hakimin adil olmasını ve adil olarak algılanmasını engelleyen büyük günahları işlememesi ve mesleğe uygun olmayan hayat tarzını sürdürmekte ısrarcı olmamasıdır. Bu noktada, kişinin özel hayatında sergilemiş olduğu tutum ve davranışlar ve toplum içindeki saygınlığı ile vereceği hüküm arasında bağlantı kurulmaktadır. Buna göre, hakimin iffetli olması, tamahkar olmaması, adaletinden şüphe duyulması sonucunu doğuracak fiil ve davranışlarda bulunmaması beklenmektedir^[69].

Bu beklentinin aslında, çağdaş hukuk sistemlerinde dile getirilen beklentilerden bir farkı yoktur. Bangalor Yargı Etiği ilkelerinde de, hakimden kendisini tamamen dış dünyadan soyutlayarak manastıra kapanmış bir keşiş hayatı beklenmediği, karmaşık sosyal ve ekonomik ilişkilerden doğacak uyuşmazlıklar hakkında karar verecek olan hakimin toplumun içinde yaşaması gerektiği, keşiş hayatının gerekli ve yararlı olmadığı, ancak hakimin toplum içinde sergilediği tutum ve davranışların meslek ahlakına uygun ve tarafsızlığı zedelemeyecek şekilde olması gerektiği belirtilmektedir^[70]. Bu ilkenin sınırları çizilirken hakimin, görev yaptığı toplumda ortalama bir insanın makul görmeyeceği, şahit olunduğu zaman hakime ve bir bütün olarak yargı organına olan güveni zedeleyecek tutum, davranış ve hallerden kaçınılması gerekmektedir^[71]. Başka bir deyişle hakim, kişiliği, sürdürdüğü hayat tarzı, tutum ve davranışları nedeniyle aynı toplumda birlikte yaşadığı makul ve mantıklı bireyler tarafından kınanmamalı, davranışları ile güven telkin etmelidir. Meslek hayatında karar verirken, başka insanlarda hoş görmediği, cezalandırdığı, eleştirdiği hususlardan kendi özel hayatında kaçınmalıdır.^[72]

Adalet vasfını taşımayan kişinin fısk içinde olduğu kabul edilmektedir ki, bu durum hakim olarak görevlendirmeye engeldir. Doğru ve dürüst bir kişilik, sadece hakimler açısından aranmamaktadır. Şahit olarak yargısal sürece katılan ve ifadeleri üzerine hakimin hükmü bina ettiği kişilerin de, olay hakkında bilgi ve görgülerinin olmasının yanında, toplum tarafından dürüst olarak bilinmeleri gerekmektedir Şahit olacak kişi ile ilgili dürüst, güvendir ve şahsiyetli kişiler olduklarının tespiti amacıyla tezkiye adı verilen bir soruşturma yapılmakta, toplum içinde doğru, dürüst ve güvenilir olarak tanınmayan kişilerin şahadeti kabul edilmemektedir.^[73]

Eşitlik

Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’ne göre hakim, toplum hayatındaki ırk, renk, cinsiyet, din, yaş, sosyal ve ekonomik durum gibi sebeplerden kaynaklanan farklılıkların idrakinde olmalıdır. Bu kapsamda, sosyal ve ekonomik statüsü ile eğitim seviyesi ve görevi ne olursa olsun hakim, yargısal faaliyeti yürütürken, herhangi bir kişi ya da gruba karşı sözle veya davranışlarıyla önyargı ya da sempati beslediği yönünde bir kanaatin doğmasına sebep olmamalıdır. Bilinçli olarak kişiler arasında ayrım yapılmamasının yanında, ayrımcılık olarak algılanabilecek söz, mimik, jest, tutum ve davranışlardan da kaçınılmalıdır.Adalet meleğinin gözünün kapalı olmasının hikmeti budur.Hakim, gelen kişinin sübjektif durumu ile değil, davada yer alan gerçeklerle karar vermeli, karşıdakinin kimliği yada statüsü, yargısal süreçlerde sergilediği tutum ve davranışları etkilememelidir. Hakimin, adil yargılanma hakkının gerektirdiği usule ilişkin hakları, davanın taraflarına eşit şartlarda kullandırması, davanın taraflarına silahların eşitliği ve savunma hakkının gereği olan tez ve argümanlarını açıklayabilmesi için yeterli zaman ve imkan tanıması, eşitlik ilkesinin bir gereğidir^[74]

İslam hukukunda adalet düşüncesi, eşitlik ilkesi ile birlikte ele alınmaktadır. Hz. Peygamber tarafından insanların tarağın dişleri gibi eşit olduğu ifade edildiğinden, yasa karşısında durumu aynı olanlara, farklı muamele yapılması yasaklanmıştır. İslam inanç sisteminde insan, Tanrı’nın yeryüzündeki halifesi olarak yaratılanlar arasında en şerefli olandır. İnsan, var olması sebebiyle başlı başına bir değerdir. Aklı ve irade gücü nedeniyle ilahi mesajın da muhatabıdır. Bu özellikleri nedeniyle her insan, doğuştan saygın ve eşit konumdadır. İnsan topraktan gelmiş ve ölümle toprak olacaktır. Üstünlük ancak, iyi iş ve işlemler yapmak iledir. Bu anlayış nedeniyle, hak ve yükümlülükler söz konusu olduğunda devlet başkanı dahi kimseye imtiyaz ve ayrıcalık tanınmamıştır^[75].

Kuran’da, hakimlerin ehliyetli ve liyakatli kişilerden seçilmesi, mahkemede adaletle hükmedilmesi, hüküm verirken kanun karşısında eşitlik ilkesine uygun davranılması emredilmektedir. Buna göre, yargılamada adalet ve eşitlik ilkelerine önem verilmekte ve mahkeme önünde zengin fakir, kadın- erkek, güçlü- zayıf, sultan- reaya, yerli – yabancı her insana, sosyal ve ekonomik konumuna bakılmaksızın eşit şekilde muamele edilmektedir^[76].Bunun anlayışın bir sonucu olarak Hz. Peygamber, hırsızlık suçundan huzuruna getirilen asil bir aileye mensup bir kişinin cezalandırılmamasının talep edilmesi üzerine, suçlara ceza tatbiki konusunda kendi öz kızı bile olsa, aynı hükmü vereceğini, zira önceki toplulukların helak olma sebebinin adaletsizlik olduğunu, sıradan, halktan bir kişi suç işlediğinde ceza tatbik edilirken zengin, asil olan kişilerin suç işlemeleri halinde cezadan muaf tutulduklarını ifade etmiştir.^[77]

Öte yandan Hz. Peygamber’in kadı olarak görevlendirdiği kişilere tavsiyede bulunurken en çok adalet ve eşitlik vurgusu yaptığı görülmektedir. Bu konuda Hz. Peygamber, “sizden biriniz yargı görevini üstlenince oturtmak, bakmak, işaret etmek hususlarında taraflara eşit muamele yapsın. Sesini iki hasımdan sadece birine karşı yükseltmesin” diyerek yargılamada eşitlik ilkesine uyulmasını tavsiye etmiştir^[78]. Yemen’e kadı olarak atanan Muaz B. Cebel’e hitaben ise, ‘önüne iki hasım oturduğu zaman, birini dinlediğin gibi ötekini de dinlemeden karar verme. Böyle davranman doğru hüküm vermen için en uygun olandır.” uyarısında bulunmuştur^[79]. Bu noktada, söz konusu uyarı ve uygulamanın, modern hukuk sisteminde adil yargılanma hakkının vazgeçilmez unsurlarından olan silahların eşitliği ve savunma hakkına karşılık geldiği ortadadır.

Uyuşmazlık hakkında karar verilmeden tarafların hazır bulunması, tez ve argümanlarının eşit şartlarda hakimin huzurunda dile getirilmesi, adil bir yargılama yapılmasının en önemli şartlarındandır. Hakim, önüne gelen uyuşmazlığı, konu hakkındaki şahsi kanaatlerine göre değil, tarafların getirecekleri meşru delillere göre karara bağlamaktadır. Bu hususta en güzel örnek, Hz. Ömer ve Hz. Ali’nin usul hükümlerine uygun olarak delil sunamadıkları davalarda aleyhlerine karar verilmesidir^[80].

İslam hukukuna göre hakim, yargılama faaliyetini yürütürken taraflar arasında eşitlik, aksi ispat edilinceye kadar suçsuzluk ve borçsuzluk ilklerine bağlı kalarak yürütmelidir. Dolayısıyla, İslam yargılama ilkelerinde asıl olan, kişinin borçsuzluğu ve suçsuzluğudur. Yapılacak yargılama sonucunda aksi kesin olarak ispatlanana kadar dini, milliyeti, sosyal ve ekonomik statüsü ne olursa olsun herkes, borçsuz ve suçsuz olarak kabul edilmektedir.

Ayrıca, ‘şek ile yakin zail olmaz’ kaidesi gereğince her türlü şüpheden sanık yararlanır. Buna göre, tahmin, tereddüt ve şüphe üzerine hüküm bina edilmez^[81]. Buna ilişkin Hz. Peygamber, afta yanılmanın, cezada yanılmaya göre daha hayırlı olduğunu belirtmiştir^[82]. Yapılacak yargılama sırasında hakimin kendisine sunulan delillere ve zahire göre hüküm vermesi, yargılamanın kanuniliği ve aleniyetinin de bir garantisidir. Adaletle hükmetmekten kasıt da, adaleti mutlak olarak sağlamak olmayıp, hakimin uyuşmazlık hakkında her türlü araştırma ve incelemeyi yaptıktan ve eşit şartlarda tarafların tez ve savunmalarını dinledikten sonra, tarafsız bir şekilde vicdani kanaatine göre karar vermesidir^[83]. Dolayısıyla, hakimin ancak taraflarca getirilecek deliller ve yapılacak araştırma ile elde edilen somut verilere dayanarak karar vermesi benimsenmiş ve şüphe üzerine hüküm verilmesi yasaklanmıştır. Bu konuda Hz. Peygamber, “Bana ihtilaflarınızı getiriyorsunuz. Muhtemeldir ki bir kısmınız diğerine göre delillerini daha güzel ortaya koyabilir ve ben dinlediğime göre onun lehine hükmederim. Bu şekilde kime kardeşinin hakkını vermişsem onu almasın, zira ona ateşten bir parça vermişimdir” buyurmaktadır. Buna göre, zahiri planda görünen ve mahkemece değerlendirilip dikkate alman delillere göre verilen haksız bir hüküm nedeniyle lehine karar verilen kişinin ilahi huzurda müeyyideye tabi tutulacağı, son hükmün hesap gününde Allah tarafından verileceği belirtilmektedir^[84].

Yargılama sırasında konumu ne olursa olsun usul hükümlerinin herkese eşit bir şekilde uygulandığını gösteren pek çok örnek bulunmaktadır. Hz. Ömer, hakkındaki bir şikayet üzerine çıktığı kadının huzurunda Kadı Zeyd B. Sabit tarafından kendisine ilgi gösterilip iltifat edilince “bu senin ilk adaletsizliğindir” dedikten sonra davacının yanında oturmuştur. Davacının delil yoktur. Ömer de iddiayı reddettiği için adet üzere davacı, Ömer’in yemin etmesini ister. Aslında, yeminin kadı tarafından Hz.Ömer’e teklif edilmesi gerekmektedir. Zira, yargılama usulüne göre, davacı iddiasını ispat için delil getiremezse, inkar eden yemin ederek kendini temize çıkarmaktadır. Ancak, bütün hayatı adaletin tesisi ve hakkın sahibine teslimi yolunda geçen Hz. Ömer’in, başkasının hakkına tecavüzde bulunmasının mümkün olmadığını bilen kadı Zeyd Bin Sabit’in, yemin teklif etmek içinden gelmemektedir. Bu nedenle, Zeyd davacıdan bu hakkından feragat etmesini rica eder. Bu defa taraf tutmaya canı sıkılan Ömer, Zeyd’e hitaben ‘devlet başkanı ile bir başkası senin nazarında eşit değil ise, sen hakimlik makamına uygun değilsin’ diyerek uyarıda bulunmuştur. Bu davranış dikkate alındığında Halife Ömer’i ilgilendiren şeyin, her ne pahasına olursa olsun davayı kazanmak olmadığı ortadadır. Bilakis, muhakemenin adalet ölçüleri içerisinde gerçekleşmesi ve hakkın teslimi O’nun öncelikleridir^[85]. Yine Halife iken Hz. Ömer’in oğlu, içki içip sarhoş olduğu için Mısır valisi ve kadısı tarafından evinin avlusunda yapılan gizli bir duruşmada yargılanıp cezalandırılmış, halife Ömer’in oğluna aleniyet kuralına aykırı olarak farklı bir muamele yapılmıştır. Bunu duyan Hz. Ömer, oğlunun suç işleyen toplumun diğer fertleri gibi halkın huzurunda aleni olarak yargılanmadığı için kadıya kızmış ve tekrar yargılama yaparak kendisi cezasını vermiştir^[86]. Bu uygulama Hz. Ömer tarafından, sıradan bir birey ile Halifenin oğlunun aynı usul kuralları ile yargılanmadığı bir durumda verilmiş olan karar ne olursa olsun, verilen kararın kamu vicdanında yer bulmayacağını, adil olarak algılanmadığını düşündüğünü göstermektedir.

İslam hukukuna göre hakimin uyuşmazlığın tarafları arasında her bakımdan tam eşitliği sağlaması zorunludur^[87]. Hz. Ebubekir ve Hz. Ömer arasında geçen bir olay ilginçtir. Bir gün Hz. Ömer, Hz. Ebubekir’in bulunduğu yere gidip selam verir, fakat halife Ebu Bekir selamım almaz. Buna üzülen Hz. Ömer konuyu bir arkadaşına anlatır. Olay Halife’ye aktarılınca Hz. Ebu Bekir, o esnada huzurunda iki kişinin duruşma halinde olduğunu, onların sözlerini eşit şartlarda dinlemesi gerektiğini, birisinin sunumunu dinledikten sonra diğeri konuşurken tüm dikkatini duruşmaya verdiğini, hükümleri eşit uygulamaktan ve tarafların sözlerinden Allah’ın hesap gününde kendisini sorumlu tutacağını,bu nedenle Ömer’in selamını duymadığını belirtmiştir.^[88] Bugün, özellikle davanın tarafları ve vekillerinin kürsüde yer alan hakimlere yönelttikleri eleştirilerden birisi, tez ve argümanlarının yeterince dinlenilmediği yönündedir. Adil olarak algılanmanın şartlarından birisinin ise, meselelere yeterince vakıf ve ilgili olmak ve öyle görünmek olduğu izahtan varestedir.

Kadı olarak atanan Ebu Yusufla ilgili anlatılan örnekte dikkat çekicidir. Ağır hastalık nedeniyle ölüme yakın olduğu bir zamanda yanında olanlara anlatmaktadır. Bir olay hariç, hasımlar arasında usul hükümlerinin eşit şekilde uygulanmasına riayet ettiğini, bir gün bir Hıristiyan’ın halifeden davacı olduğunu, bu davada, oturmakta olan halifeye kalkmasını ihtar edemediğini, oturduğu yerden beyanlarını aldığını, bu şekilde davanın tarafları arasında eşitliği temin edemediğini, bu nedenle vicdan azabı duyduğunu dile getirerek ölüm döşeğinde iken Allah’tan af dilemektedir^[89].

Bir başka olayda ise, Hz. Ali’nin kendisinden aldığı zırhın parasını ödemediğini söyleyerek şikayet eden bir Musevi ile kadı Şureyh huzurunda yargılandığı ve savunmasını delillendiremeyen Halife aleyhine karar verildiği görülmektedir. Bu davada Halife Ali, şahit olarak oğlu Hasan’ı göstermiştir. Hakim Şureyh, şahidin babası lehine şahadetinin dinlenemeyeceği kuralını gerekçe göstererek bu şahadeti ret etmiştir. Hz. Ali, Peygamber torunu olan Hasan’ın mümtaz karakteri üzerinde ısrar etmesine rağmen, Şureyh’i görüşünden vazgeçirememiştir^[90]. Verilen karar sonrasında İslam’ın adalet uygulamasını test etmek amacıyla Halife hakkında şikayette bulunduğunu, amacının hükümdarın Müslüman olmayan sıradan bir birey ile aynı şartlarda yargılanıp yargılanmayacağını görmek olduğunu, zırhın parasını aldığını belirten davacı, hakkından feragat etmiştir^[91].

Bu uygulamalar göstermektedir ki, mahkeme huzurunda Devlet başkanı ile sıradan vatandaş eşittir. Ayrıca, karar verirken tarafların din, milliyet ve içtimai durumu hesaba katılmamakta, usul hükümleri davanın tarafları arasında eşitlik ilkesine uygun bir şekilde uygulanmaktadır^[92].

Ehliyet ve Liyakat

Hakim, cehaletten bağımsız olmalıdır. Görev yaptığı mahkemede önüne gelen uyuşmazlıkları makul bir sürede çözebilecek kadar donanıma sahip olmayan hakim tarafından yürütülecek yargılama faaliyetinin adil olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi, verilecek kararın meşruiyeti de tartışma konusu olacaktır^[93]. Dolayısıyla, hakim adil olabilecek ve kamuoyunda adil olduğu algısını doğurabilecek kadar hukuk bilgisine sahip, alanında yetkin ve liyakatli olmalıdır. Hakimin liyakat ve ehliyetli olması, aktif olarak anlaşılmalıdır. Hakim, yargılama sürecindeki tutum ve davranışları ile konusuna hakim, etik ilkelere karşı duyarlı, temel ve usule ilişkin hakların tanınması ve sürecin adil yargılanma ilkelerine uygun şekilde sürdürülmesi hususunda hassas olduğunu göstermelidir. Ehliyet ve liyakatin sergilenmesi, duruşma sırasındaki tavırlarla olabileceği gibi, yargısal görevlerin tam ve zamanında yapılması, duruşmaların zamanında başlaması, mesaiye uyum gibi konulara dikkat edilmesi ile de olabilir^[94].

İslam toplumlarında, huzur ve barışın sağlanması açısından devletin üstlenmesi gereken en önemli kamu hizmetinin adalet olduğu kabul edilmiştir. Ülkede yeterince mahkeme kurulması, ehliyetli ve liyakatli kişilerin bu mahkemelere hakim olarak atanması suretiyle adaletin tesisi, devletin bir yükümlülüğüdür^[95]. Bu nedenle emaneti ehline vermemek, hem emanetin kendisine, hem emanetin verildiği liyakatsiz kişiye, hem de emanet kendisine verilmesi gerekirken verilmeyen liyakatli kişiye haksızlık ve zulüm olarak görülmüştür^[96]. Adalete verilen büyük önem dikkate alınarak hakimlik mesleği kutsal sayılmış, emanetlerin ehliyetli ve liyakatli kimselere teslim edilmesi yönündeki ilahi düstur dikkate alınarak, toplumda mümkün olduğu ölçüde en nitelikli kişilerin hakim olarak atanması hususunda gayret gösterilmiştir^[97].

İslam geleneklerinde hakim, liyakatli olmalı ve ilmine göre hükmetmelidir. Ehliyet, liyakat ve feraset sahibi bir hakim, adalet ve hakkaniyetle hükmetmek istediği halde hükmünde hata etse bile, manevi mükafata nail olacağı ifade edilmektedir. Bu konuda Hz. Peygamber, “bir hakim olanca gayretini sarf ederek, meşru surette hükmedince biri içtihadının, diğeri de hakka isabetinin karşılığı olarak iki sevap kazanır. Olanca titizliği ile karar vermesine karşın hükmünde isabet edemeyen hakim için ise, içtihadının karşılığında bir sevap vardır” buyurmaktadır^{[98] [99]}. Buna göre, hakime düşen sorumluluk; hukuku bilmesi, adaletle hükmetmek için olanca gayretini sarf ederek her türlü araştırma ve incelemeyi yapması, tüm delilleri titizlikle değerlendirerek bir karar vermesidir. Bu şartlar yerine geldikten sonra verilmiş olan hükümde isabet olmaması halinde hakimin bir sorumluluğu olmayacaktır. Bununla birlikte, hukuku bilmeyen ve fakat bu haliyle hükmetmekten kaçınmayan hakim ile bildiğinin aksine hükmeden hakimin günahkar olduğu, bu hakimlerin kıyamet günü hakkında hüküm verdiği kişilerle yüzleştirilecekleri belirtilmektedir”.Bu haliyle, bildiği ile hükmetmeyen, başka bir deyişle tarafsız olarak vicdani kanaatine göre karar vermeyen hakim ile ehil olmadan görev üstlenen, bilgi birikimini artırmayan, bilgilerini günün şartlarına uygun olarak düzenli olarak güncellemeyen yargı mensupları için uyarı yapılmaktadır. Dolayısıyla, İslam hukukuna göre, bir kişi gerek hukuk bilgisi, gerekse kişisel özellikleri nedeniyle adil yargılama yapamayacağını ve hakimlik görevini hakkıyla yerine getiremeyeceğini biliyorsa, görev alması uygun değildir. ^[100]Yakın arkadaşlarından olan Ebu Zer’in hakimlik görevine atanma talep etmesi üzerine Hz. Peygamber, adil yargılamanın ümmetin bir emaneti olduğunu belirttikten sonra, yakından tanıdığı için hassasiyetini ve duygusal yapısını bildiği Ebu Zer’in duygusallığının tarafsız kararlar vermesine engel olabileceği endişesiyle bu talebini geri çevirmiş ve bu görevi hakkıyla yerine getirmeyenler için kıyamet gününde bir zillet ve pişmanlık olacağını ifade etmiştir^[101]. Yine emanet olarak betimlenen kamusal görevlerin hak edene verilmediği durumlarda toplumsal düzen, huzur ve barışın sürmeyeceği “iş, ehli olmayan kimseye verilip emanet zayi edildiğinde kıyameti bekle” sözüyle ifade edilmiştir^[102].

Hz. Ömer de “kim bir kimseyi liyakatli olmadığı halde sırf yakınlığından yada sevgisinden dolayı hakimliğe atarsa; Allah’a, Resulü’ne ve müminlere ihanet etmiş olur” demek suretiyle hakimlik mesleğine atanmada dikkate alınması gereken tek kriterin, ehliyet ve liyakat olduğunu vurgulamıştır^[103]. Hz.Ali ise, hakimin sahip olması gereken kişilik özelliklerini, iffetli olmak, yumuşak huylu olmak, kendinden önceki içtihatlar hakkında bilgi sahibi olmak, alanında uzman olan alim kimselerle meşverette bulunmak, Allah’ın rızasını gözetmek ve bu uğurda hiç kimsenin azarlaması ve kınamasından korkmamak şeklinde ifade etmiştir^[104].

İslam hukukunda hakimlik için yaş, akıl, beden sağlığı ve kişiliğe ilişkin bazı şartların taşıması gerekir. Buna göre hakim olarak atanacak kişiler, olgun, aklıselim sahibi, hür, kişilik ve yaşantısı ile rol model olabilecek kadar dürüst, adil olana karar verebilecek kadar hukuk bilen kişiler arasından seçilmelidir. Ayrıca, halkın ihtiyaçlarını, örf ve adetlerini kavrayabilecek bir kültüre, dış etkilere ve baskılara karşı koyabilecek sağlam bir karakter ve seciyeye sahip olmaları, bedenen ve manen sağlıklı bir yapıda bulunmaları, ahlaki yönden adalet vasfını yitirmemeleri, başka bir deyişle toplum içinde güvenilir, emin bir kişi olarak tanınmaları gerekmektedir^[105].

Hakim olarak atanacakların, hukuk ilmine derinlemesine vakıf olmalarının yanında dışarıdan gelecek her türlü baskı ve etkileme teşebbüsüne mukavemet edebilecek derecede karakter ve ahlaka sahip olmaları aranan niteliklerdendir. Ayrıca, huzuruna gelen her dinden, kültürden ve milletten insana karşı usul hükümlerini eşit olarak tatbik edebilmesi için hakim, farklı kültürel ve sosyal ilişkiler, halkın ihtiyaçları ve geleneksel farklılıklar konusunda bilinç sahibi olmalıdır.

Hukuk bügisi açısından bakıldığında ilk zamanlarda hakimler, müçtehit olanlar arasından atanmıştır. Zira, temel kaynaklarda hüküm bulunmadığı durumlarda hakimin, kendi görüşüne göre içtihatta bulunması beklenmektedir. Dolayısıyla, hem hakimin hükmüne esas alacağı üahi kanunları bilmesi, hem de bu konuda hüküm bulunmuyorsa içtihatta bulunabilecek kadar usul hükümlerine vakıf olması, atamaya ilişkin aranan nitelikler arasındadır^[106].

Öte yandan, İslam hukukunda ideal bir hakim profili oluşturulurken daima itidal esas alınmıştır. Hakimin dirayetli ve güçlü olması tercih sebebi sayılmış, ancak sert ve kaba davranışlardan kaçınılması tavsiye edilmiştir. Mahkemeye gelen taraflara, iş sahiplerine ve halka karşı nazik, anlayışlı ve kibar olması tavsiye edilirken, adaletle hükmetme konusunda merhameti nedeniyle zafiyet göstermesi yasaklanmıştır^[107].

Öte yandan, yargısal görevin sürdürülmesi sırasında hakimin akıl sağlığını veya temyiz kudretini kaybetmesi, geçirdiği bir rahatsızlık sonucu kör, sağır ve dilsiz olması, görevini kötüye kullandığının tespit edilmesi, kanunu ağır şekilde ihlal etmesi, imanını kaybetmesi, yolsuzluk yapması, kadılığın gerektirdiği yeterlilikte bilgi sahibi olmadığının anlaşılması veya kendisinin bu durumu itiraf etmesi gibi durumlarda hakim olma niteliklerini kaybedeceği, bu nedenle görevden alınabileceği kabul edilmektedir^[108].

Mecelle’ye göre ise hakim, hakim, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır^[109]. Yani, günümüz Türkçe’si ile hakim; doğru hüküm verebilen, dürüst, güvenilir, sağlam kişilikli ve sağlam iradeli olmalıdır^[110]. Hâkim, emin olandır, korkusuz kimsedir. Çünkü adaletin temini, hakimin emin ve güvenilir olanına emanet edilmiştir. Hakim, vakar sahibidir, sakin ve sabırlıdır, hiddetle hükmetmez, fevri davranmaz, sakin ve rahatlığı ile güven verir. Mecelle hükümlerine göre hakimlerin, yargılama esnasında tam bir tarafsızlık içinde olmaları, davacı ve davalıların menfaatlerini eşit bir şekilde gözetmeleri gerekir^[111].

SONUÇ

Hukukun amaçlarından birisi, fertlerde oluşabilecek adaletsizlik duygusunun bertaraf edilmesidir. Bu amaca ulaşmak için, yargısal kararların şekli olarak usul ve hukuka uygun olması, tek başına yeterli değildir. Hem modern hukuk sistemlerinde, hem de tarihi süreç içerisinde yargıya ilişkin dini ve kültürel etik normlarında, mahkemelerin vermiş oldukları kararların adil, tarafsız ve bağımsız olduğu hususunda toplumun kanaatine de değer atfedilmiştir. Adalete olan güven ve saygının temel dayanağı da, yargının her hal ve şartta bağımsız, adil ve tarafsız olduğuna dair inançtır. Bu inanan sürdürülmesi açısından, yargısal süreçlerde kullanılan yol ve yöntemlerin adil ve tarafsız olmasının yanında, kamuoyu tarafından bu şekilde algılanmaları da önem taşımaktadır. Bu noktada, mahkeme ve hakimlerin adaletin tesisini sağladıkları yönündeki algı, adalet duygusunu tatmin edecektir. Aksi takdirde, mahkemelerce verilen kararlar, yürürlükteki mevzuat hükümlerine uygun olsa bile kamuoyu tarafından adil olarak algılanmayacaktır.

İslam kültüründe adaletin tesisine büyük önem verilmiş, adalet mülkün temeli olarak görülmüştür. Buna göre, adaletin olmadığı yerde zulmün hüküm sürdüğüne, zulmün ise toplumsal düzeni temelinden sarsacağına inanılmıştır. Bu nedenle, yargısal faaliyetin temel amacı olarak, toplumsal adalet ve sulhun tesisi öngörülmüştür. İnsanlar arasında hak ve adaletle hükmetmek, Allah katında en makbul davranışlardan sayılmış ve yargısal görev ifa edenlere adil ve tarafsız karar vermeleri tavsiye edilmiştir.

Hakimlerin sahip olması gereken nitelikler konusunda ise hakimin; üstün nitelikli, devlet gücü kullanan yasama ve yürütme erkleri dahi kararını etkileyebilecek her türlü otoriteden bağımsız, tarafsız, her hal ve şartta adil olana hükmedebilecek kadar cesur ve güvenilir, hüküm vereceği konuda yeterli ehliyet, bilgi ve tecrübeye sahip kişilerden olması gerektiği kabul edilmiştir. Buna ek olarak, yargısal görev ifa eden kişiden, mesleki ve özel hayatındaki tutum ve davranışları ile adil olacağına dair itimat ve güven tesis etmesi, her zaman hakkı üstün tutması, kararlan ile zulmü önlemesi ve bu yolla toplumsal barış ve sulhun yerleşmesine katkıda bulunması beklenmektedir.

KAYNAKLAR

AKGÜNDÜZ Ahmet, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Kamu Hukuku 1. Cilt, Osmanlı Araştırmaları Vakfı, İstanbul, 2011.

ANIL Yaşar Şahin, Osmanlı Düzeninde Kadılık, Legal Hukuk Kitapları Serisi, 331,İstanbul, 2015.

ANSAY Sabri Şakir, İslam Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002

ASLAN Nasi, İslam Hukukunda Yargılama Etiği ve İlkeleri, Karahan Kitabevi, Adana, 2014.

ATAR Fahrettin, İslam Yargılama Hukukunun Esasları, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları No. 281, İstanbul, 2013.

ATAR Fahrettin, Fıkıh Usulü, M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları, 10. Baskı, İstanbul, 2013.

BAL Hüseyin Bal, “ Machiavelli Ve Koçi Bey’de Siyaset, Adalet Ve Erdem”, Türkiyat Araştırmaları Dergisi, Sayı: 9, 2008.

ÇEÇEN Anıl, Adalet Kavramı, Adalet Kavramının Göreliliği Üzerine Bir Deneme, Genişletilmiş 3. Bası,Turhan Kitabevi, Ankara, 2003.

Commentary On the Bangalor Principles of Judicial Conduct, https:// www.unodc.org/documents/corruption/publications unodc commentary-e.pdf. erişim tarihi: 07.09.2015

DEANELL Reece Tacha, “Independence of the Judiciary for the Third Century”, 46 Mercer Law Revievv, 1995.

DEMİR Abdullah, Türk Hukuk Tarihi, Yitik Hazine Yayınları, İstanbul, 2011.

DEMİR Abdullah, Medeni Yargılama Hukuku Osmanlı Mahkemesi,Yitik Hazine Yayınları, 2010.

DÜZBAKAR Ömer, “İslâm-Osmanlı Ceza Hukukunda Rüşvet Ve Bursa Şer’iyye Sicillerine Yansıyan Örnekler”, E-Journal Of New World Sciences Academy, 2008, volüme: 3, number: 3.

DURSUN Hasan, “Erkler Ayrılığı ve Yargıç Bağımsızlığı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 80, 2009. s. 52.

ETÖZ Abdulkadir “Hak Ve Adalet” www.iikv.org/academy/index. php/tr/article/view/1720/3390. erişim tarihi: 01.09.2015

FENDOGLU Hasan Tahsin, Türk Hukuk Tarihi, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000.

FENDOĞLU Hasan Tahsin, Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010.

FRİED Charles, “A Mediation on the First Prindples of Judicial Ethics”, Hostra Law Review, 2004, vol: 32

GAROUPA Nuno Garoupa, GİNSBURG Tom , “Guarding the Guardians: Judicial Councils and Judicial Independence” Public Law& Legal Theory Working Papers No. 250, 2008).http://chicagounbound.uchicago.edu/i~mvg-internal. erişim tarihi 07.08.2015

GÖNENÇ Levent, Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı, TEPAV Anayasa Çalışma Metinleri, 2011.

HÜNLER Solmaz Zelyut, Adaletin Muadili Nedir? Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arşivi, 9. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2004.

İRFAN Cengiz, Günümüz Türkçe’siyle Mecelle, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014

İMAMOĞLU Hüseyin Vehbi, “Hz. Peygamber Döneminde Hukuksal Gelişim ve Yargısal Örgütlenme”, Karabük Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi 3 (2), 2013.

İNCEOGLU Sibel, “Yeni Anayasa’da Bağımsız Bir Yargı İçin Neler Yapmalı? Uluslararası Belgeler Işığında Öneriler”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2011.

h tt p: // w w w.i s 1 a m a n s i k lo ped i s i. i n fo/d i a / pd f /c24/c240047. pd f

KARA Mustafa, “Kur’ân’da Adâlet Kavramı Ve Güncel Değeri”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı: 34, 2013

KARAMAN Hayreddin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul, 2001.

KAZANCI Ahmet Lütfi, Adil Halife Emirü’l Müminin Hz. Ömer,

Ensar Yayınlan, 2014.

KOCAOĞLU Serhat Sinan, “Türkiye Cumhuriyeti Yargı Sisteminin Temel Sorunu, Hakim (& Savcı)Niteliği ve Bu Hususta Eklektik Bir Çözüm Önerisi”, Ankara Barosu Dergisi, yıl 2011 sayı 3.

KUNTER Nurullah, “Türkiye’de Kaza Kuvveti”, G.H.F.M. Cilt 25, S.l4, İstanbul, 1960.

KUNTER Nurullah, Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 1989.

KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun, NUHOGLU Ayşe, Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, İstanbul, 2010.

Opinionno. 3 of the Consultative Councü of European Judges (CCJE) on the principles and rules goveming judges’ Professional conduct, in particular ethics, incompatible behaviour and impartiality, paragraf 29, https:// wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?ReHCCîE1200210P3. erişim tarihi:06.05.2015

ORAL Osman, “Kelam İlminde İlahi Adalet”, Kelam Araştırmaları 11:1, 2013.

ORTAYLI İlber, “Osmanlı Kadı’sınm Taşra Yönetimindeki Rolü Üzerine”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:9,Sayı:l,1976.

ORTAYLI İlber, “Osmanlı Kadısı, Tarihi Temeli ve Yargı Görevi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,1975, Cüt: 30.

ÖZKORKUT Nevin Ünal, “ Yargı Bağımsızlığı Açısından Osmanlı’da ve Günümüz Türkiye’sinde Yargıya Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008,c 57, sayı 1.

REİTZ John C.”Export Of The Rule Of Law”,Transnational Law&Contemporary Problems, 429,2003

SAĞLAM Hadi, GÖKBAYIR Sema, SAĞLAM Emine, ÇOLAK Mehmet, “ İslam Hukuku ve Modem Hukuk Bağlamında Şahitlik Müessesesinin Değerlendirilmesi”, Hitit Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, sayı. 2, 2012.

STRAVVN Benjamin B. “Do Judicial Ethics Canons Affect Perceptions of Judicial impartiality?”, Boston University Law Review,Vol. 88, 2008.

ŞEN Mahmut, “Hakimin Tarafsızlığının Sosyal Medya Ortamında Korunması Sorunu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4.

ŞEN Mahmut, “İdeal Hakim İhtiyacı ve Yargı Etiği”, TAAD, Yıl:4, Sayı: 14, 2013.

UZUNÇARŞILI İsmail Hakkı, Osmanlı devletinde İlmiye Teşkilatı, Türk Tarih Kurumu Yayınları, Ankara, 2014.

ÜNAL Şeref, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakim Teminatı, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları, Ankara, 1994.

YILDIRIMER Şahban, “İslam Hukukunda Yargıç Etiği”, E-Şarkiyat İlmi Araştırmalar Dergisi -Www.E-Sarkiyat.Com- Issn: 1308-9633 Sayı:VIII, Kasım 2012.

ZEYDAN Corci, Medeniyet-i İslamiye Tarihi, İstanbul,.1328, Cüt 1, s 220 nakleden İsmet Kayaoğİu, “İslamda Adalet Mefhumu”, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/37/772/9836.pdf. erişim tarihi: 30.08.2015

^[1] Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyesi, mahmut.sen@hsyk.gov.tr

^[2] HÜNLER Solmaz Zelyut, Adaletin Muadili Nedir? Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arşivi, 9.

Kitap, İstanbul Barosu Yayınlan, İstanbul 2004, s.29

^[3] ÇEÇEN Anıl, Adalet Kavramı, Adalet Kavramının Göreliliği Üzerine Bir Deneme,

Genişletilmiş 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s.65

^[4] ŞEN Mahmut, “ İdeal Hakim İhtiyacı ve Yargı Etiği”, TAAD, Yıl:4, Sayı:14, Temmuz 2013,s. 691-729

^[5] Commentary On the Bangalor Principles of Judicial Conduct.

https://www.iinodr.org/doriiments/rorniption/pnblirations ıınodr rommentarv-e.pdf. erişim tarihi: 07.09.2015

^[6] KARA Mustafa, “Kur’ân’da Adalet Kavramı Ve Güncel Değeri”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi [2013] Sayı: 34,s.l43

^[7] Kur’an’da “ Biz ahalisi zalim olan memleketlerden başkasını da helak edici değiliz” buyurulmaktadır. Kasas, 28 -59.

^[8] ATAR Fahrettin, İslam Yargılama Hukukunun Esasları, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yaymlan No. 281, İstanbul, 2013, s.15.

^[9] DEMİR Abdullah, Türk Hukuk Tarihi, Yitik Hazine Yayınlan, İstanbul, 2011, s. 55,56.

^[10] Nisa Suresi, 54. “Şüphesiz Allah size emanetleri ehline vermenizi ve insanlar arasında hükmettiğiniz zaman adalete uygun hüküm vermenizi emreder.”

^[11] ASLAN Nasi, İslam Hukukunda Yargılama Etiği ve İlkeleri, Karahan Kitabevi, Adana,

2014,s.5

^[12] Maide Suresi, 5/42.

^[13] ATAR Fahrettin, s.42

^[14] ASLAN Nasi,s.3-7

^[15] ASLAN Nasi, s.7

^[16] ASLAN Nasi s.20

^[17] ASLAN Nasi s.26

^[18] ASLAN Nasi, s.9

^[19] AKGÜNDÜZ, Ahmet, İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Kamu Hukuku 1. Cilt, Osmanlı Araştırmaları Vakfı, İstanbul, 2011,s.l88

^[20] 1985 Tarihli BM Yargı Bağımsızlığı Temel Prensipleri, Madde 2, Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkelerinin 16. Maddesi..http://www.barobirlik.org.tr. erişim tarihi: 05.06.2015

^[21] KUNTER, Nurullah, YENİSEY Feridun, NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 2010, İstanbul,s. 348

^[22] İNCEOĞLU Sibel, “Yeni Anayasalla Bağımsız Bir Yargı İçin Neler Yapmalı? Uluslararası Belgeler Işığında Öneriler”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi,2011,95, s 236

^[23] KUNTER Nurullah, Muhakeme Hukuku dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 1989, s 348,

^[24] REİTZ John C. “Export Of The Rule Of La w” ,Transnational Law & Contemporary Problems 429, 2003

^[25] DURSUN Haşan, “Erkler Ayrılığı ve Yargıç Bağımsızlığı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 80,2009. s. 52.

^[26] GAROUPA Nuno, GİNSBURG Tom, “Guarding the Guaıdians: Judicial Councils and Judicial Independence” (Public Law& Legal Theory Working Papers No. 250, 2008),s. 29 lıttp://ch:icagounbound.uchicago.edu/mwg-mternal.erisim tarihi 07.08.2015

^[27] İMAMOGLU Hüseyin Vehbi, “Hz. Peygamber Döneminde Hukuksal Gelişim ve Yargısal Örgütlenme”, Karabük Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi 3 (2), 2013, s. 152-170

^[28] ASLAN Nasi, s.37

^[29] ÖZKORKUT Nevin Ünal, “Yargı Bağımsızlığı Açısından Osmanlı’da ve Günümüz Türkiye’sinde Yargıya Genel Bir Bakış”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008,c 57, sayı l,s.231.

^[30] FENDOĞLU Hasan Tahsin, Türk Hukuk Tarihi, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2000, s.339

^[31] Maide 5/49, ASLAN Nasi, s.146

^[32] Anayasa’nın 139. maddesi’nde “ Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye aynlamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevi sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır” düzenlemesi hakim teminatına ilişkindir. Bu hükümle, hakimlerin azlolunması, istekleri dışında zorunlu emeklilik yaşı olan 65 yaşından önce emekliye ayrılmaları, aylık, ödenek ve özlük haklarından mahrum bırakılmaları yasaklanmıştır. Aynca, hakimlik mesleğinin sona erdirileceği hükümler sırırlandırılmıştır.

^[33] YILDIRIMER Şahban , “İslam Hukukunda Yargıç Etiği”, E-Şarkiyat İlmi Araştırmalar Dergisi -Www.E-Sarkiyat.Com- Issn: 1308-9633 Sayı:VIII, Kasım 2012,s.41

^[34] ASLAN Nasi, s.147

^[35] YILDIRIMER Şahban, s.35

^[36] ANIL Yaşar Şahin, Osmanlı Düzeninde Kadılık, Legal Hukuk Kitapları Serisi, 331,İstanbul, 2015, s.4

^[37] ASLAN Nasi, s.149

^[38] FENDOĞLU Hasan Tahsin, s. 185

^[39] ORTAYLI İlber, “ Osmanlı Kadı’sının Taşra Yönetimindeki Rolü Üzerine”, Amme İdaresi Dergisi, Cilt:9, Sayı: l, 1976, s.95

^[40] KUNTER Nurullah, “Türkiye’de Kaza Kuvveti”, G.H.F.M. Cilt 25, S.l-4, İstanbul, 1960, s.51.

^[41] ÜNAL Şeref, Anayasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakim Teminatı, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınlan, Ankara, 1994, s.25

^[42] JENNİNGS, Kadı, Coıırt and legal Procedure in 17. C. Otoman Kayseri, s. 143 Aktaran DEMİR Abdullah, Medeni Yargılama Hukuku Osmanh Mahkemesi, Yitik Hazine Yayınlan, 2010, s.27

^[43] FENDOĞLU Hasan Tahsin, Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı, Yetkin Yayınlan, Ankara, 2010, s.121-122, ANSAY Sabri Şakir, İslam Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 36

^[44] ZEYDAN Corci, Medeniyet-i İslamiye Tarihi, İstanbul,.1328, Cilt l, s 220 nakleden KAYAOĞLU İsmet, “İslam’da Adalet Mefhumu”, http://ilergiler.ankara.edii.tr/ dergiler/37/772/9836.pdf. erişim tarihi: 30.08.2015

^[45] ANSAY Sabri Şakir, s. 36

^[46] ASLAN Nasi,s.l48

^[47] BAL Hüseyin, “Machiavelli Ve Koçi Bey’de Siyaset, Adalet Ve Erdem”, Türkiyat Araştırmaları, s. 90,91

^[48] Daha Geniş bilgi için bkz: UZUNÇARŞILI İsmail Hakkı, Osmanlı Devletinde İlmiye Teşkilatı, Türk Tarih Kuramıı Yayınlan, Ankara, 2014.

^[49] ATAR Fahrettin, s.122,124

^[50] GÖNENÇ Levent, “Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, TEPAV Anayasa Çalışma Metinleri,2011,s. 8.

^[51] TACHA Deanell Reece, “Independence of the Judiciary for the Third Century” 46 Mercer Lavv Review, 1995, s. 645

^[52] STRAVVNBenjamin B. “DoJudicial Ethics CanonsAffect Perceptions ofJudiciallmpartiality?”, Boston University Lavv Revievv, Vol. 88,2008, s.789.

^[53] ŞEN Mahmut, s. 691-729

^[54] ŞEN Mahmut, “Hakimin Tarafsızlığının Sosyal Medya Ortamında Korunması Sorunu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 3-4, s.641-668

^[55] Hz. Peygamber adil yöneticiyi şu şekilde müjdelemiştir: “Kıyamet günü bana insanların en yakını ve en sevgilisi, adaletle hükmeden yöneticidir. Bana en sevimsizi ve en çok azap çekecek olanı ise, zalim yöneticidir.” “Hiçbir gölgenin bulunmadığı bir günde Allah, yedi zümreyi kendi arşının gölgesinde gölgelendirir. Bu yedi zümreden ilki, adaletli yöneticidir” Daha geniş bilgi için, KARA Mustafa, “Kurân’da ‘Adâlet Kavramı Ve Güncel Değeri”, Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi [2013] Sap: 34.

^[56] ORAL Osman, “Kelam Emrinde İlahi Adalet”, Kelam Araştırmaları 11:1 (2013), s.443-458

^[57] KARAMAN Hayreddin, İslam Hukuk Tarihi, İstanbul, 2001, s. 121

^[58] ASLAN Nasi,s.53

^[59] DÜZBAKAR Ömer, “İslâm-Osmanlı Ceza Hukukunda Rüşvet Ve Bursa Şer’iyye SicElerine Yansıyan Örnekler”, E-Journal Of Nevv VVorld Sciences Academy, 2008, volüme: 3, number: 3, s.535

^[60] DÜZBAKAR Ömer, s.535

^[61] DÜZBAKAR Ömer, s.535

^[62] DEMİR Abdullah, Medeni Yargılama Hukuku Osmanlı Mahkemesi, s.26

^[63] ATAR Fahrettin, s.49.

^[64] ATAR Fahrettin, s.49,50, YILDIRIMER Şahban, s. 47

^[65] FENDOGLU Hasan Tahsin, s.116

^[66] ATAR Fahrettin, s.90

^[67] Mecelle, 16. Kitap, Birinci Fasıl, 1795, 1796, 1797, 1798, 1799. maddeler, İLHAN Cengiz, Günümüz Türkçesiyle Mecelle, Yetkin Yayınları, Ankara, 2014, s.569

^[68] ŞEN Mahmut, “ İdeal Hakim İhtiyacı ve Yargı Etiği”, s. 691-729

^[69] ATAR Fahrettin, s.91

^[70] Commentary on the Bangaloıe Principles of Judicial Counduct, s. 41.1, http://www.nnodr.org/ dornments/rorrııption/j->nblications ıınndr rommentary-e.pdf. 16.08.2015

^[71] Opinionno. 3 of the Consultative Council of European Judges (CCJE) on the principıles and rules goveming judges’ Professional conduct, in particular ethics, incompatible behaviour and impartiality, paragraf 29, https://wcd.coe.int/View Doc.isp?Ref=CCTFY200210P3. erişim tarihi:06.05.2015

^[72] ŞEN Mahmut, s. 691-729

^[73] SAĞLAM Hadi, GÖKBAYIR Sema, SAĞLAM Emine, ÇOLAK Mehmet, “İslam Hukuku ve Modern Hukuk Bağlamında Şahitlik Müessesesinin Değerlendirilmesi”, Hitit Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, sayı. 2,2012,s.92.

^[74] ŞEN Mahmut,” İdeal Hakim İhtiyacı ve Yargı Etiği”, s. 691-729

^[75] FENDOĞLU Hasan Tahsin, Türk Hukuk Tarihi, s.166

^[76] DEMİR Abdullah, Osmanlı Mahkemesi, s.25.

^[77] FENDOĞLU Hasan Tahsin, Türk Hukuk Tarihi, s.197

^[78] http://www.is1amansikiopedisi .İnfo/dia/pdf/r24/r240047.pdf. s. 69

^[79] ASLAN Nasi, s.4

^[80] ANSAY Sabri Şakir, s. 338

^[81] Mecelle’nin 4. maddesi, İLHAN Cengiz, Günümüz Türkçe’siyle Mecelle, s.46

^[82] ATAR Fahrettin, s.32

^[83] ATAR Fahrettin s.91

^[84] Bakara, 2/113, aktaran, ATAR Fahrettin, s.24.

^[85] KAZANCI Ahmet Lütfi, Adil Halife Emirül Müminin Hz. Ömer, Ensar Yayınlan, 2014, s.247-248

^[86] ASLAN Nasi, s.179

^[87] DEMİR Abdullah, Medeni Yargılama Hukuku Osmanlı Mahkemesi, s.25

^[88] ASLAN Nasi, s.18

^[89] ASLAN Nasi, s.171

^[90] YILDIRIMER Şahban, s.42

^[91] FENDOĞLU Haşan Tahsin, s. 185

^[92] ETOZ Abdulkadir, “Hak Ve Adalet”, www.iikv.org/arademy/index.php/tr/artirle/ view/1720/3.390. erişim tarihi: 01.09.2015

^[93] KOCAOĞLU Serhat Sinan, “Türkiye Cumhuriyeti Yargı Sisteminin Temel Sorunu Hakim (& Savcı)Niteliği’ ve Bu Hususta Eklektik Bir Çözüm Önerisi”, Ankara Barosu Dergisi, yd 2011, sayı 3, s 19

^[94] ŞEN Mahmut, “ İdeal Hakim İhtiyacı ve Yargı Etiği”, s. 691-729.

^[95] ATAR Fahrettin s.15.

^[96] KARA Mustafa, s.145

^[97] ORTAYLI İlber, “Osmanlı Kadısı, Tarihi Temeli ve Yargı Görevi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,1975, Cilt: 30, s.118.

^[98] ATAR F ahrettin s. 15.

^[99] FRİED Charles, “ A Mediation on the First Principles of Judicial Ethics”, Hostra Law Review, 2004, vol: 32, s.1230

^[100] FENDOGLU Hasan Tahsin, Yargının Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı, s.112

^[101] http://ww w .islamansiklopedisi .in fn/H i a /pH f /r24/r240047.pH f. s. 69

^[102] KARA Mustafa, s.163

^[103] YILDIRIMER Şahban, s. 47

^[104] ASLAN Nasi, s.36

^[105] ASLAN Nasi, s.35

^[106] ATAR Fahrettin, Fıkıh Usulü, M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınlan, 10. Baskı, İstanbul, 2013, s.399

^[107] ASLAN Nasi, s.35

^[108] ORTAYLI İlber, “Osmanlı Kadısı: Tarihi Temeli ve Yargı Görevi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,1975, Cilt: 30, s.119

^[109] Mecelle’mn 1792. maddesi, İLHAN Cengiz, s.569

^[110] İLHAN Cengiz, s.569

^[111] Mecelle’mn 1799. maddesi, İLHAN Cengiz, s.569

-Bu yazı Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi’nin 6. sayısında yayımlanmıştır.

İslam Hukuk Geleneği Perspektifinden Yargı Etik İlkeleri yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Giriş

Uluslararası toplum, yirminci yüzyılda I. ve II. Dünya Savaşlarına, birçok iç savaşa ve bunun sonucunda da milyonlarca insanın ölümüne tanık olmuştur. Özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra, uluslararası nitelikte olan savaşların sayısında kayda değer bir azalma görülmesine rağmen, iç savaşların sayısında büyük bir artış görülmüştür. Bu gerçekliğe paralel olarak, iç savaş ve diktatör rejimleri insanlığı çok derinden etkileyen “hayal bile edilemeyecek katliamlar” yapmış ve milyonlarca insan hayatını kaybetmiştir. İkinci Dünya Savaşı’ndan 1996 yılına kadar geçen süre içerisinde, 220 iç savaş ve diktatör rejimlerinin ölümüne sebebiyet verdiği insan sayısı 86 milyonu aşmıştır.¹ Özellikle yirminci yüzyılın sonlarına doğru, uluslararası toplum belki de tarihte görmediği iki büyük insanlık trajedisiyle karşılaşmıştır. Bunlardan bir tanesi Avrupa’nın ortasında eski Yugoslavya’nın dağılması sırasında, diğeri de Afrika’nın ortasında bulunan Ruanda’da gerçekleşmiştir. Bu iki bölgede insanlar soykırıma, işkenceye, bir savaş aracı olarak tecavüz ve cinsel şiddet suçlarına, etnik temizlemeye, sivillerin kötü muameleye tutulmasına, şahsi, tarihi ve kültürel varlıkların yok edilmesine, sivil halkın zorla ülkelerinden uzaklaştırılmalarına, okullara, hastanelere ve pazar yerlerine yöneltilen silahlı eylemlere maruz kalmışlardır. Bunun sonucu olarak, 1991-94 yılları arasında eski Yugoslavya’da 250.000 kişi ölmüş, 2 milyondan fazla kişi de ülkesinden uzaklaştırılmıştır.² Yine benzer şekilde, Ruanda’da çıkan iç savaşta 6 Nisan 1994 tarihinden 18 Temmuz 1994 tarihine kadar geçen çok kısa bir süre zarfında 500.000’den fazla masum insan hayatını kaybetmiştir.³

Hiç şüphe yoktur ki, insanlığın maruz kaldığı bu tür uygulamalar hem insan haklarının hem de uluslararası ceza hukukunun ihlalini teşkil eder. Bilindiği gibi, insan hakları hukuku (international human rights law) ve uluslararası ceza hukuku (international criminal law, international humanitarian law, laws of war)⁴, uluslararası hukukun iki ayrı dallarıdır. Her ikisinin ortak yanı bireylerin haklarını korumasıdır. Fakat bu hukuk dalları arasında çok önemli farklılıklar vardır: Uluslararası ceza hukuku ya da savaş hukuku, tarihi olarak insan hakları hukukundan daha eski olup, örf-adet (gelenek) hukukundan doğmuştur ve ulusal mahkemeler ya da uluslararası mahkemeler aracılığıyla bireylerin cezaî sorumluluğunu tesis etmeyi en önemli işlevlerinden birisi olarak benimsemiştir. İnsan hakları hukuku ise, oldukça yeni bir uluslararası hukuk dalı olup, devletle, özellikle devletlere karşı haklarını arayan bireyler arasındaki ilişkileri düzenlemektedir.⁵

Nuremberg, Tokyo, Eski Yugoslavya ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Hukukta Bireysel Cezai Sorumluluk

Uluslararası hukukta devletlerin sorumluluğu yanında, bireylerin cezaî olarak sorumlu tutulabilmeleri ve işlemiş oldukları uluslararası suçlardan dolayı ulusal ya da uluslararası mahkemeler aracılığıyla cezalandırılmalarının sağlanması uluslararası ceza hukukunun en temel amaçlarından biri olmakla beraber, bireylerin sorumluluğu konusunun uluslararası alanda uygulanması oldukça yenidir. Devletlerin kendi vatandaşlarını uluslararası suç sebebiyle ulusal mahkemelerde yargılamak istememesi nedeniyle, uluslararası nitelikli cezaî kurumların kurulması kaçınılmazdır. Bundan dolayıdır ki, II. Dünya Savaşı’ndan sonra 1945 ve 1946 yıllarında, galip devletler tarafından Alman ve Japon savaş suçlularını yargılamak için, Nuremberg Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi (Nuremberg Mahkemesi) ve Tokyo Uzakdoğu Uluslararası Askeri Ceza Mahkemesi (Tokyo Mahkemesi) kurulmuştur.⁶ Nuremberg Mahkemesi’ni kuran Londra Andlaşması’nın eki Statüsünün 2. maddesi gereğince, Mahkeme galip devletlerce atanan ve her biri için de birer yedek olmak üzere dört hakimden oluşturulmuştur. Mahkemenin iddia makamı yani, savcılık görevini ise yine galip devletlerden atanan dört başsavcı yerine getirmiştir. Statüsünün 4. maddesine göre Mahkeme, kararlarını oy çokluğu ile alabilmekte ve oyların eşitliği durumunda ise Başkanın oyu belirleyici olmaktadır⁷. Nuremberg Mahkemesi 24 üst düzey Nazi Hükümet görevlisini yargılamış olup, bunlardan 11’i ölüm, 3’ü ömür boyu hapis, 7’si ağır hapis cezasına çarptırılmış olup, sadece 3 kişi beraat edebilmiştir⁸.

Tokyo Mahkemesi gerek hâkim gerekse savcıları bakımından 11 değişik ülkenin katkılarıyla oluşturulmuştur. Söz konusu ülkeler, ABD, SSCB, İngiltere, Çin, Fransa, Kanada, Avustralya, Hindistan, Hollanda, Yeni Zelanda ve Filipinler’dir. Her bir devletten birer tane olmak üzere hakim ve savcıların atanması Müttefik Devletler Uzakdoğu Başkomutanı ABD’li General Mc Arthur tarafından yapılmıştır. Statüsünün 4. maddesine göre, Mahkeme altı hâkimin hazır bulunması ile görev yapabilmekte olup, oyların eşitliği durumunda Başkanın oyu kararı belirleyici olmaktadır⁹. Tokyo Askeri Mahkemesince 25 kişi hakkında yargılama yapılmış olup, 7 kişi ölüm, 7 kişi ömür boyu hapis, diğerleri ise ağır hapis cezalarına çarptırılmıştır¹⁰.

Nuremberg ve Tokyo Mahkemelerinin uygulamaları, II. Dünya Savaşı’ndan önce uluslararası toplumun savaş hukukuna ilişkin olarak kabul ettiği antlaşma ve örf adet hukuku kurallarının uygulanması açısından önemli bir yer tutar. Ayrıca, bu mahkemelerin uygulamaları sonucunda, uluslararası toplum tarihte ilk defa uluslararası nitelikteki suçların, savaş suçları, barışa karşı işlenen suçlar ve insanlığa karşı işlenen suçlar olarak sınıflandırılmasına da tanık olmuştur.¹¹ Fakat, Nuremberg ve Tokyo Mahkemeleri bazı yazarlarca galiplerin mahkemeleri (victors’ courts) olarak değerlendirilmiş ve tarafsız olmadıkları ileri sürülmüştür.¹² Söz konusu mahkemeler nasıl değerlendirilirse değerlendirilsin, uluslararası ceza hukuku açısından, uluslararası suçların kabul edilmesi ve bireylerin uluslararası nitelikli cezaî yargılama yetkisine sahip bir organ tarafından cezaî sorumluluklarının tescil edilmesi ve sürekli bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasının sağlanması bakımından çok önemli bir yere sahip olduğu açıktır.

Nitekim 1993 ve 1994 yıllarında Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi’nin, Eski Yugoslavya ve Ruanda’daki insan hakları ve uluslararası ceza hukuku ihlalleri karşısında, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın VII. Bölümü çerçevesinde uluslararası barış ve güvenliğin korunması için kurmuş olduğu Uluslararası Savaş Suçluları Mahkemelerinin düzenleme ve uygulamalarına Nuremberg ve Tokyo Mahkemeleri örnek teşkil etmiştir.¹³ Nuremberg ve Tokyo Mahkemelerinin aksine, Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemeleri, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından uluslararası barış ve güvenliğin korunması ve yeniden tesis edilmesi amacıyla uluslararası toplumun tamamı adına kurulmuştur.¹⁴ Bu nedenledir ki, bu iki mahkeme, uluslararası toplumun uluslararası ceza ve insan hakları hukukunu ihlal eden bireylerin yargılanmalarını sağlamak açısından, insanlık tarihinde ilk defa uluslararası hukuk kurallarına tam anlamıyla uyularak kurulmuş uluslararası ceza mahkemeleri olarak kabul edilmektedir.¹⁵

Uluslararası Ceza Mahkemesi

Yukarıda kısaca değinilen gelişmeleri, 15 Haziran-17 Temmuz 1998 tarihinde Roma’da düzenlenen Uluslararası Ceza Mahkemesi Kurulmasına Dair Birleşmiş Milletler Diplomatik Konferansı ve bunun sonucunda, tarihte ilk defa uluslararası toplumca, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün¹⁶ kabul edilmesi izlemiştir. Statü 120 devletin lehte (İngiltere, Fransa ve Rusya dahil), 7 devletin aleyhte (Amerika Birleşik Devletleri (ABD),¹⁷ Çin, Libya, Irak, İsrail, Katar ve Yemen), ve 21 devletin çekimser oy kullanması gibi büyük bir uluslararası toplum desteğiyle uluslararası hukukta yerini almıştır. Statünün 126. maddesine uygun olarak, 60 devletin Statüyü onaylaması şartının yerine gelmesiyle, Uluslararası Ceza Mahkemesi 1 Temmuz 2002 tarihi itibariyle görevine başlamış bulunmaktadır. 30 Aralık 2003 tarihi itibariyle Statüyü imzalayan devlet sayısı 139’a, Statüye taraf olan devlet sayısı ise 92’ye ulaşmıştır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yirminci yüzyıl sonuna kadar kurulamamasının en temel nedeni, devletlerin hükümranlık hakları konusundaki hassasiyetleridir. Uluslararası düzeyde bir ceza mahkemesinin kurulması, devletlerin hükümranlık haklarının en ciddi bir şekilde hissedildiği ceza yargılamasının sınırlanması anlamını taşıdığından, bağımsız devletler tarafından böyle bir kurumun oluşturulması uzun bir süre kabul görmemiştir.¹⁸ Hiç şüphe yoktur ki, uluslararası toplumun bu aşamaya gelmesinde, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin kurulmaları ve bu mahkemelerin başarılı uygulamaları en önemli rolü oynamıştır. Bu gelişmelere uygun olarak denilebilir ki, uluslararası ceza hukuku, Eski Yugoslavya’da katliamların başlamasından itibaren öyle bir gelişme göstermiştir ki, bu gelişme 12 Ağustos 1949 tarihli Savaşta Sivillerin Korunmasına Dair Cenevre Antlaşması’nın kabulü ve Nuremberg Mahkemelerinden bu yana kırk beş yılda görülen gelişmelerden daha fazla ve daha hızlı olmuştur.¹⁹

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü hükümleri çerçevesinde Mahkemenin en önemli özellikleri şu şekilde belirtilebilir:

1- Uluslararası Kişilik

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüye göre, sürekli bir organ olup²⁰ uluslararası kişiliğe sahiptir.²¹ Mahkeme üç temel organdan oluşmaktadır. Bunlar: (a) Yargılama Makamı; Başkanlık, Temyiz Mahkemesi, Duruşma Öncesi Mahkemesi ve Duruşma Mahkemesi’ni içerir. (b) Savcılık Makamı ve (c) İdari Organ (Mahkeme Yazı İşleri de denebilir, “Registry”).²² Mahkemenin hâkim sayısının arttırılması mümkün olmakla birlikte, kuruluşta bu sayı 18 olarak belirlenmiştir²³. Temyiz Mahkemesi bir başkan ve dört hâkimden oluşmakta, Duruşma Öncesi Mahkemesi ve Duruşma Mahkemesi en az altı hâkimden oluşmakta ve her davaya 3 hâkimle veya Duruşma Öncesi Mahkemesinin bir hakimle de bakabilmesi mümkün olabilmektedir²⁴.

2- Bireyler ve Suçlar Bakımından Yargı Yetkisi

Uluslararası Ceza Mahkemesi sadece bireyler üzerinde uluslararası toplumu tümüyle derinden etkileyen çok ağır suçlar hakkında yargı yetkisine sahiptir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü aracılığıyla uluslararası toplum, soykırım,²⁵ insanlık aleyhine işlenen suçlar,²⁶ savaş suçları²⁷ ve saldırı suçlarını²⁸ işleyen kişilerin bir uluslararası ceza mahkemesi tarafından yargılanıp cezalandırılmaları, hiç bir sorumlunun adaletten kaçmamaları konusundaki isteğini çok net bir şekilde ortaya koymuştur.²⁹

Uluslararası toplum, günümüz için artık birçok problemi aşarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nü kabul etmiştir. Bunların başında maddi hukuka ilişkin olarak hangi suçlar üzerinde mahkemenin yargı yetkisine sahip olduğu, suçların tanımı ve kapsamı, ulusal ve uluslararası ceza mahkemesinin cezaî olarak yargı yetkisini paylaşımı, bu anlamda devletlerin hükümranlığı ilkesi ve cezaî yargı yetkisi, usul hukukuna ilişkin temel sorunlar gelmektedir. Dünya üzerinde her devletin hukuk sistemi ve uygulamalarının farklı olduğu dikkate alınırsa, uluslararası düzeyde bireyleri yargılayıp cezalandıracak bir mahkemenin oluşturulmasının pek de kolay bir iş olmadığı kolayca anlaşılabilir. Bilindiği gibi, Anglo-Sakson ya da common law olarak adlandırılan ve Amerika, İngiltere ve diğer Commonwealth ülkelerinde hâkim olan hukuk sistemi ile Kıta Avrupasında egemen olan Kara Avrupası Hukuk Sistemi iki ayrı, çoğu konularda da farklı uygulamaları olan sistemlerdir. Evrensel bir hukuk organı oluşturulurken, hiç şüphesiz her iki sistemi de bağdaştıran bir mekanizmanın kurulması kaçınılmazdır. Aksi takdirde, uluslararası nitelikli cezaî yargılama yetkisine sahip bir organının yaratılması olanaklı değildir. Uluslararası ceza organları tarafından uygulanacak maddi hukuk kuralları açısından bu iki sistem herhangi bir problemle karşılaşmaz. Çünkü, uluslararası toplum, Nuremberg ve Tokyo Mahkemelerinin uygulamalarından bu yana, uluslararası maddi ceza hukukunun kodifiye edilmesi ve geliştirilmesi konusunda büyük bir gelişme kaydetmiştir. Bunların en önemlileri 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesi, 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve 1977 tarihli Cenevre Sözleşmelerine İlişkin Ek Protokol I ve II olarak ifade edilebilir.³⁰

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin, devletler üzerinde veya devletlerin sorumluluğuna yönelik bir yargı yetkisi bulunmamaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin bireylerle ilgili yargı yetkisi dahilinde olan suçlar açıkça şu şekilde belirtilmiştir: (a) soykırım suçu, (b) insanlığa karşı işlenen suçlar, (c) savaş suçları ve (d) saldırı suçu.³¹ Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemeleri’nin Statü ve uygulamalarından da bilindiği üzere, ilk üç suç kategorisi, her iki mahkemenin de maddi yargılama yetkisi altında bulunmakta ve uluslararası ceza hukukunda en ağır ihlaller olarak kabul edilmektedir.³² Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü ile Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemeleri Statüleri arasındaki en önemli farklılık, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün saldırı suçları hakkında da yargı yetkisini içermesidir. Uluslararası ceza hukuku bakımından, bu şekilde bir düzenlemenin yapılması, uluslararası toplumca büyük bir gelişme olarak kabul edilmelidir. Saldırı suçlarının Mahkemenin yargı yetkisinin dışında tutulması, en ağır uluslararası suçu (the supreme international crime) işleyen veya bu suçlardan dolayı cezai sorumluluğu olması gereken bireylere dokunulmazlık verilmiş olması anlamına gelirdi.³³ Nuremberg Mahkemesi uygulamalarından günümüze kadar, bir savaşın başlatılması diğer bir ifadeyle bir saldırı suçunun işlenmesi uluslararası bir suç olarak tarif edilmiş, ulusal bir hak olarak görülmemiştir.³⁴ Eğer saldırı suçu Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisi dışında tutulmuş olsaydı, uluslararası toplum uluslararası ceza hukuku uygulamalarından bir adım geriye gitmiş olurdu.³⁵

Ne yazık ki, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin saldırı suçlarına yönelik olarak yargı yetkisine sahip olması Statünün madde 5 (2) hükmünde belirtilen koşulun gerçekleşmesine bağlanmıştır. Buna göre, Statünün 121 ve 123. maddelerine uygun olarak kabul edilecek, saldırı suçunu tanımlayan ve uygulanma koşullarını belirleyen bir hükmün Statüde yer alması gerekecektir. Söz konusu hükmün Birleşmiş Milletler Andlaşması’nın ilgili hükümleriyle uyum içerisinde olması aranacaktır. Bu düzenlemeden de kolaylıkla anlaşılacağı üzere, Uluslararası Ceza Mahkemesi saldırı suçu üzerinde, uluslararası toplumun suçun tanımı ve uygulanma koşulları konularında bir uzlaşmaya varması durumunda yargı yetkisine sahip olacaktır.³⁶ Böyle bir koşulun var olmasının temel nedeni, bir devlet tarafından saldırı yapılıp yapılmadığını kararlaştırmaya tek yetkili organ olan Güvenlik Konseyi ile saldırı suçu arasındaki ilişkidir. Bundan dolayıdır ki, Statünün 2. maddesinde belirtildiği üzere, saldırı suçunun tanımlanması ve koşulları ile ilgili problemlerin çözülmesi için, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Güvenlik Konseyi arasındaki ilişkinin bir andlaşma çerçevesinde net bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin maddi yargı yetkisi bir çok açıdan eleştirilebilmekle beraber, özellikle, nükleer silahların kullanımı veya kullanılma tehdidi, gözü kör edici lazer silahlarının kullanımı ve diğer kitle imha silahlarının kullanımının savaş suçları başlığı altında düzenlenmemiş olması ve Mahkemenin bu konularda yargı yetkisine sahip olmaması belirtilmelidir. Özellikle, nükleer silahların kullanımı konusunda Mahkemenin yargı yetkisinin olmaması, hukuk kurallarının uygulanması bakımından adil olmayan bazı sonuçların doğmasına neden olacaktır. Örneğin, bir kimse zehirli bir ok veya dom-dom kurşunu ile bir şahsı öldürdüğünde Uluslararası Ceza Mahkemesi savaş suçu adı altında yargılama yetkisine sahip olurken, nükleer silah kullanımı sonucu binlerce sivil halkın ölümüne yol açmak Mahkemenin yargı yetkisinin dışında kalmaktadır.³⁷ Böyle bir durumun uluslararası ceza hukuku bakımından açıklanması mümkün değildir. Ancak, her ne olursa olsun Statünün bazı eksikliklerine rağmen, uluslararası toplumca atılan büyük bir adım olduğu ve zaman içerisinde bunların tek tek giderileceği unutulmamalıdır.

3- Ulusal Mahkemeleri Tamamlayıcı Nitelikli Yargı Yetkisi

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin en temel özelliklerinden bir tanesi de, yargı yetkisinin ulusal mahkemelerin yargı yetkisini tamamlayıcı nitelikte olmasıdır. Statüde yer alan düzenlemeye göre, eğer Statüde öngörülen bir suç yetkili devlette kovuşturma ya da soruşturma konusu yapılmış ise, ilgili devletin bunu devam ettirme istek ve yeteneği olmaması durumları hariç, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargı yetkisi söz konusu olamamaktadır (non bis in idem).³⁸ Başka bir deyişle, ulusal mahkemelerin Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne oranla bir önceliği vardır.³⁹ Gerçeklikte böyle bir düzenlemenin olması, uluslararası hukukta yer alan devletlerin hükümranlığı ilkesinin doğal bir sonucudur. Çünkü, tarihsel olarak hükümranlık hakkı ve cezai yargı yetkisi birbiriyle yakından ilgilidir ve devletlerin bağımsızlığının ve hükümranlığının vazgeçilemez bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Buna bağlı olarak, hiç bir devlet sahip olduğu cezai yargılama yetkisini başka bir devlete veya uluslararası bir mahkemeye veya organa devretmek istemez.⁴⁰

Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin uygulamalarına bakıldığında, her iki mahkemenin Statülerinde, yargı yetkilerinin ulusal mahkemelerin yargı yetkilerini tamamlayıcı nitelikte olduğu düzenlenmiştir. Ancak, ulusal mahkemelerin yargı yetkileri, Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin öncelikli yargı yetkisiyle sınırlandırılmış bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle, Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin, ister hazırlık aşaması isterse dava aşamasında olsun, ulusal mahkemelerin yargılama prosedürüne müdahale etme, davanın kendilerine iade edilmesini talep etme hakları bulunmaktadır⁴¹. Bu şekilde yapılan bir hukuki düzenlemeyle bir anlamda, devletlerle Uluslararası Mahkemeler arasında “dikey” bir ilişki kurulmuş bulunmaktadır. Sanıkların veya şüphelilerin Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerine iade veya transfer edilmesinde bu ilişkiyi açıkça görmek mümkündür. Oysa, suçluların iadesine yönelik yerleşmiş olan uluslararası hukuk düzenlemesi, devletlerin yaptıkları ikili andlaşmalar çerçevesinde gerçekleşmekte olup, hukuken “yatay” bir ilişki kurulması yönündedir. Bunun da temel nedeni, devletlerin eşitliği ilkesidir. Yugoslavya ve Ruanda Savaş Suçluları Mahkemelerinin Güvenlik Konseyi’nin bağlayıcı bir kararıyla kurulmuş olması dolayısıyla, temel ilkeden ayrılınması söz konusu olmaktadır.⁴²

4- Davaların, Bağımsız ve Tarafsız Olarak Siyasi Etkilerden Uzak Bir Şekilde Açılabilmesi

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin bir diğer özelliği, Mahkemenin bağımsız, adil, tarafsız, etkili, uluslararası ceza yargısını temsil edici ve her türlü siyasi nitelikli etkilerden uzak bir şekilde kurulmasıdır.⁴³ Bu bağlamda, Uluslararası Ceza Mahkemesi ile Güvenlik Konseyi arasındaki ilişki büyük bir rol oynamaktadır. Bu durum Konferans süresince üzerinde en çok tartışılan temel konu olmuştur.⁴⁴ Özellikle, ABD, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Güvenlik Konseyi ile çatışma halinde olmadan, işbirliği içerisinde çalışması gerektiğini belirterek, Mahkemenin Güvenlik Konseyi’nce kontrol edilmesini istemiştir.⁴⁵ Uluslararası toplum, Uluslararası Ceza Mahkemesi veya Savcılık Makamı’nın Güvenlik Konseyi veya herhangi bir devlet gibi siyasi bir organın kontrolüne tabi olmasının, Mahkemenin güvenilirliğini ve uluslararası adalet duygusunu zedeleyeceği gerekçesiyle, ABD’nin görüşünü⁴⁶ kabul etmemiştir.⁴⁷ Gerçekte tartışmanın özü, Mahkemenin yargı yetkisini nasıl kullanacağı veya daha açık bir ifadeyle herhangi bir davanın hangi şekilde Mahkeme önüne getirilebileceği konusunda yatmaktadır. Statü 13. maddesinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne bir davanın ne şekilde getirilebileceğini açık bir şekilde düzenlemiştir. Buna göre, bir dava Mahkemeye, Mahkemenin yargı yetkisini kabul eden devlet tarafından, Savcılık makamının re’sen veya Güvenlik Konseyi’nin başvurusu üzerine getirilebilir.⁴⁸

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü hükümlerinden Savcılık makamının hazırlık soruşturması başlatması ve dava açması konularında bağımsızlığının tartışılabileceği tek düzenleme, Statünün 16. maddesi çerçevesinde, Güvenlik Konseyi’nin 12 ay ya da daha kısa bir süre için Savcılığın hazırlık soruşturması ya da iddianamenin Mahkemeye sunulmasının geriye bırakılması konusunda istekte bulunması halidir. İlk bakışta bu hüküm, bir siyasi organın bir yargı organına müdahalesine izin veriyormuş gibi algılanabilir. Fakat, bu hükmün yorumundan Güvenlik Konseyi’nin yetkilerinin sınırsız olmadığı ve Savcılıktan böyle bir talepte bulunulmasının bazı koşullara bağlı olduğu sonucu rahatlıkla çıkarılabilir. Güvenlik Konseyi’nin isteği ancak ve ancak Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın VII. Bölümüne ilişkin olarak alacağı bir karar doğrultusunda olabilir. Bu nedenle, Güvenlik Konseyi’nin sadece, açıkça soruşturmaya devam edilmesinin uluslararası barışı tehdit etmesi durumunda Savcılığın soruşturmayı ve iddianameyi geriye bırakmasını talep etmesi mümkündür. Şüphesiz ki, yukarıda gösterilen koşullara uygun bir taleple Savcılık bağlıdır. Statünün bütün hükümleri ve özellikle 16. maddede belirtilen ve yukarıda değinilen koşullar dikkate alındığında, Güvenlik Konseyi’nin siyasi nitelikli veya keyfi bir şekilde hareket edemeyeceği sonucuna varmak pek de yanlış olmasa gerektir.⁴⁹

Sonuç

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen özellikler çerçevesinde kurulmuş olması, uluslararası ceza ve insan hakları hukuku açısından büyük bir önem taşımaktadır. Şöyle ki:

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, “hukukun üstünlüğü ve evrensel insan haklarının gelişimi yönünde atılmış dev bir adım ve gelecek nesillere bir ümit kaynağı”⁵⁰ olarak değerlendirilmelidir.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, uluslararası düzeyde bireylerin cezai olarak sorumlu tutulmasını ve insanlığın ve insan onurunun global adalete ulaşmasını sağlamak için dokunulmazlıklara bir son getirmesi dolayısıyla, uluslararası hukukta tartışma konusu olan cezai müeyyide veya yaptırım olmaması şeklindeki eleştirileri ve boşlukları da doldurucu nitelik taşır.⁵¹

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşu, ümit edilir ki, gerek uluslararası gerekse ulusal nitelikli silahlı çatışmaların son bulmasına ve uluslararası toplumun 20. yüzyılın sonlarında tanık olduğu Bosna-Hersek ve Ruanda gibi insanlık dramlarının tekrar sahnelenmesinin önlenmesine neden olacaktır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin ulusal mahkemelerle olan ilişkilerinde devletlerin hükümranlık haklarının bir sonucu olarak tamamlayıcı bir nitelikte kurulması sonucu, uluslararası toplum, ulusal hukuk sistemleri düzeylerinde tüm insanlığı ilgilendiren uluslararası suçların sorumlularının yargılanması ve cezalandırılmaları konularında gerekli iç hukuk düzenlemelerinin yapılmasına tanık olacaktır. Ulusal hukuk uygulamalarının yetersiz veya isteksiz olması durumunda Uluslararası Ceza Mahkemesi devreye girecek ve sorumlular uluslararası düzeyde yargılanacaklardır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin 120 devletin lehte ve sadece 7 devletin aleyhte kullandığı oy sonucu kurulmuş olması, Yeni Dünya Düzeni’nin dünyanın geriye kalan tek süper gücünün kontrolü altında olmayacağını, uluslararası toplumu evrensel bir adalet anlayışına ulaştırmanın tek yolunun hukukun üstünlüğü olduğunu göstermesi açısından da kayda değer bulmak gereklidir.

Nuremberg’den Günümüz Uluslararası Ceza Yargısı ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Günümüzde savaşlar, işgaller, iç çatışmalar, yaygın şiddet olayları ve yaygın insan hakları ihlalleri çok sayıda insanın can güvenliğini tehdit etmekte ve kitle göçlerine yol açmaktadır. Bu gelişmeye paralel olarak da, uluslararası hukukun mülteci tanımının kapsamı zaman içinde genişlemektedir. Mültecilerin Statüsüne Dair 1951 Cenevre Sözleşmesi, bireysel zulüm görme korkusunu, mülteci tanımının odak noktası olarak görmekteydi. Daha sonraki yıllarda savaşlar, işgaller, iç savaşlar ve yaygın şiddet olaylarının mağdurlarının da sığınma hakkından yararlandırılması anlayışı, uluslararası teamül hukukunun çok önemli bir parçası haline geldi. Savaş ile mülteci hukuku arasındaki ilişki bir makalenin kapsamına sığmayacak kadar geniş ve karmaşıktır. Bu nedenle aşağıdaki satırlarda, bu ilişkinin sadece bir boyutu, uluslararası hukuk çerçevesinde kısaca değerlendirmeye çalışılacaktır. Bu boyut, komşu ülkede meydana gelen savaş, iç savaş türünden yaygın bir şiddet olayı nedeniyle can güvenliği tehlikeye düşen ve komşu ülkenin sınırına gelen çok sayıda kişinin sınırlardan içeri alınmasıyla bağlantılıdır. Bazı devletler, komşu ülkeden kaçan on binlerce, hatta yüzbinlerce insanın sınırlardan içeri alınmasında tereddüt göstermektedirler. Bu makale bazı uluslararası belgelere atıfta bulunarak, söz konusu tereddütlerin sığınma hakkının kullanılması ve geri gönderilmeme (non-refulman) ilkeleriyle çeliştiğinin altı çizecektir. Ülkelerin haklı endişelerinin, sığınma hakkı zedelemeden nasıl karşılanabileceği ise ayrı bir makalenin konusu olabilir.

Vatandaşlarını korumak devletlerin sorumluluğu altındadır. Ancak hükümetlerin vatandaşlarını korumakta isteksiz oldukları ya da koruyamadıkları durumlarda kişilerin hakları öylesine ihlal edilebilir ki, bu kişiler bir başka ülkede güvenliğe erişmek için evlerini, hatta çoğu zaman ailelerini terketmek zorunda kalabilirler. Tanımı gereği, tabiiyetini taşıdığı ülkenin hükümeti mültecinin temel haklarını korumadığı için, uluslararası toplum bu temel haklara saygı gösterilmesi yönünde müdahale eder.

II Dünya Savaşı’nın ardından kurulan Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği’nin (BMMYK) görevi mültecilere koruma sağlamak ve onların sorunlarına kalıcı çözümler bulmaktır. BMMYK’nın çalışmaları, kimi bağlayıcı kimi bağlayıcı olmayan bir dizi uluslararası ve bölgesel antlaşmalarla sözleşmeleri kapsayan uluslararası hukuk belgeleri çerçevesine yürütülür. 1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Uluslararası  insani hukukla ilgili dört Cenevre Sözleşmesi (1949) ve özellikle mültecilerin ihtiyaçlarına değinen Mültecilerin Statüsüne İlişkin 1951 Sözleşmesi, uluslararası mülteci hukukunun temelidir. Sözleşme “mülteci” terimini tanımlar ve mülteci statüsü almaya uygun bulunan kişilere yönelik asgari muamele standartlarını ortaya koyar.

1951 Sözleşmesi’ne göre mülteci, “ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi düşünceleri nedeniyle haklı nedenlere dayanan zulüm korkusu duyan, tabiiyetini taşıdığı ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan veya bu zulüm korkusu nedeniyle ülkenin korumasından yararlanmak istemeyen” kişidir.

1951 Cenevre Sözleşmesi, onun ayrılmaz bir parçası olmakla birlikte ondan bağımsız bir belge olan 1967 Protokolü birlikte ele alındığında şu üç temel konuyu kapsamaktadır;

• Mültecinin tanımı, mülteci statüsünün sona erdirilmesinin koşulları, mülteci statüsü haricinde bırakılmaya ilişkin hükümler.
• Mültecilerin sığındıkları ülkedeki hukuki statüleri, hayatlarının veya özgürlüklerinin tehlike altına gireceği ülkeye zorla geri gönderilmemeleri (non-Refulman) ilkesi ve mültecilerin diğer hak ve yükümlülükleri
• BMMYK’nın görevini yerine getirmesini ve Sözleşme hükümlerinin uygulanmasını takip etmesini kolaylaştırmak, bu örgütle işbirliği yapmak da dâhil devletlerin yükümlülükleri.

Savaş, iç savaş ve yaygın şiddet faktörü

Afrika’da sömürgeciliğin tasfiyesi süreci, büyük çaplı mülteci hareketlerine yol açtı. Bu zorunlu nüfus hareketleri sadece 1967 Protokolü’nün değil, Afrika Birliği Örgütü’nün (ABÖ) “Afrika’daki Mülteci Sorunlarının Özel Yönlerini Düzenleyen 1969 Sözleşmesi’nin kabulünü de hızlandırdı. 1951 Cenevre Sözleşmesi’nin “mültecilerin statüsüne ilişkin temel ve uluslararası bir belge” olduğunu kabul eden Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi, şimdiye kadar yasal bağlayıcılığı olan tek bölgesel antlaşmadır.

ABÖ Sözleşmesi’nin belki de en önemli bölümü, mülteci tanımının yapıldığı kısımdır.

ABÖ Sözleşmesi, 1951 Cenevre Sözleşmesi’ndeki mülteci tanımını örnek almakla birlikte yeni bir unsuru da içerir; “mülteci, kendi menşe ülkesinin ya da vatandaşı olduğu ülkenin bir bölümünde ya da tümünde dış saldırı, işgal, yabancı egemenliği ya da kamu düzenini ciddi biçimde bozan olaylar nedeniyle ülkesini terk etmeye zorlanan herkestir.”

Bu tanıma göre iç karışıklıklar, geniş çaplı şiddet ve savaştan kaçan kişiler, haklı bir zulüm korkusu duyup duymadıklarına bakılmaksızın, Sözleşme’ye taraf olan ülkelerde mülteci statüsü için başvurma hakkına sahiptir.

1984 yılında Güney Amerika ülkeleri hükümetlerinin temsilcileri ile seçkin hukukçular, bölgedeki mültecilerin korunmaları konusunu görüşmek üzere Kolombiya’nın Cartagena kentinde biraraya geldi. Toplantı sonunda Cartagena Bildirisi olarak bilinen bir belge onaylandı. Bildiri, Güney Amerika bölgesinde 1951 Cenevre Sözleşmesi’nin yaptığı mülteci tanımının tanındığını kaydetmektedir. Ama tanımın kapsamını şu şekilde genişletmiştir; Mülteci, “yaygın şiddet, dış saldırı, iç çatışmalar, yaygın insan hakları ihlalleri ya da kamu düzenini ciddi olarak bozan diğer durumlardan dolayı hayatları, güvenlikleri veya özgürlükleri tehdit altında bulunduğu için ülkesinden kaçan kişidir.”

 Non-refolman ilkesi ve Sığınma Hakkı

Bir mültecinin zorla geri gönderilmeye veya zulüm riski olan bir yere geri gönderilmeye karşı korunma hakkı, 1951 Cenevre Sözleşmesi’nde şu şekilde belirtilmektedir;

 “Hiçbir taraf Devlet, bir mülteciyi ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri nedeniyle hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelere, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade (reful) etmeyecektir.” (Madde 33-1)

Zulüm riski olan yere geri gönderme (refulman) aynı zamanda İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’de (Madde 3), 1949 Dördüncü Cenevre Sözleşmesi’nde (Madde 45, para.4), Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nde (Madde 7), Kaybolmaya Karşı Herkesin Korunması Hakkında Bildiri’de (Madde 8), Kanun Dışı Keyfi ve Yargısız İnfazların Etkili bir Şekilde Önlenmesi ve Soruşturulması Hakkındaki Prensipler’de (Prensip 5) de açıkça yasaklanmaktadır.

Buna ek olarak refulman, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Avrupa Sözleşmesi (Madde 3), Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi (Madde 22), ABÖ Mülteci Sözleşmesi (Madde 2) ve Arap Dünyasındaki Mültecilerin ve Yerinden Edilmiş Kişilerin Korunmasına Dair Kahire Sözleşmesi’nin de dahil olduğu birçok insan hakları belgesinde açıkça yasaklanmaktadır.

Refulmanın yasaklanmasının uluslararası teamül hukukunun bir parçası olduğu genel kabul görmüştür. Bu, Mülteci Sözleşmesi’ne taraf olmayan devletlerin de zulüm riski olan yere geri göndermeme ilkesine saygı duyması gerektiği anlamına gelmektedir.

Devletler, Mülteci Sözleşmesi ve uluslararası teamül hukuku gereği olarak zulüm riski olan yere geri göndermeme ilkesini gözetmek zorundadır. Bu ilkeye aykırı davranıldığında ya da aykırı davranılacağına dair bir işaret olduğunda, BMMYK müdahalede bulunur. Bazı durumlarda, refulmanla karşı karşıya kalan kişiler, İşkenceye Karşı Komite gibi insan hakları mekanizmalarına başvurabilirler.

Zulüm riski olan yere geri göndermeme (Non-refulman) kuralı, aynı zamanda sığınma hakkının kullanılmasını da içerir. Zulüm korkusuyla ve sığınmak amacıyla sınıra gelen kişinin veya kişilerin ülke içine alınmaması, geri gönderme (refulman) anlamına gelir.

Çünkü sığınma hakkı, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 14 (1). Maddesi’nde de temel bir insan hakkı olarak tanınmaktadır; “Herkes, zulüm karşısında başka ülkelerde sığınma talebinde bulunma ve sığınma olanağından yararlanma hakkına sahiptir.”

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu da devletlere yönelik olarak, 1967 yılında, Devlete Sığınma Hakkında’ki kararı kabul etti. Karar, sığınma hakkı tanımanın barışçıl ve insani bir davranış olduğunu ve başka devletler tarafından düşmanca bir hareket olarak nitelendirilemeyeceğini ifade eder. Karar gereğince, bir kişinin sığınma talebini değerlendirmek, sığınma ülkesinin görevidir.

ABÖ Sözleşmesi ile Cartegena Bildirgesi’nde ve Devlete Sığınma Hakkındaki 1967 BM Kararında da belirtildiği gibi sığınma hakkı vermek insani bir davranıştır ve siyasi nitelik taşımaz.

Sonuç

Sığınma hakkı ve sınır dışı etmeme (Non-refolman) ilkesi, yukarıda da anlatılmaya çalışıldığı gibi, çeşitli uluslararası enstrümanlarla, hem ülkede bulunan ve sığınma talep eden kişilerin zulüm göreceği ülkeye zorla geri gönderilmemesini, hem de hayatları tehdit altında bulunduğu için, ülke sınırlarına yığılan insanların, ülke toprakları içinde güvenli yerlerde barındırılmalarını içerir. Bir başka ifadeyle sınırların sığınmacılara açık tutulması, uluslararası hukukun bir temel kuralıdır. Ama uluslararası hukuk, sadece savaşa, iç karışıklıklara sahne olan bir ülkeye sınır komşusu olduğu için, bir anda yüzbinlerce insanı topraklarında kabul etmekle, bir ölçüde haksızlığa uğramayacak mıdır? Uluslararası mülteci hukuku, başta “yük paylaşımı” prensibi olmak üzere, çeşitli mekanizmalarıyla, zulüm ve şiddetten kaçanlara cömertçe kapılarını açan ülkelerin yanında yer almaktadır.

• Bu yazı Hukuk ve Adalet Dergisi’nin  2004/1 Sayısından Alınmıştır (1 Ocak 2004).

Savaş, Mülteciler ve Sığınma Hakkı yazısı ilk önce HukukPolitik üzerinde ortaya çıktı.

Özet

Bu makalede, yirmi beş ülkenin (ABD, Almanya, Avustralya, Avusturya, Belçika, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Hollanda, İngiltere, İrlanda, İspanya, İsrail, İsveç, İsviçre, İtalya, İzlanda, Japonya, Kanada, Lüksemburg, Norveç, Portekiz, Türkiye, Yeni Zelanda ve Yunanistan) anayasal düzenlemelerinden hareketle, yasama dokunulmazlığı kurumu karşılaştırmalı olarak incelenmektedir. Yasama dokunulmazlığı parlâmento üyelerine gözaltına alınmamama, tutuklanmama kovuşturulmama gibi güvenceler sağlamaktadır. İncelediğimiz ülkelerin sadece ikisinde (Hollanda ve Yeni Zelanda) yasama dokunulmazlığı kurumu mevcut değildir. İncelediğimiz ülkelerin beşinde (ABD, Avustralya, İngiltere, İrlanda ve Kanada) yasama dokunulmazlığı sadece hukukî alanda, on dördünde (Almanya, Avusturya, Belçika, Finlandiya, Fransa, İspanya, İsveç, İsviçre, İtalya, İzlanda, Japonya, Portekiz, Türkiye ve Yunanistan) sadece cezaî alanda ve dördünde (Danimarka, İsrail, Lüksemburg ve Norveç) hem cezaî, hem de hukukî alanda geçerlidir. Yasama dokunulmazlığını cezaî alanda tanıyan ülkelerin hepsinde bu dokunulmazlık parlâmento tarafından kaldırılabilir. Ancak suçüstü hâli gibi bazı durumlarda yasama dokunulmazlığı kaldırılmasına gerek yoktur.

 The Parliamentary Inviolability: A Comparative Constitutional Law Study

Abstract

This article examines the parliamentary inviolability from a comparative point of view on the basis of the constitutional stipulations of twenty-five countries (Australia, Austria, Belgium, Canada, Denmark, Finland, France, Germany, Greece Iceland, Ireland, Israel, Italy, Japan, Luxemburg, Netherlands, New Zealand, Norway, Portugal, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey, United Kingdom and USA). The parliamentary inviolability protects the members of parliament from arrest, from being held in preventive custody and from the oppenning of judicial proceedings against them. Among the countries examined, only in two of them (Netherlands, New Zealand), the concept of parliamentary inviolability does not exist. The parliamentary inviolability is applicable only in civil proceedings in five of the countries examined (Australia, Canada, Ireland, United Kingdom and USA), only in criminal proceedings in fourteen (Austria, Belgium, Finland, France, Germany, Greece, Iceland, Italy, Japan, Portugal, Spain, Sweden, Switzerland, Turkey), both in civil and criminal proceedings in four (Denmark, Israel, Luxemburg, Norway). In all the countries where the parliamentary inviolability is applicable only in criminal proceedings, the inviolability can be lifted by the consent of the parliament; however, in cases of flagrante delicto, the consent of the parliament is not necesssary.

GİRİŞ

Bu çalışmanın konusu yasama dokunulmazlığıdır. Ancak yasama dokunulmazlığını görmeden önce onun içinde yer aldığı yasama bağışıklığı kavramını kısaca görmek gerekir.

Yasama Bağışıklığı.- “Yasama bağışıklığı (teşriî muafiyet)” veya “parlâmenter bağışıklık (parliamentary immunity, immunité parlementaire)”, parlâmento üyesinin görevini serbestçe yerine getirebilmesi amacıyla, onu hükûmet tarafından veya özel kişiler tarafından başlatılabilecek olan adlî takiplerden koruyan ayrıcalıklar olarak tanımlanmaktadır (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 564; LAFERRİÈRE, 1947: 706). Yasama bağışıklığının birinci çeşidi burada inceleyeceğimiz “yasama dokunulmazlığı”dır. Diğeri ise “yasama sorumsuzluğu”dur. O nedenle yasama dokunulmazlığını görmeden önce benzer kavram olan yasama sorumsuzluğu hakkında kısaca bilgi vermek uygun olacaktır.

Yasama Sorumsuzluğu.- Bazılarının “mutlak dokunulmazlık” da dediği “yasama sorumsuzluğu (teşriî mesuliyetsizlik)” veya “parlâmenter sorumsuzluk (parliamentary non-accountability, irresponsabilité parlementaire)” parlâmento üyelerinin yasama görevlerini yerine getirirken sarf ettikleri sözlerden, açıkladıkları düşüncelerden ve verdikleri oylardan dolayı herhangi bir hukukî veya cezaî takibata uğramayacakları anlamına gelir (PACTET, 1994: 414; VEDEL, 1949; 402; BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 565; LAFERRİÈRE, 1947: 707). Yasama sorumsuzluğunun tanınmasındaki amaç, parlâmento üyelerinin yasama çalışmaları esnasındaki söz, düşünce ve oy hürriyetlerini tam olarak korumaktır. Bu sorumsuzluk sayesinde, parlâmento üyeleri hiçbir şeyden çekinmeyerek, düşüncelerini serbestçe açıklayacaklar, serbestçe oy kullanacaklardır. Millî irade parlâmentoda tam olarak ortaya çıkabilecektir (LAFERRİÈRE, 1947: 707; BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 565; VEDEL, 1949: 402; ÖZBUDUN, 2001: 277). Oy, söz veya düşünce açıklaması dışında kalan fiiller, yasama sorumsuzluğundan yararlanmazlar (LAFERRİÈRE, 1947: 711; BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 567). Örneğin yasama çalışmaları sırasında, bir parlâmento üyesi, diğer bir parlâmento üyesini veya bir görevliyi döver, yaralar veya öldürürse, burada yasama sorumsuzluğu yoktur (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 567). Buna karşılık yapılan eylem, oy, söz ve düşünce açıklaması şeklinde ise içeriği ne olursa olsun yasama sorumsuzluğu kapsamına girer. Örneğin hakaret ve sövme fiilleri de meclis çalışmaları sırasında işlenmek şartıyla kural olarak yasama sorumsuzluğu kapsamındadır (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 566). Zira hakaret ve sövme de sözle yapılan bir fiildir (DÖNMEZER ve ERMAN, 1985: I, 251). Şüphesiz bir ülkenin anayasası küfür fiillerini yasama sorumsuzluğunun kapsamı dışında kaldığı öngörebilir[1]. Yasama sorumsuzluğu oy, söz veya düşünce açıklamasının “yasama çalışmaları” sırasında yapılmış olması şartıyla parlâmento üyelerine tam, mutlak bir koruma sağlar (ÖZBUDUN, 2000: 278; VEDEL, 1949: 402; LAFERRİÈRE, 1947: 711). Sorumsuzluğun mutlak nitelikte olması kendini şu dört noktada gösterir. (1) Yasama sorumsuzluğu parlâmento üyesini hem cezaî, hem de hukukî takibata karşı korur. (2) Yasama sorumsuzluğu kaldırılamaz. (3) Yasama sorumsuzluğu süreklidir. Yani yasama sorumsuzluğu kapsamına giren bir fiilinden dolayı, parlâmento üyesi hakkında, bu sıfatının sona ermesinden sonra da hukukî veya cezaî bir takibatta bulunulamaz. (4) Yasama sorumsuzluğu kamu düzenine (ordre public) ilişkindir; vazgeçilemez (VEDEL, 1949: 402; VEDEL, 1949: 402; LAFERRİÈRE, 1947: 711-713; BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1947: 565-567; ARSEL: 1965, 258; ÖZBUDUN, 2000: 278).

I. GENEL OLARAK YASAMA DOKUNULMAZLIĞI

Burada önce yasama dokunulmazlığının genel olarak tanımını, anacını, kökenini, konusunu, sağladığı güvenceleri ve niteliğini göreceğiz.

1. Tanımı.- “Yasama dokunulmazlığı[2] (teşriî masûniyet)”, veya “parlâmenter dokunulmazlık (parliamentary inviolability, inviolabilité parlementaire)”, parlâmento üyeleri hakkında, suç işlediklerinden bahisle, parlâmentonun izni olmadan, gözaltına alma, tutuklama gibi bazı cezaî takibat işlemlerinde bulunulamayacağı anlamına gelmektedir. Yasama dokunulmazlığı, parlâmento üyeleri lehine tanınmış gerçek bir muafiyet konumundadır. Ceza kanunları karşısında vatandaşların eşitliği ilkesinin bir istisnası niteliğindedir (LAFERRİÈRE, 1947: 714). Bu nedenle de yasama dokunulmazlığı zaman zaman birçok ülkede kamu oyunda tepki ile karşılanmaktadır. O nedenle yasama dokunulmazlığının amacının ortaya konulması gerekir.

2. Amacı.- Yasama sorumsuzluğunun amacı, parlâmento üyelerinin söz ve düşünce hürriyetlerini korumak olduğu halde, yasama dokunulmazlığının amacı, parlâmento üyelerinin parlâmento çalışmalarına istedikleri her zaman katılabilmelerini sağlamaktır. Yasama dokunulmazlığı olmazsa, parlâmento üyesi iktidar tarafından bir suç soruşturması bahanesiyle tutulabilir; mahkemeler tarafından tutuklanabilir. Bu durumda ise millî irade tam olarak parlâmentoda oluşamaz. Örneğin hükûmet aleyhine yapılan kritik bir güvensizlik oylamasında, birkaç muhalefet partisi üyesinin tutulma ve tutuklanma nedeniyle parlâmentoya gelip oy kullanamazsa, normalde düşmesi gereken hükûmet görevde kalabilir ki, bu demokrasiyle bağdaşmaz. İşte bu nedenle parlâmento üyelerine yasama dokunulmazlığı tanınmıştır. O halde yasama dokunulmazlığının amacı, parlâmento üyelerini iktidar tarafından tahrik edilebilecek keyfi, zamansız ve esassız ceza kovuşturmalarıyla, geçici bir süre için de olsa, yasama çalışmalarından alıkonulmasını önlemektir (ARSEL, 1965: 258; ÖZBUDUN, 2000: 279; LAFERRİÈRE, 1947: 714-715; VEDEL, 1949: 403).

3. Kökeni.- Yasama dokunulmazlığı Fransız kökenlidir. Fransız İhtilalinden sonra toplanan Kurucu Meclis, 26-27 Haziran 1790 tarihli bir Kararname ile Meclis üyelerinin, Meclisin kararı olmaksızın ve “suçüstü (flagrant délit)” hâli hariç, tutuklanamayacağını öngörmüştür. Fransa’da yasama dokunulmazlığı ilkesi izleyen rejimler döneminde de kabul edilmiştir (LAFERRİÈRE, 1947: 716-717).

4. Konusu.- Yasama dokunulmazlığının konusu, aşağıda göreceğimiz Anglo-Sakson ülkeleri bir yana bırakılırsa parlâmento üyesinin işlediği suç teşkil ettiği iddia edilen fiillerdir. Bu fiiller, yasama fonksiyonunun ifası sırasında oy, söz ve düşünce açıklaması şeklinde işlenmişse, bu fiiller, yasama dokunulmazlığının değil, yasama sorumsuzluğunun kapsamına girerler. O halde yasama dokunulmazlığının kapsamına giren filler, kural olarak parlâmento üyesinin görevi dışında işlediği cezaî sorumluluğunu doğurabilecek fillerdir.

5. Sağladığı Güvenceler.- Yasama dokunulmazlığı parlâmento üyesini bütün adlî takipten muaf tutmaz. Aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi parlâmento üyesine karşı ceza davası açılamasa da hukuk davası açılabilir. Anglo-Sakson ülkeleri hariç, yasama dokunulmazlığı parlâmento üyesini kural olarak cezaî takipten korur. Ama her cezaî takip işlemine karşı da korumaz. Kural olarak, yasama dokunulmazlığı, parlâmento üyesinin yasama çalışmalarına katılmasını engelleyebilecek nitelikte olan, hürriyetten mahrum edici tedbirlere, yani tutma, gözaltına alma, tutuklama, sorgulama, yargılama ve hapis cezasını infaz etme gibi işlemlere karşı güvence sağlar. Bu işlemlerin dışında kalan, parlâmento üyesinin hürriyetini kısıtlamayan yargısal işlemlerin yapılmasını kural olarak engellemez. Örneğin, savcı parlâmento üyesini ihzaren celp edemez; ama hakkında soruşturma açıp, delilleri toplayabilir. Yasama dokunulmazlığı kural olarak parlâmento üyesinin şahsını korur. O nedenle, ayrıca parlâmentonun iznine tâbi tutulmamış ise, genel hükümler dairesinde parlâmento üyesinin evinde arama yapılabilir (LAFERRİÈRE, 1947: 719). Ancak, evinde olup buna karşı koyan parlâmento üyesinin şahsı üzerinde zor kullanmak yine mümkün değildir (DÖNMEZER ve ERMAN, 1985: I, 256). Anayasa ve kanunlarla aksi öngörülmedikçe parlâmento üyeleri tanık sıfatıyla mahkemelerde dinlenebilir. Ancak parlâmento üyesinin tanık sıfatıyla da olsa ihzaren celp edilmesi mümkün değildir. Zira bu parlâmento üyesinin üzerinde hürriyeti kısıtlayıcı bir tedbirin uygulanması anlamına gelir. Aşağıda ayrıntılarını göreceğimiz gibi her ülkenin kendi anayasası ve kanunları parlâmento üyeleri hakkında hangi ceza soruşturması işlemlerinin yapılamayacağını ayrıca belirtmektedir.

6. Niteliği: Nispîdir.- Yasama dokunulmazlığı “nispî” nitelikte bir bağışıklıktır. Yasama dokunulmazlığının nispî olması şu anlamlara gelmektedir:

a) Aşağıda ayrıntılarını göreceğimiz gibi, Kara Avrupası hukuk sisteminde, yasama dokunulmazlığı parlâmento üyesini sadece ceza kovuşturmasına karşı korur. Hukuk davalarına karşı korumaz. Parlâmento üyesi hakkında ceza davası açılamasa da, suçtan zarar gören kişi hukuk davası açıp, tazminat isteyebilir. Keza parlâmento üyesi hakkında cebrî icra yoluna da gidilebilir (VEDEL, 1949: 403; LAFERRİÈRE, 1947: 718; BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 570; DÖNMEZER ve ERMAN, 1985: I, 256).

b) Yasama sorumsuzluğundan farklı olarak, yasama dokunulmazlığının istisnaları  (derogations, dérogations) vardır: Genellikle suçüstü (cürm-ü meşhut, flagrante delicto, flagrant délit) hâli yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında kalır (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 573-574; LAFERRİÈRE, 1947: 731). Yukarıda belirtildiği gibi yasama dokunulmazlığının amacı, parlâmento üyelerini hükûmet tarafından tahrik edilebilecek düzmece ve asılsız suç soruşturmalarına karşı korumaktır. Suçüstü hâlinde ise, parlâmento üyesinin suç işlediği apaçık ortadadır. Böyle bir durumda da parlâmento üyesine dokunulmazlık tanınması, parlâmento üyesine tanınmış bir ayrıcalık durumuna gelir ki, bu yasama dokunulmazlığının amacıyla bağdaşmaz. O nedenle aşağıda örneklerini göreceğimiz üzere genellikle, suçüstü halinde işlenmiş suçların yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında kaldığını anayasalar belirtmektedir.

c) Yasama dokunulmazlığı, yasama sorumsuzluğundan farklı olarakkaldırılabilir. Buna yine parlâmento üyesinin ait olduğu meclis karar verir. Buna “yasama dokunulmazlığının kaldırılması (leave of parliamentary inviobility, levée de l’inviobilité parlementaire)” veya “kovuşturmaya izin (autorisation de poursuite)” kararı ismi verilir (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 574-578; LAFERRİÈRE, 1947: 721-723; VEDEL, 1949: 401). Yasama dokunulmazlığı kaldırılmış olan parlâmento üyesinin parlâmento üyeliği kalkmış olmaz. O sadece yargılama bakımından normal vatandaşlar gibi olur (GÖZLER, 2000: 329).

d) Yasama sorumsuzluğundan farklı olarak, yasama dokunulmazlığı sürekli değildir; geçici dir (VEDEL, 1949: 403). Yani yasama dokunulmazlığı parlâmento üyeliği sıfatının devamı boyunca sürer. Parlâmento üyeliği sıfatı sona erince, parlâmento üyesi hakkında ceza kovuşturması yapılabilir. Daha önce verilmiş ceza hükmü çektirilir.

e) Aşağıda örneklerini göreceğimiz üzere birçok ülkede yasama dokunulmazlığı sadece parlâmentonun toplantı dönemlerinde (sessions) geçerli olmaktadır. Parlâmentonun tatil dönemlerinde bu dokunulmazlık işlememektedir (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 570; LAFERRİÈRE, 1947: 719). Bu tür düzenlemeler yasama dokunulmazlığının amacıyla uyuşum içindedir. Yasama dokunulmazlığının amacının parlâmento üyesinin parlâmento çalışmalarına serbestçe katılmasını sağlamak olduğuna göre, parlâmentonun zaten çalışmadığı dönemlerde böyle bir dokunulmazlığın tanınmasına gerek yoktur. Ancak bu sınırlama, toplantı dönemleri (session) sisteminin uygulandığı ülkelerde geçerlidir. Parlâmentonun kısa bir tatil yaptığı ülkelerde bu yola genellikle gidilmemektedir.

f) Yasama dokunulmazlığı kamu düzenine (ordre public) ilişkindir (BARTHÉLEMY ve DUEZ, 1933: 565; LAFERRİÈRE, 1947: 722). Yasama dokunulmazlığı, milletvekiline bir kişisel ayrıcalık olarak verilmemiştir. Onun görevini gereği gibi yapabilmesi için verilmiştir. Bu nedenle, parlâmento üyesi bu dokunulmazlıktan kendi isteğiyle vazgeçemez[3]. Vazgeçtiği yolundaki taahhütleri hükümsüzdür. Yasama dokunulmazlığını yargı organları re’sen dikkate almak zorundadırlar. Keza, yasama dokunulmazlığı yargılamanın her safhasında ileri sürülebilir (LAFERRİÈRE, 1947: 722).

II. YASAMA DOKUNULMAZLIĞI KONUSUNDA YİRMİ BEŞ ÜLKENİN ANAYASAL DÜZENLEMELERİ

Burada, yirmi beş ülkenin anayasal düzenlemelerinde yasama dokunulmazlığının nasıl düzenlendiğini göreceğiz. Bu yirmi beş ülke şu şekilde seçilmiştir: İlk olarak Arend Lijphart’ın demokratik olarak kabul ettiği yirmidört ülke ele alınmıştır (LİJPHART, Tarihsiz: 11-12, 36-39). Bu ülkeler şunlardır: Almanya, Amerika Birleşik Devletleri, Avustralya, Avusturya, Belçika, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Hollanda, İngiltere, İrlanda, İspanya, İsrail, İsveç, İsviçre, İtalya, İzlanda, Japonya, Kanada, Lüksemburg, Norveç, Portekiz, Yeni Zelanda, Yunanistan. Bu ülkelerin ortak özellikleri, bu ülkelerdeki demokratik rejimlerin az çok uzunca bir zamandan beri kesintisiz olarak sürmüş olmasıdır (LİJPHART, Tarihsiz: 36). Bu yirmi dört kendi ülkemiz olan Türkiye’yi de ilâve ettik. Böylece yirmi beş ülkelik bir liste oluşturduk.

1. A.B.D.[4]– 1787 Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının[5]1’inci maddesinin 6’ncı bölümünün 1’inci fıkrasına göre, “Senatörler ve temsilciler… ihanet (treason), cürüm (felony) ve asayişi ihlâl (breach of the peace) hâli dışında, kendi Meclislerinin toplantılarına katıldıkları sırada, gerekse bu toplantılara gelir veya giderken tutuklanmama imtiyazından yararlanırlar”. Amerika Birleşik Devletlerinde bu hükme “tutuklanma hükmü (arrest clause)” (TRİBE, 2000: I, 1012), bu hükümle öngörülen imtiyaza ise “tutuklanmama imtiyazı (privilege from arrest)” (NOWAK, ROTUNDA ve YOUNG, 1978: 242) ismi verilmektedir. Tutuklanmama imtiyazı her zaman aşırı dar yoruma (exceedingly narrow interpretation) tâbi tutulmuştur (NOWAK, ROTUNDA ve YOUNG, 1978: 242). Zira, 1787 Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının yazıldığı dönemde, “hukuk davalarından (civil cases) dolayı da kişilerin tutuklanması ve hapse atılması mümkündü. İşte 1787 Amerika Birleşik Devletleri Anayasasını yazanlar Kongre üyelerinin hukuk davalarından dolayı tutuklanmamaları için bu imtiyazı getirmişlerdir (NOWAK, ROTUNDA ve YOUNG, 1978: 242). Oysa günümüzde, hukuk davalarından dolayı kişilerin tutuklanması (civil arrest) uygulaması yürürlükten kalktığından (TRİBE, 2000: I, 1012), bu hüküm, yani arrest clause (m.1, b.6, f.1) anlamsız kalmıştır (NOWAK, ROTUNDA ve YOUNG, 1978: 242). Özetle Amerika Birleşik Devletlerinde Kongre üyelerinin işledikleri suçlardan dolayı her türlü ceza davasında (criminal case) tutuklanmaları mümkündür (NOWAK, ROTUNDA ve YOUNG, 1978: 242). Gerçekten de Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi, Williamson v. United States (207 U.S. 425, 1908) kararında yalancı şahitlikten mahkûm olan Temsilciler Meclisinin bir üyesinin tutuklanmama imtiyazından yararlanamayacağına hükmetmiştir (TRİBE, 2000: I, 1012). Özetle Amerika Birleşik Devletlerinde cezaî alanda Kongre üyelerine tanınan bir dokunulmazlığın bulunmadığını söyleyebiliriz. Keza, Amerika Birleşik Devletlerinde Kongre üyeleri mahkemelere tanık sıfatıyla çağrılabilir (http://www.ipu.org/parline-f/reports/ 1339.htm, 1.5.2001).

2. Almanya[6].- 1949 Alman Anayasası[7] yasama dokunulmazlığı (immunität) kurumunu kabul etmiştir. 1949 Alman Anayasasının 46’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre[8] Bundestag üyeleri Bundestag’ın izni olmaksızın, cezayı gerektiren bir fiilden dolayı cezaî takibata uğrayamaz veya tutuklanamazlar. Bununla birlikte suçüstü hâlinde veya ertesi gün yakalanmış olması durumunda Bundestag üyeleri yasama dokunulmazlığından yararlanamazlar. Keza aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre, Bundestag üyelerinin başka bir şekilde kişisel özgürlüklerini kısıtlanması için Bundestag’ın izni gerekir. Anayasa ayrıca, bir milletvekili hakkındaki her türlü ceza davasının, milletvekilinin hürriyetini kısıtlayıcı her türlü tedbirin Bundestag’ın istemesi durumunda kaldırılmasını öngörmektedir (m.46/4). Bundestagüyeleri tanık sıfatıyla mahkemelerde dinlenilebilir. Bununla birlikte, Ceza Usûl Kanunu (m.50/1) ve Medenî Usûl Kanununa (m.382/2) göreBundestag üyeleri tanık olarak toplantı döneminde Bundestag’ın bulunduğu yerde dinlenilmelidirler (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1121.htm, 1.5.2001). Yasama dokunulmazlığı Bundestagüyesinin seçilmesinden görev süresinin sonuna kadar işler (Ibid.). Seçimden önce başlatılmış soruşturmaları da kapsar (Ibid.). Yani bunlardan dolayı da Bundestag üyesi tutuklanamaz. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması konusunda yetkili makam Bundestagveya onun Dokunulmazlık Komisyonudur (Ibid.). Dokunulmazlığı kaldırılan Bundestag üyesi bu kararın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir (Ibid.). Bundestag üyelerinin ikametgahlarında arama yapılabilmesi için de Bundestag’ın izni gerekir (Ibid.). Almanya’da ikinci Meclis olan Bundesrat üyelerinin yasama dokunulmazlığı yoktur (Ibid.); zira Bundesrat üyeleri parlâmenter değildir; federe devlet (Länder) hükûmetlerinin üyesidirler (GREWE ve RUİZ FABRİ, 1995: 442).

3. Avustralya.- 1900 Avustralya Anayasasının[9] 49’uncu seksiyonuna göre, Temsilciler Meclisi ve Senato üyelerinin imtiyazları (privileges) ve dokunulmazlıkları (immunities) Parlâmento tarafından düzenleneceği şekilde olacaktır. Bu zamana kadar, bunlar Birleşik Krallık Avam Kamarası üyelerininki gibi olacaktır. Avustralya’da yasama dokunulmazlığı 1987 tarihli Parliamentary Privilege Act ile düzenlenmiştir (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1015.htm, 1.5.2001). Bu Kanuna göre, yasama dokunulmazlığı cezaî alanda değil, hukukî (civil) alanda geçerlidir (Ibid.). Bu alanda Parlâmento üyesine mutlak bir koruma sağlar. Parlâmento üyesi tutuklanamaz ve hapsedilemez (Ibid.). Parlâmento üyesinin sahip olduğu bu dokunulmazlık kaldırılamaz. Keza bu alanda Parlâmento üyesi yargılanamaz; keza tanık olarak veya jüri üyesi olarak bir mahkemeye çağrılamaz (Ibid.). Yasama dokunulmazlığı sadece Parlâmentonun toplantı dönemleri (sessions) süresince ve bu dönemlerin beş gün öncesi ve sonrasını kapsar (Ibid.). Cezaî alanda yasama dokunulmazlığı işlemez. Bununla birlikte konvansiyonel nitelikte bir kurala göre Parlâmento üyesi hakkında yapılan soruşturmadan haberdar edilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Ibid.).

4. Avusturya.- 1929 Avusturya Anayasasının[10] 57’nci maddesinin ikinci fıkrasına göre[11] Millî Meclis (Nationalrat) üyeleri, suçüstü hâli hariç, ancak Millî Meclisin izniyle tutuklanabilirler. Keza aynı fıkraya göre, Millî Meclis üyelerinin evlerinin aranabilmesi için de Millî Meclisin izni gerekir (m.57/2). Avusturya’da Millî Meclis üyelerinin işlediği suç “üyenin siyasî faaliyetleriyle açıkça bağlantısız (manifestly not connected to the political activity of the member)” ise üye hakkında cezaî takip yapılabilmesi için yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına gerek yoktur. Ancak, söz konusu üye veya Meclisin bu konularla görevli Daimî Komitesinin üyelerinin üçte biri talep ederse, ilgili makam, Millî Meclisten, üyeye atfettiği suçun onun siyasî faaliyetleriyle bağlantısız bulunduğu konusunda bir karar almak zorundadır. Böyle bir talep olduğunda, soruşturma sürecindeki bütün işlemler o aşamada durur (m.57/3). Millî Meclis bu talep konusunda sekiz hafta içinde karar vermemiş ise, gerekli izni verdiği varsayılır (m.57/4). Eğer Millî Meclis üyesi, suçüstü halinde yakalanırsa, yetkili makam derhal Millî Meclis başkanına üyenin tutuklandığını bildirir (m.57/5). Eğer Millî Meclis veya toplantı halinde değilse Daimî Komite talep ettiğinde, tutuklama kaldırılır veya kanunî süreç bir bütün olarak düşürülür (m.57/5). 1929 Avusturya Anayasasına göre, Millî Meclis üyelerinin dokunulmazlıkları yeni Millî Meclisin toplandığı gün sona erer (m.57/6). Millî Meclis üyeleri tanık sıfatıyla mahkemelere çağrılabilirler (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1017.htm, 1.5.2001). Millî Meclis üyeleri yasama dokunulmazlığından milletvekilliğinin başlamasından sona ermesine kadar devam eder (Ibid.).

5. Belçika.- 1994 Belçika Anayasasına göre[12], suçüstü hâli (flagrant délit) hariç, Parlâmento üyeleri toplantı dönemi (session) boyunca, cezaî sahada, ait olduğu meclisin izni olmadıkça, bir mahkeme veya divan önüne gönderilemez veya doğrudan celp edilemez veya tutuklanamaz (m.59/1). Meclis bu izni (yani dokunulmazlığın kaldırılması kararı) hakkında ilgili parlâmento üyesinin başvuru hakkı yoktur (http://www. ipu.org/parline-f/reports/1029.htm, 1.5.2001). Suçüstü hâli hariç, cezaî sahada bir hakimin müdahalesini gerektiren zorlayıcı tedbirlerin uygulanmasına Meclis üyeleri hakkında toplantı dönemi süresince yetkili hakimin istemi üzerine İstinaf Mahkemesi Birinci Başkanı tarafından karar verilebilir. Bu karar ilgili Meclisin başkanına iletilir (1994 Belçika Anayasası, m.59/2). Arama (perquisition) ve el koyma (saisie) ancak Meclis Başkanının veya onun tarafından tayin edilmiş üyenin huzurunda yapılır (m.59/3). Toplantı dönemi süresince sadece savcılık görevlileri ve yetkili memurlar bir Meclis üyesi hakkında cezaî sahada kovuşturma açabilirler (m.59/4). Hakkında cezaî sahada soruşturma açılan Meclis üyesi, toplantı dönemi süresince, ait olduğu Meclisten hakkında yapılan kovuşturmanın durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir. İlgili Meclis bu konudaki kararını kullanılan oyların üçte iki çoğunluğuyla alabilir (m.59/5). Keza Meclis kendi üyesinin tutukluluğu veya bir mahkeme tarafından yargılanması askıya alınmasına da karar verebilir (m.59/son). Parlâmento üyeleri tanık sıfatıyla mahkemelere çağrılabilirler (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1293.htm, 1.5.2001).

6. Danimarka.- 1953 Danimarka Anayasasının[13] 57’nci seksiyonuna göre, Parlâmentonun hiçbir üyesi, suçüstü (flagrante delicto) hâlinde yakalanması durumu hariç, Parlâmentonun izni olmaksızın hiçbir şekilde soruşturulamaz ve hapsedilemez. Danimarka’da yasama dokunulmazlığı hem hukukî, hem de cezaî alanda geçerlidir; yani parlâmento üyelerini hem hukuk, hem de ceza kovuşturmalarına karşı korur (http://www. ipu.org/parline-e/reports/2087.htm, 1.5.2001). Parlâmento üyesi tutuklanamaz, göz altına alınamaz. Keza parlâmento üyesi hakkında dava da açılamaz (Ibid.). Ancak yasama dokunulmazlığı Danimarka’da aramalara karşı güvence sağlamaz (Ibid.). Keza Parlâmento üyesi tanık sıfatıyla mahkemelere çağrılabilir (Ibid.). Yasama dokunulmazlığı parlâmento üyesinin seçilmesinden görevinin sona ermesine kadar devam eder (Ibid.). Yasama dokunulmazlığı Parlâmento (Folketing) tarafından kaldırılabilir. Parlâmento üyesinin kaldırılma sürecinde dinlenilmesi gerekli değildir. Keza Parlâmento üyesinin kaldırma kararına karşı başvuru hakkı yoktur (Ibid.).

7. Finlandiya.- 1999 Finlandiya Anayasasının[14] 30’uncu seksiyonuna göre, bir milletvekili, milletvekilliği görevlerini yerine getirmekten engellenemez. Bir milletvekili Parlâmentoda kullanılan oyların altıda beşiyle alınmış bir kararla izin verilmedikçe mahkeme önüne çıkartılamaz veya özgürlüğünden mahrum bırakılamaz (1999 Finlandiya Anayasası, seksiyon 30/2). Bir milletvekili tutuklanırsa veya gözaltına alınırsa bu durum derhal Parlâmento Başkanına bildirilir. En az altı ay hapis cezasıyla cezalandırılan bir suçu işlediğine ilişkin esaslı sebepler yoksa, bir milletvekili dava başlamadan önce Parlâmentonun rızası olmaksızın tutuklanamaz (sek.30/3).

8. Fransa[15].- 1958 Fransız Anayasasının[16] 26’ncı maddesinin 4 Ağustos 1995 tarih ve 95-880 sayılı Anayasal Kanun[17]değiştirilmiş şekline göre, ağır suçlar ve orta ağırlıktaki suçlar alanında (en matière criminelle ou correctionnelle)[18] hiçbir Parlâmento üyesi ait olduğu Meclisin Başkanlık Divanının (Bureau de l’Assemblée) izni olmadıkça tutuklanamaz veya hakkında diğer hürriyeti sınırlandırıcı veya mahrum edici bir tedbir uygulanamaz (1958 Fransız Anayasası, m.26/2). Suçüstü (crime ou délit flagrant) veya kesin hükümle mahkûmiyet (condamnation définitive) hâlinde bu izin gerekmez (m.26/2). Bir parlâmento üyesi hakkında gözaltı, hürriyeti sınırlandırıcı veya mahrum edici tedbirler veya soruşturma, Meclis talep ettiğinde, Meclisin toplantı dönemi (session) süresince askıya alınır (m.26/3). Parlâmento üyeleri tanık sıfatıyla mahkemelere çağrılabilirler (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1113.htm, 1.5.2001).

Fransa’da 1995’ten önce toplantı döneminde Parlâmento üyeleri hakkında (hürriyeti sınırlandırıcı tedbirler uygulanmadan) soruşturma açılması dahi Parlâmentonun iznine bağlıydı (LAVROFF, 1995: 455; PACTET, 1994: 415; TURPİN, 1994: 438-441). 1995 değişikliğinden sonra, Parlâmento üyeleri hakkında soruşturma açılabilecek, evinde arama yapılabilecek, Parlâmento üyesi yargılanabilecek, ancak Parlâmento üyesi hakkında “tutuklama (arrestation)” ve “hürriyetten mahrum edici veya hürriyeti sınırlayıcı bütün diğer tedbirler (toute autre mesure privative ou restrictive de liberté)” Parlâmentonun izni olmadıkça uygulanamayacaktır (FAVOREU et al., 1998: 670; GİCQUEL, 1999: 638). 1995 değişikliğinin getirdiği diğer bir yenilik de, izin verme yetkisinin Meclisin kendisinden alınarak Meclis Başkanlık Divanına (Bureau de l’Assemblée) verilmesidir.

9. Hollanda.- 1983 Hollanda Anayasasında[19] yasama sorumsuzluğuna ilişkin hüküm (m.71), bulunmasına rağmen, yasama dokunulmazlığına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Hollanda’da yasama dokunulmazlığı yoktur (GREWE ve RUİZ FABRİ, 1995: 443). Bununla birlikte, Parlâmento üyesinin tutuklanması veya hapsedilmesi halinde parlâmento üyesinin Parlâmento toplantılarına katılmasına izin verilebilir (http://www.ipu.org/parline-e/reports/2231.htm, 1.5.2001).

10. İngiltere.- İngiltere’de tarihsel olarak Parlâmento üyeleri tutuklanmama hürriyetine (freedom from arrest) sahip oldukları ve bu imtiyazın Parlâmentonun toplantı döneminde ve bu dönemden önceki ve sonraki kırk günü kapsadığı kabul edilmektedir (HOOD PHİLLİPS ve JACKSON, 1987: 241). Ancak İngiltere’de bu tutuklanmama imtiyazı, sadece hukuk davalarında (civil proceedings) geçerlidir (DE SMİTH ve BRAZİER, 1989: 322). Yani Parlâmento üyelerinin borçlarından dolayı tutuklanması (civil arrest) mümkün değildir (DE SMİTH ve BRAZİER, 1989: 322; HOOD PHİLLİPS ve JACKSON, 1987: 241). 1770 tarihli Parliamentary Privilege Act’a göre dokunulmazlık sadece parlâmento üyesine tutuklanmama ve hapsedilmeme güvencesi sağlar (http://www.ipu.org/parline-e/reports/2335.htm, 1.5.2001). Bununla birlikte mahkemeye hakaret (contempt of court) suçunda Parlâmento üyesinin tutuklanabileceği kabul edilmektedir (Ibid.). Avam Kamarası üyeleri mahkemelere tanık olarak çağrılabilir. Ancak Speakers üyenin Avam Kamarası toplantısına katılması gerektiğini bildirirse, Avam Kamarası üyesi tanık olarak da çağrılamaz (Ibid.). İngiltere’de yasama dokunulmazlığı kaldırılamaz. Tekrar hatırlatalım ki, İngiltere’de dokunulmazlık sadece medenî (civil) alandadır. İngiltere’de hiçbir zaman ceza davalarından (criminal proceedings) dolayı Parlâmento üyelerinin tutuklanamayacağı fikri kabul edilmemiştir (HOOD PHİLLİPS ve JACKSON, 1987: 241). İngiltere’de bir Parlâmento üyesi bir suç işlerse, herkes gibi tutuklanabilir ve yargılanabilir (Ibid.: 242). Ayrıca belirtelim ki, İngiltere’de kişilerin borçlarından dolayı hapsedilmesi (imprisonment for debt) 1869 tarihli Debtors Act ile ilga edildiğinden “tutuklanmama hürriyeti”nin hukuk davaları bakımından da bir anlamı kalmamıştır (Ibid.).

11. İrlanda.- 1937 İrlanda Anayasasına[20] göre, Parlâmentonun her iki Meclisinin üyeleri, “ihanet (treason)”, “cürüm (felony) ve “aşayişi bozma (breach of the peace)” suçları hariç, Parlâmento toplantılarına gelip giderken ve seçim bölgelerinde iken tutuklanmama imtiyazına (privilege from arrest) sahiptirler (m.14/13). Görüldüğü gibi İrlanda Anayasasının hükmü, 1787 Amerika Birleşik Devletleri Anayasasındaki arrest clause’a ve İngiltere’deki teamülî kurala (freedom from arrest) büyük ölçüde benzemektedir. İrlanda’da yasama dokunulmazlığının cezaî alanda değil, hukukî alanda mevcut olduğunu söyleyebiliriz. İrlanda’da parlâmento üyeleri suçlarından dolayı tutuklanabilecek ve yargılanabileceklerdir.

12. İspanya.- 1978 İspanyol Anayasasının[21] 71’inci maddesine göre, milletvekilleri ve senatörler vekâlet sürelerince dokunulmazlıktan (inmunidad) yararlanırlar ve sadece suçüstü (flagrante delito) hâlinde tutuklanabilirler. Milletvekilleri ve senatörler, ait oldukları Meclislerin ön izni (previa autorización) olmaksızın tutuklanamazlar; gözaltına alınamazlar; haklarında soruşturma açılamaz ve yargılanamazlar (m.71/2). Bu izin, yani dokunulmazlığın kaldırılması kararı alınırken parlâmento üyesi dinlenir. Ancak parlâmento üyesinin alınan karara karşı başvuru hakkı yoktur (http://www.ipu.org/ parline-f/reports/1293.htm, 1.5.2001). Bununla birlikte milletvekili ve senatörlerin ikametgahlarında arama yapılabilir (Ibid.). Milletvekilleri ve senatörlere karşı açılan davalar hakkında Yüksek Mahkemenin Ceza Dairesi (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) yetkili olacaktır (m.71/3). Milletvekilleri ve Senatörler tanık sıfatıyla mahkemeye çağrılabilirler (Ibid.).

13. İsrail[22].- 12 Şubat 1958 tarihli Knesset Hakkında İsrail Temel Kanununun[23] 17’nci seksiyonu, Knesset üyelerinin dokunulmazlık sahibi olacaklarını belirtmekte ve ayrıntıların kanunlar düzenleneceğini hükme bağlamaktadır. Bu düzenleme 1951 tarihli Knesset Üyelerinin Dokunulmazlıkları, Hakları ve Ödevleri Hakkında Kanun[24] ile düzenlenmiştir. Bu Kanuna göre, yasama dokunulmazlığı, hem hukukî ve hem de cezaî alanda uygulanmaktadır (http://www.knesset.gov.il/knesset/knes/eng_work_chak1.htm, 1.5.2001). Yasama dokunulmazlığı, milletvekillerini tutuklanmaya, gözaltına alınmaya, hakkında hukukî takip yapılmasına ve evlerinde arama yapılmasına karşı korumaktadır (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1155.htm, 1.5.2001). İsrail’de yasama dokunulmazlığı oldukça geniş kapsamlıdır. Bununla birlikte, kuvvet kullanarak icra edilen, kamu düzenini bozan ve ihanet oluşturan fiillerin suçüstü halinde işlenmesi durumunda milletvekili tutuklanabilir ve gözaltına alınabilir (1951 tarihli Knesset Üyelerinin Dokunulmazlıkları, Hakları ve Ödevleri Hakkında Kanun, m.3; http://www. ipu.org/parline-f/reports/1155.htm, 1.5.2001). Yasama dokunulmazlığı milletvekilinin seçilmesinden görev süresinin sona ermesine kadar koruma sağlamaktadır. İsrail’de yasama dokunulmazlığı kaldırılabilir niteliktedir. Kaldırmaya yetkili makam, Knesset veya Knesset’in Parlâmento İşleri Komitesidir. Dokunulmazlığı kaldırılan milletvekili dinlenir. Ancak milletvekili kaldırma kararına karşı başvuru hakkı yoktur (Aynı Kanun, m.13; http://www.ipu.org/parline-f/reports/1155.htm, 1.5.2001).

14. İsveç.- 1975 İsveç Anayasasının[25] 3’üncü Bölümünün 8’inci maddesine göre, Parlâmentonun toplantıya katılan ve oy veren üyelerin en az altıda beşinin kabul edeceği bir kararla izin verilmedikçe, kimse bir parlâmento üyesinin görevini yerine getirirken yaptığı eylemlerden ve söylediği sözlerden dolayı ona karşı dava açamaz veya onu özgürlüğünden mahrum bırakamaz veya onun ülke içinde seyahat etmesini engelleyemez (b.3, m.8/1). Bir Parlâmento üyesinin bir suç işlediğinden şüphelenilmesi durumunda, tutuklama, gözaltına alma veya hapse ilişkin kanun hükümlerinin Parlâmento üyesi hakkında uygulanabilmesi ancak onun suçluluğunu kabul etmesi veya suçüstü halinde yakalanması veya işlediği suçun minimum cezasının iki yıl hapisten fazla olması durumunda mümkündür (b.3, m.8/2). Parlâmento üyesi tanık sıfatıyla mahkemelere çağrılabilir (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1303.htm, 1.5.2001). İsveç’te yasama dokunulmazlığı milletvekilinin seçilmesinden görev süresinin bitimine kadar devam eder (Ibid.).

15. İsviçre.- 1999 İsviçre Anayasasının[26] 162’nci maddesinin ilk fıkrası, Federal Parlâmento üyelerinin Parlâmentoda yaptıkları konuşmalardan dolayı sorumlu olmadıklarını öngörmekte, ikinci fıkrası ise dokunulmazlığın diğer şekillerinin ise kanunla düzenlenmesini öngörmektedir. İsviçre’de yasama dokunulmazlığı, Konfederasyon Lehine Siyasal ve Polis Garantileri Hakkında Federal Kanun[27] ile düzenlenmiştir. Bu Kanuna göre, İsviçre’de yasama dokunulmazlığı sadece cezaî alanda geçerli olmakta ve bütün suçları için parlâmento üyesini tutuklamaya, gözaltına almaya, hakkında soruşturma açılmasına ve evinde arama yapılmasına karşı korumaktadır (http://www.ipu.org/parline-f/reports/1303.htm, 1.5.2001). Bununla birlikte parlâmento üyesi, kaçma şüphesi altında gözaltına alınabilir. Keza, suçüstü halinde cürüm (ağır suçlar) işlenmesi durumunda parlâmento üyesi geçici olarak tutuklanabilir. Ancak bu konudaki ya Parlâmento üyesinin kendi rızası veya Millî Meclisin (Conseil national) izni 24 saat içinde alınmalıdır (Aynı Kanun, m.1/2). Yasama dokunulmazlığı parlâmento üyesinin tanık sıfatıyla Parlâmentoya çağrılmasını engellemez (http://www.ipu.org/ parline-f/reports/1303.htm, 1.5.2001). İsviçre’de yasama dokunulmazlığı Millî Meclisin izniyle veya Parlâmento üyesinin bizzat kendi izniyle kaldırılabilir (Ibid.). Yasama dokunulmazlığının kaldırılması sürecinde Parlâmento üyesi dinlenir ve parlâmento üyesinin yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına karşı itiraz hakkı vardır (Ibid.). Parlâmento üyesinin geçici olarak gözaltına (détention préventive) alınması durumunda Millî Meclisin talebi üzerine parlâmenterlerin Parlâmento toplantılarına katılmalarına izin verilebilir (Ibid.). Yasama dokunulmazlığı İsviçre’de sadece toplantı dönemlerinde işler (Ibid.).

16. İtalya.- 1947 İtalyan Anayasasının[28] yasama dokunulmazlığını düzenleyen 68’inci maddesi, 30 Ekim 1993 tarihli Anayasal Kanun ile değiştirilmiştir[29]. Maddenin yeni şeklinin ikinci fıkrasına göre, Parlâmento üyesinin tutuklama kararı gerektiren bir suçu işlerken, suçüstü halinde yakalanması durumu hariç, hiçbir Parlâmento üyesi, ait olduğu Meclisin izni olmaksızın tutuklanamaz, kişisel hürriyetinden mahrum bırakılamaz, gözaltına alınamaz ve keza Parlâmento üyesinin şahsı veya ikametgahı aranamaz (m.68/2). Ancak kesin mahkûmiyet hükmünün infazı hâli bu hükmün dışındadır (m.68/2). Aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre, benzer bir izin, Parlâmento üyelerinin konuşmalarının veya haberleşmelerinin dinlenebilmesi ile mektuplarına veya yazışmalarına el konulabilmesi için de gereklidir. Buna göre, parlâmento üyeleri tutuklanamaz; ancak haklarında soruşturma açılabilir. Parlâmento üyeleri tanık olarak mahkemelere çağrılabilirler (http://www.ipu.org/parline-e/reports/2157.htm, 1.5.2001).

17. İzlanda.- 1944 İzlanda Anayasasının[30] 49’uncu maddesine göre, Althingi’nin hiçbir üyesi, suç işlerken yakalanması durumu dışında, Althingi’nin toplantı dönemi (session) boyunca, Althingi’nin izni olmaksızın hapsedilemez veya hakkında bir cezaî kovuşturma işlemi yapılamaz.

18. Japonya.- 1946 Japon Anayasasının[31] 50’nci maddesine göre, kanunla öngörülen hâller hariç olmak üzere, her iki Meclisin üyeleri, Dietin toplantı döneminde tutuklanmaktan muaftırlar. Tutuklanan üyeler, Meclisin istemi üzerine, toplantı dönemi başlamadan önce toplantı dönemi süresince serbest bırakılırlar. Japonya’da yasama dokunulmazlığına ilişkin diğer hususlar Diet Kanununun 33’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, yasama dokunulmazlığı sadece cezaî alanda geçerlidir (http://www.ipu.org/parline-e/reports/2161.htm, 1.5.2001). Bütün suçları kapsar. Ancak Parlâmento üyesini sadece tutuklanmaya (arrest) ve gözaltına almaya (preventive custody) karşı korur. Parlâmento üyesine karşı kovuşturma açılabilir. Keza parlâmento üyesinin evinde arama da yapılabilir (Ibid.). Yasama dokunulmazlığı suçüstü (flagrante delicto) hâlinde işlemez (Diet Kanunu [Diet Law], m.33; http://www.ipu.org/parline-e/reports/2161.htm, 1.5.2001). Yasama dokunulmazlığı Parlâmento üyesinin tanık sıfatıyla mahkemeye çağrılmasını da engeller (Medenî Usûl Kanunu, m.144; Ceza Usûl Kanunu, m.144; http://www.ipu.org/parline-e/reports/2161.htm, 1.5.2001). Yasama dokunulmazlığı Japonya’da sadece parlâmentonun toplantı dönemleri (sessions) boyunca koruma sağlar (http://www.ipu.org/parline-e/reports/2161.htm, 1.5.2001). Dolayısıyla diğer dönemlerde parlâmento üyeleri tutuklanabilir. Yasama dokunulmazlığı Parlâmento tarafından kaldırılabilir. Parlâmento üyesi dinlenmez. Keza Parlâmento kaldırma kararına karşı itiraz hakkı yoktur (Ibid.). Japonya’da Parlâmento kendi tutuklanmış üyelerinin tutukluluk halini askıya alma (suspension of the detention) yetkisi vardır (1946 Japon Anayasası, m.50; Diet Kanunu, m.34; http://www.ipu.org/parline-e/reports/2161.htm, 1.5.2001). Keza, tutuklanmış veya hapsedilmiş milletvekilinin Parlâmento toplantılarına katılmasına izin verilebilir (http://www.ipu.org/parline-e/reports/2161.htm, 1.5.2001).